Sentencia CIVIL Nº 1333/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1408/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001408/2018
V
SENTENCIA NÚM.: 1333/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
En Valencia a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA , el presente rollo de apelación número
001408/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000963/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Millán y Verónica ,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña VICTORIA REIG GOMEZ, y de otra, como apelados
a BANKIA S.A. representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ELENA MARTINEZ DE MIGUEL, en
virtud del recurso de apelación interpuesto por Millán y Verónica .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE VALENCIA en fecha 5 de marzo de 2018 , contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando como estimo la demanda formulada por BANKIA SA, representada por la procuradora Elena Martínez de Miguel, debo declarar y declaro el incumplimiento contractual y condeno a Millán y Verónica a abonar a BANKIA SA la cantidad de 48.268,72 euros más los intereses de demora pactados desde el día 25 de mayo de 2017, y al pago de las costas.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Verónica y Millán , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de Don Millán y Doña Verónica se formula recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 15 de Valencia de 5 de marzo de 2018 por la que se estima la demanda formulada contra ellos por BANKIA SA (en ejercicio de acción de vencimiento anticipado de la obligación, reclamación de cantidad) en los términos que se han transcrito en el primero de los antecedentes de esta resolución, que damos por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones.

El recurso de apelación (folio 168 y siguientes de las actuaciones) contiene las siguientes rúbricas bajo las que despliega los argumentos en contra de lo acordado en la instancia: 1.- Incongruencia por omisión de pronunciamiento ex articulo 218 de la LEC e infracción del artículo 461.1 del mismo cuerpo legal al no existir pronunciamiento en la sentencia objeto de recurso en relación con las alegaciones de inadecuación de procedimiento y defecto legal en el modo de proponer la demanda, con indefensión para la parte demandada.

2.- Indefensión por infracción de los artículos 552.1 párrafo segundo de la LEC , 406.2 y 815.4 del mismo cuerpo legal . Incongruencia por omisión de pronunciamiento a tenor de lo dispuesto en el artículo 218 de la LEC . No se ha realizado control de oficio de cláusulas abusivas pese a tratarse de un préstamo con garantía hipotecaria celebrado con consumidores.

3.- Infracción de lo dispuesto en el artículo 695.1.4 de la LEC invocando el carácter abusivo de las cláusulas contractuales que hubiesen determinado la cantidad exigible / nulidad de las siguientes cláusulas abusivas(vencimiento anticipado por impago de una cuota). Infracción de la Sentencia del TJUE 14/06/2012, Directiva 93713. Infracción del artículo 82 de la Ley para la defensa de los consumidores y usuarios . Infracción de la STJU (C-415%11) de 14-03-2013. Incongruencia por omisión de pronunciamientos al amparo de lo establecido en el artículo 218 de la LEC .

Y termina por suplicar la estimación de la contestación y oposición a la demanda formulada al concurrir cláusulas abusivas en la contratación, con todos los pronunciamientos favorables y expresa condena en costas a la parte demandante apelada. Subsidiariamente solicita '... se proceda a la suspensión del procedimiento de que trae causa el presente recurso, al efecto de que por la parte demandada se inste el oportuno procedimiento previsto en nuestra Ley Procesal, y ante el Juzgado competente especializado en la materia, con declaración de litispendencia civil, por la nulidad de las cláusulas abusivas que se contienen en el contrato de préstamo origen de la deuda, dada la concurrencia de cláusulas abusivas que conllevarían la nulidad de la contratación en los términos en que la misma fue suscrita, instando la continuación del procedimiento en el momento en que exista pronunciamiento en relación a la nulidad de las cláusulas a que hacemos referencia, por devengo de cuotas impagadas, y con todo los demás que en derecho procede' Y solicita la imposición de las costas a la parte apelada.

La representación de BANKIA S.A. se opone al recurso articulado por las razones que constan en el escrito unido a los folios 180, en el que tras exponer sus discrepancias con lo alegado de adverso, termina por solicitar la desestimación del recurso de apelación con expresa imposición a la apelante de las costas procesales del recurso.



SEGUNDO .- Para una adecuada resolución del recurso que se somete a nuestra consideración se hace necesaria la previa revisión de los antecedentes obrantes en el expediente remitido a la sala (conforme a lo ordenado en el artículo 456.1 de la LEC ), desprendiéndose de lo actuado que: 1) La actora presentó la demanda el 25 de julio de 2017 ejercitando acción declarativa de vencimiento anticipado de la obligación (con sustento en el artículo 1124) y reclamación de todas las cantidades adeudadas con causa en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el 5 de diciembre de 2002 y las sucesivas ampliaciones que se describen en el hecho primero del escrito de demanda.

A destacar, por tanto, que la demandante no solicitó la resolución contractual, sino el cumplimiento del contrato (1124 C. Civil) previa declaración de la pérdida del beneficio del plazo.

La propia demandante destacó en su escrito que a fecha 25 de mayo de 2017 el número de cuotas impagadas por los demandados ascendía a 17, convertidas en 19 a la fecha de la presentación de la demanda.

Con la demanda se aportaron los siguientes documentos: a) La copia de la escritura de préstamo hipotecario de 5 de diciembre de 2002, recayendo la garantía sobre la vivienda que se describe en el documento (folio 32 de las actuaciones). También se adjuntan las escrituras de 6 de febrero de 2006 (folio 39 y siguientes) y 30 de abril de 2007 (folio 73 y sucesivos), b) acta de fijación de saldo deudor a fecha 30 de mayo de 2017 (folio 108 y los sucesivos del proceso) del que se desprende que el primer impago se produjo en el mes de enero de 2016, correspondiente a la cuota 104 (resultante de las sucesivas modificaciones operadas respecto del préstamo inicial) 2) Los demandados alegaron en su escrito de contestación (folio 143 de las actuaciones): a) su condición de consumidores, b) la duración del contrato de préstamo fijada en 30 años, c) la existencia de cláusulas abusivas en el contrato suscrito entre las partes, y en particular: el vencimiento anticipado de la obligación, la liquidación unilateral, la responsabilidad patrimonial universal, las comisiones, el interés de demora al 6%.

No dedujeron reconvención expresa - como exige la LEC - postulando en el suplico de la demanda (con invocación del artículo 695.2 de la LEC relativo al procedimiento de ejecución hipotecaria) la estimación de las 'causas de oposición' y la declaración de nulidad de las cláusulas anteriormente apuntadas. Es de ver que no hay alegación expresa ni de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, ni de inadecuación de procedimiento, utilizando en su escrito la fundamentación propia de una oposición a la ejecución hipotecaria (folio 148) en lugar de la propia del procedimiento declarativo ordinario, que es el que se había instado por la demandante.

No aportaron ningún documento.

3) Se convocó a las partes a la Audiencia Previa, en la que no se obtuvo acuerdo. Fue en ese momento procesal cuando, extemporáneamente, la representación de los demandados planteó las excepciones procesales que debió proponer en su escrito de contestación conforme a lo ordenado en el artículo 405 de la LEC .

Y tras quedar los autos conclusos y para Sentencia, recayó ésta el 5 de marzo de 2018 en el sentido que resulta del antecedente primero de nuestra resolución.



TERCERO .- Teniendo presente cuanto se ha expuesto, la Sala se dispone a resolver las cuestiones planteadas conforme a lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la LEC : 1.- Precisiones previas La sala aprecia, en la posición de la parte demandada, una deficiente técnica procesal, al haber enfocado la defensa del proceso desde la perspectiva del procedimiento de ejecución hipotecaria y no desde el marco del procedimiento efectivamente iniciado frente a sus representados, que no es otro que el juicio declarativo ordinario.

También aprecia que la resolución apelada es tan escueta en su fundamentación y contenidos que raya el defecto de motivación y está en el límite del incumplimiento de las obligaciones que resultan del artículo 218 de la LEC .

Dicho esto, y aún cuando propiamente no se plantearon las excepciones en el escrito de contestación a la demanda (sino extemporáneamente) en aras al respeto al derecho a la tutela judicial efectiva, declaramos: a) Que no concurre al caso el defecto en el modo de proponer la demanda a que se refiere el artículo 424 de la LEC , dado que el escrito presentado por la entidad bancaria reúne los presupuestos de claridad y precisión a que se refiere la norma, estando bien determinadas las acciones que se ejercitan y frente a las cuales es posible articular la correspondiente defensa.

La Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la posibilidad de formular pretensiones subsidiarias (artículo 399.5 ) y esa es la opción elegida por la demandante en defensa de sus intereses, sin que de ello se derive indefensión alguna.

b) Nada obsta a que la actora haya acudido al procedimiento declarativo ordinario y no al proceso de ejecución hipotecaria, como parece apuntar la representación demandada. Como tampoco nada obstaría a que hubiera elegido la ejecución general frente a la ejecución hipotecaria. Baste recordar al respecto nuestro Auto de 30 de octubre de 2014 (Rollo 497/2014 ) en el que se citan otras resoluciones anteriores propias (Auto de 17 de julio de 2014), y de otras secciones de esta y otras Audiencias. Decíamos: '... no cabe imponer al prestamista hipotecario el procedimiento judicial a seguir cuando la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, entre otras, la posibilidad de acudir a la ejecución general cuando se ostenta un título de los comprendidos en el artículo 517 , y concretamente las escrituras públicas con tal de que sean primera copia, como es el caso, en el que el título que esgrime la ejecutante es primera copia expedida con carácter ejecutivo' . Y citábamos de la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, en la que se declara que: 'Cuando un acreedor quiere proceder a la ejecución de una hipoteca puede instar el proceso declarativo ordinario, acudir al proceso ordinario de ejecución dineraria ( art. 517.4 LEC ), acudir al procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria del art. 129 de la LH o a la vía del art.

681 y ss del procedimiento de ejecución hipotecaria cuya singularidad reside en que la ejecución se dirige de forma directa contra el bien hipotecado excluyéndose cualesquiera otros del patrimonio del deudor.' (Auto de 26 de septiembre de 2006. Roj: AAP GC 1697/2006).

Y añadíamos a lo anterior que: '...con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, en Auto de 25 de febrero de 2014 (Rollo 19/2014 . Pte. Sr Ortega Llorca) ha declarado que el 'derecho a la elección del proceso no ha sido derogado por las reformas introducidas por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Es más, las ventajas que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico a favor del deudor hipotecario no se limitan al marco procesal estricto del procedimiento dirigido contra bienes hipotecados del artículo 579 en relación con los artículos 681 y siguientes de la LEC , sino que son de aplicación a otros procesos en los que se ejecute un inmueble hipotecado, y también a la propia relación jurídica material del préstamo hipotecario, ...' Dicho esto, pasamos a pronunciarnos sobre las demás cuestiones planteadas, no sin antes señalar, que ninguna indefensión se genera a la parte demandada en los términos que plantea en su recurso pues la parte entiende que la adversa está aplicando la cláusula de vencimiento anticipado de la obligación cuando no es éste el planteamiento de la demanda presentada en la que lo que se alega es el incumplimiento por los demandados de sus obligaciones de pago e insta el cumplimiento del contrato con la pérdida del beneficio del plazo, para que sea el Tribunal quien lo declare al amparo de lo establecido en los artículos 1124 y 1129 del C. Civil .

2.- Sobre el control de oficio que alega la parte recurrente al amparo del artículo 552 de la LEC .

No podemos acoger la argumentación esgrimida por la recurrente en el marco de la confusión de procesos en que se instalan los escritos presentados por la parte demandada apelante.

Insistimos en que el proceso instado es el juicio declarativo ordinario, en el que la parte demandada no tiene las limitaciones propias de un procedimiento sumario a los efectos de la oposición, sin que sea de aplicación al caso el artículo 695 de la LEC que se cita en su recurso, relativo a la oposición a la ejecución hipotecaria (Título IV del Libro III de la LEC), que no es el caso.

En lo que concierne a la invocación del artículo 552 de la LEC - relativo al control de oficio - no cabe desconocer que dicha norma se incluye en el Título III del Libro III de la LEC, relativo a la ejecución forzosa y las medidas cautelares, y no en el marco del Libro II relativo a los procesos declarativos, por lo que no podemos apreciar la infracción que se alega, máxime cuando es la propia parte quien en su escrito de contestación ya opone la existencia de cláusulas abusivas, sin que haya formulado reconvención.

Por otra parte, el Juzgado de Primera Instancia 15 de Valencia, por razón de la fecha de presentación de la demanda, era competente para conocer de una eventual reconvención tras la primera especialización operada como consecuencia del Acuerdo de la Comisión Permanente del C.G.P.J de 25 de mayo de 2017 (en vigor desde el 1 de junio de 2017), dado que la atribución competencial era exclusiva pero no excluyente (a diferencia de lo acordado el 28 de diciembre de 2017, en que la atribución ya era exclusiva y excluyente). Por tanto la parte pudo deducir reconvención en los términos que resultan del artículo 406 de la LEC , y no lo hizo.

Añadimos a lo anterior que el hecho de que la actora promueva un procedimiento declarativo para instar la pérdida del beneficio del plazo y el cumplimiento del contrato, no impide a la demandada solicitar en el procedimiento correspondiente la declaración de las cláusulas que considere abusivas conforme a la normativa protectora de consumidores y usuarios, máxime cuando en este proceso no se alega ni se aplica la cláusula de vencimiento anticipado. Y ese es el principal argumento de la oposición: la nulidad de dicha estipulación, inocua en esta litis.

3.- Sobre los presupuestos para la apreciación de un incumplimiento grave y esencial determinante de la acción de cumplimiento de la obligación con pérdida del beneficio del plazo y valoración de la prueba documental aportada.

Como ya se ha apuntado con anterioridad - e insistimos - la acción instada frente a los demandados no es la resolutoria del artículo 1124 del C. Civil sino la de cumplimiento contemplada en el mismo precepto y en conexión con el artículo 1129 del C. Civil . Basta la lectura del suplico de la demanda para constatar que se solicita: a) la declaración de la existencia de un incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas (siquiera parcialmente), b) la condena al cumplimiento forzoso del contrato, y en particular de la cantidad de 48.268,72 euros (total importe adeudado por la pérdida del beneficio del plazo, que se pretende) o subsidiariamente de las cuotas impagadas vencidas (3.388,33 euros al tiempo de la presentación de la demanda).

Punto de partida de nuestra reflexión es el carácter de prestataria que ostenta la parte demandada frente a la entidad actora (a tenor de las escrituras aportadas al proceso) sin que la primera haya cumplido con la carga que le impone el artículo 217 de la LEC pues no aporta elemento alguno que permita valorar la existencia de hechos impeditivos u obstativos de la pretensión que se articula de contrario.

De los elementos de prueba aportados al proceso por Bankia SA se desprende que al tiempo de presentarse la demanda en el mes de julio de 2017 ya se había impagado un total de 19 cuotas completas, sin que conste ningún pago ulterior, lo que supone que a la fecha de la presente resolución el impago asciende a 35 cuotas. Consideramos que tal incumplimiento es esencial a los efectos de declarar que efectivamente existe un incumplimiento del contrato grave y sustancial y una situación de insolvencia no desvirtuada. Téngase presente, como referencia orientativa, el Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en su versión de 17 de noviembre de 2017, por ser la más próxima a la fecha en que se dicta la sentencia de primera instancia) que establecía a efectos de vencimiento anticipado de la obligación que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas fueran equivalentes an al menos: i). Al dos por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo, considerándose cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas fueran equivalentes al impago de nueve plazos mensuales o un número de cuotas tal que supusiera que el deudor había incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a nueve meses, ii). Al cuatro por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo, entendiéndose cumplido el requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivaliesen al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que supusiera que el deudor había incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

No cabe duda que en el presente caso se superan los indicados límites que valoramos a efectos estrictamente orientativos para apreciar la gravedad del incumplimiento de la obligación derivada del préstamo concedido el 5 de diciembre de 2002 (con sus sucesivas modificaciones y ampliaciones en los años 2006 y 2007).

En la Sentencia recaída en el Rollo de Apelación 1139/2017 de fecha 7 de febrero de 2018 (Pte. Sra.

Ballesteros Palazón) se cita (y transcribe parcialmente) la dictada el 22 de noviembre de 2017 (Rollo 1285/17) que recoge, a su vez la de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 17 de febrero de 2014. Y tomando en consideración tanto el tenor del artículo 1129 del C. Civil como de los pronunciamientos judiciales que lo interpretan, la Sala concluye que: 1) Aunque en principio la jurisprudencia del Tribunal Supremo no permitía la aplicación del artículo 1129 cuando la deuda estaba garantizada, dicha jurisprudencia debe matizarse por las siguientes razones: a) No haber recaído en caso de incumplimiento de préstamos hipotecarios incumplidos por el prestatario y b) El Tribunal Supremo, una vez declara la nulidad de cláusulas abusivas del préstamo hipotecario, admite la reclamación de la deuda a través del juicio declarativo ( SSTS 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 ) y no excluye la posibilidad de pérdida del beneficio del plazo a que se refiere la norma invocada por la demandante.

2) La aplicación del artículo 1129 del C. Civil sólo se excluye cuando la garantía se contrae con posterioridad a la aparición de la situación de insolvencia.

3) Se valora, además, el reconocimiento de la situación de insolvencia por el deudor, la acreditación prolongada de los impagos, la falta de presentación de nuevas garantías o de su ofrecimiento, y la ausencia de prueba de la tenencia de patrimonio para responder de la deuda.

Si aplicamos dichos criterios al supuesto que ahora enjuiciamos la consecuencia es la desestimación del motivo de apelación.



QUINTO .- No nos pronunciaremos en esta sede sobre la nulidad de las cláusulas que se relacionan en el recurso de apelación, por las razones anteriormente apuntadas (no haberse deducido en forma reconvención conforme al artículo 406 de la LEC ) y para evitar que la parte pierda una instancia, quedando a salvo su derecho para promover el juicio declarativo correspondiente en el que se pueda conocer con amplitud sobre la validez o nulidad de las cláusulas insertas en las escrituras de referencia.



SEXTO. - La desestimación del recurso de apelación implicaría, a priori, respecto de las costas de la alzada y de acuerdo con el artículo 398 de la LEC, su imposición a la parte demandada ( 398 LEC ). No obstante, la pobreza argumentativa de la sentencia justifica la interposición del recurso, por lo que la sala considera más ajustado a derecho que cada una de las partes soporte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La parte demandada litiga con el beneficio de asistencia jurídica gratuita por lo que no procede hacer consideración alguna al depósito para apelar a que se refiere la DA 15 de la LOPJ , por estar exento.

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de Don Millán y Doña Verónica contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 15 de Valencia de 5 de marzo de 2018 , que confirmamos, sin hacer pronunciamiento impositivo en materia de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.