Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00133/2021
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono:968229180 Fax:968229184
Correo electrónico:audiencia.s1.murcia@justicia.es
Equipo/usuario: 002
N.I.G.30030 42 1 2018 0017794
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000136 /2020
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de MURCIA
Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0001214 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: FRANCISCO JAVIER BERENGUER LOPEZ
Abogado: MARTA GONZALEZ PAJUELO
Recurrido: Ovidio, Gabriela
Procurador: SANTIAGO SANCHEZ ALDEGUER, SANTIAGO SANCHEZ ALDEGUER
Abogado: DEMETRIO PASTOR ALCAHUD, DEMETRIO PASTOR ALCAHUD
SENTENCIA
NUM. 133/2021
ILMOS. SRES.
D. MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE
Presidente
DÑA. MARIA PILAR ALONSO SAURA
D. CAYETANO BLASCO RAMON
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a veintiséis de abril de dos mil veintiuno.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio verbal que se han seguido con el nº 1214-18 en el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Murcia, entre partes, como demandantes y en esta alzada apelados D. Ovidio y Dña. Gabriela, representados por el Procurador D. Santiago Sánchez Aldeguer y dirigidos por el Letrado D. Demetrio Pastor Alcantud, y como demandado y en esta alzada apelante BANCO SANTANDER S.A. representado por el Procurador D. Francisco Javier Berenguer López y dirigido por la Letrada Dña. Marta González Pajuelo. Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Pilar Alonso Saura, que expresa la convicción del Tribunal.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Instancia citado con fecha 16 de diciembre de 2019 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia, cuya parte dispositiva transcrita en lo que interesa dice así: 'FALLOQue estimando la demanda interpuesta por D. Ovidio y Dª Gabriela contra BANCO SANTANDER, S.A., debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de TRES MIL CUATROCIENTAS SESENTA Y SEIS EUROS Y VEINTE CÉNTIMOS (3.466,20 E)más los intereses moratorios de conformidad con el fundamento de derecho noveno; con condena en costas a la demandada'.
SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandada, y previo traslado a la parte demandante, que presentó escrito de oposición, y emplazamiento ambas partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 136-2020, compareciendo las partes en la cualidad antes expresada y señalándose para deliberación, votación y fallo del recurso el día quince de febrero último.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia parte del hecho de que la actora suscribió el 19 de abril de 2017 un total de 5.000 acciones del Banco Popular por un importe de 3.446,20 euros, que tiene su origen en la ampliación de capital del Banco Popular del año 2016, cuya compra se llevó a cabo una vez concluida esa ampliación y en el mercado secundario, y apreciando la falta de legitimación pasiva de BANCO DE SANTANDER en relación con la acción principal ejercitada en la demanda, de anulabilidad de la compra de las acciones por vicio del consentimiento ( artículo 1303 del Código Civil), al haber tenido lugar la adquisición de las acciones en el mercado secundario, estima las pretensiones deducidas en la demanda en virtud de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios ejercitada subsidiariamente, con fundamento en que la situación financiera que reflejaba el folleto informativo de la ampliación de capital no se correspondía con la situación financiera de la entidad, existiendo relación causal entre el daño patrimonial producido a los demandantes por el importe de su adquisición, y la información que fue facilitada por el Banco Popular S.A. con relación a la ampliación de capital, y condena al Banco demandado a que haga efectiva a aquellos la cantidad que invirtieron de 3.466,20 euros, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial, con fundamento en los artículos 34, 37 y 38 de la Ley de Mercado de Valores, y teniendo en cuenta lo Dispuesto en el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de Julio del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, cuyo artículo 27 establece un plazo de vigencia del folleto informativo de 12 meses.
La parte apelante se refiere inicialmente a los antecedentes de caso y a los pronunciamientos de la sentencia apelada, e invoca la apreciación errónea de la prueba practicada, sin valorar la prueba pericial practicada conforme a las reglas de la sana crítica, ni tener en cuenta que entre la publicación de la información de la ampliación de capital (mayo 2016) y las compras de las acciones por los demandantes, habían transcurrido más de 10 meses y, sobre todo, habían sucedido diversos hechos que completaban la información y que podían poner en alerta a éstos, como el resultado negativo con pérdidas del ejercicio 2016, que fue publicado el 3 de febrero de 2017 o la comunicación del objeto de re-expresión de las cuentas anuales de 2016, publicado el 3 de abril de 2017, añadiendo que la sentencia basa en gran medida su decisión en un informe de la CNMV emitido con fecha 23 de mayo de 2018, extemporáneamente aportado por la demandante en el acto de la vista, formulando alegaciones sobre la improcedencia de su admisión con infracción de los artículos 270 y 272 de L.E.Civil, al ser anterior a la fecha de presentación de la demanda y no haber justificado la actora que no tuviera el documento con anterioridad o no lo hubiese podido obtener, interesando que se deje sin efecto su admisión.
Seguidamente se refiere la parte apelante a la facultad de revisión de la prueba practicada por esta Audiencia Provincial, y a continuación formula alegaciones sobre la improcedencia de la acción subsidiaria de indemnización y la ausencia de nexo causal entre el supuesto ilícito y el daño, en la compra realizada en el mercado secundario más de 10 meses después de la ampliación, y sobre la errónea o incluso ausente valoración de la prueba, sosteniendo que los actores no basaron su decisión de compra en la información del folleto de la ampliación de capital, en virtud del cual se estima la acción indemnizatoria del artículo 38 TRLMV, sino que tenían a su disposición multitud de información posterior a la publicación del folleto de emisión que evidenciaba que la información publicada con objeto de la ampliación de capital de 2016 ya estaba superada, y conllevaba la inexistencia del nexo causal. Posteriormente formula alegaciones sobre la información contable posterior a la emisión de la ampliación de capital y a la errónea motivación de la sentencia y la inexistencia de nexo causal e infracción del artículo 38 de la LMV aludiendo a la compra en el mercado secundario y a los documentos 12 a 16 de la demanda, con referencia expresa a las publicaciones de 3 de febrero de 2017 y de 3 de abril de 2017, que, afirma, pondrían de manifiesto la desviación de la información del folleto. Invoca también la inexistencia de manipulación de la información del folleto de ampliación de capital, y que no concurre conducta ilícita, presupuesto básico de la acción, de existencia de informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o documento, aludiendo a la solvencia del Banco Popular S.A., al origen de la crisis que sufrió y a la inexistencia de inexactitudes relevantes que desvirtúen la imagen de la entidad, refiriéndose posteriormente a las incertidumbres advertidas en el folleto de ampliación de capital, que mostraba la imagen fiel de la entidad, a que debería haberse concluido la ausencia del requisito relativo al acto ilícito que es la existencia de inexactitudes relevantes, y a la re-expresión voluntaria de las cuentas realizada el 3 de abril de 2017, argumentando sobre todo ello, y en relación con la procedencia de la imposición a los demandantes de las costas de la primera instancia, interesando la desestimación íntegra de la demanda, condenando a la demandante al pago de las costas de la primera instancia, a lo que se ha opuesto ésta mediante las correspondientes alegaciones.
SEGUNDO.-Conforme a la fundamentación, sintéticamente expresada, del recurso de apelación, la controversia fundamental que se suscita en esta alzada consiste en la valoración que corresponda a la prueba practicada en relación con la concurrencia de los requisitos de la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios ejercitada en la demanda y en concreto, sobre la ausencia de nexo causal entre el supuesto ilícito y el daño que se reclama mediante la demanda, en la compra de acciones del Banco Popular realizada por los actores en el mercado secundario el día 19 de abril de 2017, después de la ampliación del capital aprobada el día 25 de mayo de 2016, y sobre la inexistencia de manipulación de la información en el folleto de ampliación de capital, de informaciones falsas u omisión de datos relevantes en el mismo o documentos del Banco Popular S.A. que invoca la parte apelante, alegando la existencia de error en la valoración de la prueba.
Ha de analizarse en primer lugar si existieron inexactitudes en la información facilitada por el Banco Popular S.A. en la ampliación de capital que llevó a efecto, y la información de que podían disponer los demandantes después de ésta, antes de adquirir sus acciones, ya que, de estimarse que no se dieron tales inexactitudes resultaría innecesaria la consideración del nexo causal respecto de los daños y perjuicios cuya indemnización se pretende mediante la demanda.
Al respecto la sentencia apelada en su Fundamento de Derecho Cuarto constata correctamente el resultado de la prueba documental, haciendo referencia finalmente al informe de la CNMV de 28 de mayo de 2018, informe aportado en el acto de la vista del juicio verbal que se considera debidamente admitido conforme a la motivación expresada en dicho acto, en atención a las alegaciones de la contestación a la demanda, ( artículo 426.5 de la L.E.Civil). En este Fundamento de Derecho se indican los hechos básicos de los que resultan las inexactitudes en la información contenida en el folleto de ampliación de capital, del que no se llevó a cabo ninguna rectificación, y, por el contrario, existió información posterior que no reflejaba la imagen fiel del Banco Popular, hechos que sustancialmente se recogen como probados en la sentencia de esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Murcia, nº 292/2020 de 16 de noviembre de 2020, para centrar lo que constituía el objeto del recurso que analizaba -compra de las acciones por la parte actora en el mercado segundario en el mes de febrero de 2017- entresacados de la jurisprudencia menor, cuyos hechos pueden entenderse también como no discutidos en el procedimiento de que dimana esta alzada, lógicamente sin perjuicio de la valoración jurídica que les corresponda, y que en concreto son los siguientes:
'a.- El día 25 de mayo de 2016 se aprobó una ampliación de capital de 2.505 millones de euros por el Banco Popular Español S.A, lo que fue publicado como hecho relevante con fecha 26 de mayo de 2016 (documento nº 2 de la demanda). El aumento de capital tenía por objeto fundamental (apartado 5 de dicho documento nº 2)' fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos ',constando que' con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista 'y' aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos '.También se decía que' tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.
b.- Según la contabilidad auditada por Pricewaterhouse, Banco Popular Español SA tenía un patrimonio neto de 12.423 millones de euros y así se comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
c.- Se emitió el preceptivo folleto de Oferta Pública de Suscripción de Acciones depositado en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en el que se advertía a posibles suscriptores del riesgo de no poder pagar dividendos, la volatilidad y la posibilidad de importantes disminuciones de valor. Se justificaba la necesidad de capitalización en la incertidumbre derivada de los procedimientos judiciales y reclamaciones judiciales, concretamente sobre la cláusula suelo, la entrada en vigor de la circular 4/2016 del Banco de España, el crecimiento económico más débil, la baja rentabilidad financiera, la inestabilidad política y las posiciones dudosas e inmobiliarias del grupo que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, lo que de ocurrir ocasionaría pérdidas contables previsibles en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían cubiertas por el aumento de capital , así como una suspensión del dividendo a repartir para afrontar el entorno con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Exponía como riesgos del negocio del grupo los derivados de la cláusula suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad que se generen pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el causado por los activos adquiridos en pago de deuda, la refinanciación, los riesgos derivados de la operativa sobre acciones propias, el riesgo de reputación. La vigencia de este folleto, conforme a las previsiones de la Ley del Mercado de Valores, es de un año desde su emisión.
d.- En los meses de mayo y junio de 2016 se hizo la oferta pública para acudir a la misma, que tuvo una gran demanda, pues se solicitó un 35% más de lo ofrecido. Los compradores suscribieron la misma bien en el denominado mercado primario (directamente de la ampliación de capital) o bien en el conocido como mercado secundario (adquisición a terceras personas por la venta de éstas en Bolsa de las acciones de las que eran propietarias)(....)..).
e.- El 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular (.....) en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital, informando en dicha nota que la solvencia de la entidad se mantenía muy por encima de los mínimos regulatorios.
f.- El 3 de abril de 2017 Banco Popular comunicó como hecho relevante (documento nº 9 de la demanda) que el departamento de auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, considerando que tales circunstancias 'no representan por sí solas, ni en su conjunto, un impacto significativo en las cuentas anules de la entidad a 31 de diciembre de 2016 y no justifican, por tanto, una reformulación de éstas', efectuando un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a: 1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el segundo trimestre de 2017; reconoce que los créditos dudosos y posibles insuficiencias (apartados 2 y 3) proviene de ejercicios anteriores a 2015; 4) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 205 millones de euros. En las conclusiones se decía que 'A efectos del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'.
g.- El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular (documento nº 11 de la demanda) en la que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía que 'A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%'.
h.- El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante (.............) que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.
i.- El 15 de mayo de 2017 (documento nº 15 de la demanda) se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.
j.- El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco de España esa situación.
k.- Con fecha 6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de Banco Popular Español, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano.
l.- Con igual fecha, la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 determino que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) nº 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, acordó declarar la resolución de la entidad y aprobó el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público. Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014 , previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución y entre otras medidas se acordó la reducción del capital social a cero euros mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible. Asimismo se acordaba la transmisión a Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.
m.- El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que comunicaba la decisión del JUR y las medidas adoptadas por dicha Junta, decisión que determinó que el 8 de junio de 2017 se amorticen las acciones y seguidamente se decretó su venta a Banco de Santander por un euro (documento nº 3 de la demanda).
n.- Ese mismo día 7 de junio se produjo la adquisición del 100% de las acciones de nueva emisión de Banco Popular por parte de Banco Santander.
ñ.- El 28 de julio de 2017, el Banco Santander, S.A., socio único, aprobó una ampliación de capital por importe de 6.880 millones de euros que esa entidad suscribió en su totalidad, que tenía por objeto restablecer los niveles de capital requerido por el Banco Central Europeo.'
Además, según se ha expresado, ha de tenerse en cuenta el informe de la CNMV de fecha 23 de mayo de 2018, aportado en el acto de la vista, cuyo objeto era determinar si el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 elaborado por el Banco Popular Español y que se remitió a la CNMV era o no conforme a la normativa mercantil, en el que se concluye que la información financiera consolidada de Banco Popular del año 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiera patrimonial.
Como motiva la sentencia de esta Sección nº 292/2020 de 16 de noviembre de 2019, citada ' 21.....La importancia probatoria de este informe a los efectos de este proceso, puesta en entredicho por la parte apelante, es clara. Es cierto que se trata de un informe provisional en el que se propone (epígrafe 61) el inicio por la CNMV de un expediente sancionador a Banco Popular y a varios de sus directivos. Sin embargo, este carácter provisional no priva al citado informe de su carácter objetivo e imparcial como consecuencia de ser emitido por la propia entidad reguladora y no a instancia de ninguna de las partes, así como tampoco le priva de su fuerza probatoria en este proceso al aportar datos con incidencia directa en lo que constituye la base para el éxito de la acción ejercitada por la parte actora. Todo ello sin perjuicio del resultado final de dicho expediente, ahora paralizado por el procedimiento penal abierto en la Audiencia Nacional.
22.- En dicho informe, igualmente aportado en el acto de la audiencia previa por la parte actora, desde el primer momento (epígrafe 2) se pone de manifiesto que se habían identificado ' ...determinados indicios que pudieran poner de manifiesto que hubiera sido necesario realizar ajustes adicionales a las cuentas anuales consolidadas del Banco Popular de 2016 para que las mismas reflejasen su imagen fiel...'. A lo largo del mismo se van desgranando tales indicios tales como:
- Un ajuste patrimonial antes de impuestos sobre las cifras originalmente publicadas de las cuentas anuales de 2016 de 553 millones de euros, con el resultado de una minoración del resultado netamente superior al estimado en el hecho relevante de 3 de abril de 2017 (epígrafe 17).
- Un ajuste negativo, como consecuencia de la re-expresión de las cuentas de 2016 de un 3.5 % del patrimonio neto consolidado de dicho ejercicio (epígrafe 18), con especial incidencia en una bajada significativa del valor de las acciones.
- La intencionalidad de algunos directivos de la entidad en los errores de cálculo de las provisiones que provocó mostrar unas ratios de capital regulatorio mejores de los reales con un impacto negativo por valor de 123 millones de euros (epígrafe 20), eligiendo la muestra de forma conveniente y con el objeto de pasar inadvertida al control del supervisor y de la firma de auditoría (epígrafe 23).
- La concesión de préstamos a inversores para la adquisición de las acciones por la ampliación de capital (epígrafe 25).
- Discrepancias en las cifras de patrimonio neto del Banco Popular en los informes financieros a 31 de diciembre de 2016 y la declaración intermedia del primer trimestre de 2017 con los estados financieros intermedios de 30 de junio de 2017, con influencia sobre la imagen fiel de la entidad (epígrafe 26).
- Ajustes en la información financiera del primer trimestre de 2017 que han supuesto pérdidas después de impuestos por valor de 12.218 millones de euros, que deberían de haber sido registrados al formular las cuentas anuales consolidadas de 2016 (epígrafes 28 a 31).
- Desajustes en relación con la financiación del negocio inmobiliario (epígrafes 32 a 37) que justifican la necesidad de haber tenido que contabilizar los saneamientos a los que hace referencia en las cuentas de 2016.
- Describe las áreas donde se ponen de manifiesto que la información financiera consolidada del ejercicio 2016 no reflejaba la imagen fiel de la situación financiero patrimonial y los resultados del grupo (epígrafe 46).
23.- Desde la base de estos indicios y la justificación dada en el informe de la CNMV, se concluye que se suministró a la CNMV información financiera con datos inexactos o no veraces, cuando no informaciones directamente engañosas o que omiten datos relevantes (epígrafe 54), así como que los ajustes registrados en la cuenta de resultados del primer semestre de 2017 se deberían de haber registrado contablemente en el cierre del ejercicio 2016 (epígrafe 59). Por todo ello solicita (epígrafe 61) la apertura del expediente sancionador por el Comité Ejecutivo de la CNMV contra Banco Popular y algunos de sus directivos '... por haber suministrado en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes con base en los ajustes que finalmente han sido determinados, a consecuencia de los hechos puestos de manifiesto por el Banco en su hecho relevante de 3 de abril de 2017'.
24.- De todo este conjunto de conclusiones resulta evidente que la situación de crisis del Banco Popular era mucho más grave que la mostrada en la documentación de acceso al público en la que se pudiera basar un inversor no profesional para adquirir acciones tras la ampliación de capital, siendo ocultada en las cuentas, constituyendo estos hechos, la causa real de la pérdida de confianza de los depositantes y de las retiradas masivas de tales depósitos en el segundo trimestre de 2017'.En el mismo sentido la sentencia de esta Sección nº 294/2020 de 23 de noviembre.
Se consideran probadas las inexactitudes del folleto, y que la información puesta a disposición de los inversores posteriormente por el Banco Popular S.A. no proporcionaban la imagen fiel de su situación financiero patrimonial, debiendo significarse que la conclusión de la sentencia apelada en tal sentido por remisión a las conclusiones de sentencias de Audiencias Provinciales que cita, viene a integrarse con la motivación de éstas, y en todo caso tal apreciación se ajusta al contenido del folleto, pues de conformidad con la sentencia citada de esta Sección nº 292/2020 de 16 de noviembre, '18.... Es un importante elemento de valoración dado que, por la finalidad de dicho documento, el nivel de información facilitado es superior al que se da en notas de prensa o hechos relevantes comunicados a la CNMV y, por ello, es un elemento a valorar sobre la corrección de la información reflejada en el mismo. En dicho folleto se produce una minusvaloración de los factores de riesgo de la entidad, así como el importe de las pérdidas previsibles en 2016, sin referencia alguna a previsiones para 2017, mostrando una imagen positiva en aquellos aspectos de mayor fortaleza (negocio bancario tradicional) y ocultando las deficiencias derivadas del negocio inmobiliario en el que la entidad estaba fuertemente expuesta por la política financiera previa en este sector'.
Conforme a lo expuesto, resulta evidente que la situación de crisis del Banco Popular era mucho más grave que la mostrada en la documentación de acceso al público en la que se pudiera basar un inversor no profesional para adquirir acciones tras la ampliación de capital, no reflejando el folleto de ampliación de capital ni la información facilitada en los informes, la imagen fiel de la entidad de crédito.
TERCERO.-En cuanto al nexo causal entre las inexactitudes en la información facilitada por el Banco Popular y el daño sufrido por los demandantes, consistente en la pérdida íntegra de la cantidad que invirtió en la compra de las acciones - 3.446,20 euros-, sostiene la parte apelante que el daño sufrido no deriva del acto que reputa ilícito (la pretendida falsedad contable o financiera del banco) sino que es consecuencia de la materialización de un riesgo que voluntariamente asumieron los demandantes, y que la sentencia apelada aprecia sin fundamento el nexo causal por haberse llevado a cabo la compra de las acciones dentro del periodo del plazo de vigencia del folleto, sin tener en cuenta que la prueba aportada por la parte demandada acredita que la información inicialmente publicada objeto de la ampliación de capital, quedó absolutamente superada por la evolución de la entidad, materializándose los riesgos y produciéndose nuevas circunstancias que perjudicaron la situación del Banco Popular, así como las sucesivas noticias y hechos públicos que la daban a conocer, por lo que no es que únicamente no existiera nexo causal, sino que tampoco existían las falsedades del proyecto y la información financiera reputada de contrario,sosteniendo que los actores no basaron su decisión de compra en la información del folleto de la ampliación de capital, en virtud del cual se estima la acción indemnizatoria del artículo 38 TRLMV, sino que tenían a su disposición multitud de información posterior a la publicación del folleto de emisión que evidenciaba que la información publicada con objeto de la ampliación de capital de 2016 ya estaba superada, y conllevaba la inexistencia del nexo causal, refiriéndose en concreto a los documentos 12 a 16 , 23 a 38 y 47 del escrito de contestación, al informe elaborado por Ayuso, Lainez & Monterrey S.C aportado por la demandada con escrito de 26 de noviembre de 2019 y a la declaración del demandante Sr. Ovidio, aludiendo al descenso en la cotización de las acciones, sosteniendo que la motivación de la compra de éstas no derivaba de la información contenida en el folleto emitido con motivo de la ampliación de capital, sino que los actores eran conocedores de los riesgos decidieron adquirirlas sabiendo que la cotización estaba en descenso con la esperanza de que a la subida no solo de que recuperarían su dinero sino que obtendrían un claro beneficio.
La realidad de las inexactitudes en el folleto e información proporcionada por el Banco Popular ha quedado acreditada en los términos expuestos anteriormente, conforme a los cuales en ningún caso se evidenciaba la situación económica financiera real de éste al tiempo de la adquisición por los demandantes de sus acciones en el mercado secundario, sin que pueda estimarse que la pérdida total de la cantidad invertida en éstas en el escaso tiempo transcurrido hasta la resolución del Banco por la JUR y venta del mismo a Banco Santander S.A., fuese un riesgo consustancial a la inversión realizada, ya que en este caso el daño para los demandante no dimana del riesgo normal de fluctuación del valor de las acciones en el mercado bursátil, sino que ha de enlazarse con la propia adquisición de las acciones de una entidad bancaria insolvente, que se presentaba como solvente y con futuro, debido a las inexactitudes y ocultaciones del folleto de ampliación de capital que estaba vigente conforme a la normativa del Mercado de Valores y de la información pública facilitada por el Banco Popular, no siendo los demandantes inversores profesionales y estando su capacidad de información limitada a aquellos documentos de acceso público emitidos por la entidad de crédito, sin perjuicio de poder acudir a otra fuentes como la información periodística sobre la situación financiera de la entidad, o a la indicación de empleados de entidades bancarias donde tuviesen cuentas, o incluso del Banco Popular, que en todo caso actuarían sobre la base de la información pública proporcionada por éste.
En dicho contexto y de conformidad con las sentencia de esta Sección de 16 y 23 de noviembre de 2020 citadas ' Carece de sentido señalar, como se hace en el informe pericial acompañado a la contestación (punto 5, página 66 de dicho informe) que estaríamos ante una 'estrategia contraria de inversión' y que dicha compra tuvo un carácter fuertemente especulativo que implica asumir un elevado nivel de riesgo a cambio de una posible revalorización de las acciones para obtener plusvalías, decisiones que se afirma se adoptan sin un análisis de la información disponible. Esta conclusión, sin duda aplicable a inversores profesionales o habituales, se compadece mal con las pruebas practicadas en las actuaciones. Nada se ha justificado por la apelante sobre la condición de la actora, al menos, de inversora habitual, pues ninguna prueba se ha practicado sobre la cartera de acciones que la misma pudiera tener o su actuación sobre dichas acciones (compras y ventas continuadas y en un corto periodo de tiempo en busca de rápidas plusvalías o evitar incrementos de pérdidas). Tampoco el importe de la compra, poco más de cinco mil euros y la falta de transmisión de las acciones entre febrero y junio, apoyan la afirmación señalada. Por ello, la conclusión de los peritos sí tiene un fuerte componente especulativo y es más una hipótesis que una certeza (....)Señalar la voluntad de volver a la política de dividendos en efectivo normalizada a partir de 2017 (resumen ejecutivo del folleto); hablar de normalización de la rentabilidad después de 2016 o de dividendo en efectivo atractivo mayor o igual al 40 % en 2018 (pág. 7 de la presentación); destacar que el Popular es el Banco español con el negocio principal más rentable (pág. 12 presentación); o plantear los aspectos que generan mayores dificultades como la reducción de activos no productivos o la entrada de morosos, incluyendo una hoja de ruta para una política de dividendos normalizada en efectivo normalizada (pág. 29 de la presentación), todo ello supone plantear para un inversor poco experimentado un panorama muy atractivo para la inversión, aunque sea de pequeñas cantidades, que pasa por mantener las acciones hasta que se produzca el efecto anticipado por la entidad de crédito.'
No conduce a una conclusión contraria el resultado de la prueba de interrogatorio del demandante, ya que aun cuando manifestó que no leyó el folleto de ampliación de capital al tiempo de la suscripción de las acciones, éste conservaba su validez, e igualmente dijo que cuando fue a adquirirlas fue informado de que las acciones iban a subir y repartirían dividendos a partir de 2018 y eran una buena situación, lo que se compagina con el contenido del folleto y con la información facilitada por el Banco Popular, por lo que existe relación de causalidad y ha de confirmarse la sentencia apelada con desestimación del recurso de apelación interpuesto.
CUARTO.-Procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante ( artículo 398 L.E.Civil).
Vistos los artículos citados y demás de general y procedente aplicación.
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO DANTANDER S.A. representado por el Procurador D. Francisco Javier Berenguer López contra la sentencia dictada en fecha dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Murcia, en los autos de Juicio Verbal nº 1214/18 , debemos confirmar y confirmamos las misma, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.
Desestimándose el recurso de apelación, se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino que legalmente corresponda.
Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia en el plazo de veinte días siguientes a su notificación mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 Eur., salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como la tasa prevista en la Ley 10/2012.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
