Sentencia Civil Nº 133/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 490/2012 de 08 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00133/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA.

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACION 490 /2012

SENTENCIA Nº 133/13

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

Dª Maria Pilar Fernández Alonso

MAGISTRADOS

D. Miguel Alvaro Artola Fernández

Dª Juana Mª Gelabert Ferragut

En PALMA DE MALLORCA, a ocho de Abril de dos mil trece.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palma, bajo el nº 1187/2010, Rollo de Sala nº 490/2012, entre partes, de una como demandada-apelante, Banco Popular Hipotecario S.A., representada por el Procurador Sr. Tortella Tugores, y de otra, como demandante-apelada-impugnante, don Bernardino , representada por el Procurador Sr. Perelló Alorda, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Sr. Demetrio Madrid y Sr. Marcelino Tamargo.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palma, en fecha 9-1-2012, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Estimo la demanda presentada por D. Bernardino contra BANCO POPULAR HIPOTECARIO, S.A. y declaro la nulidad del contrato de fecha 17 de septiembre de 2.008 suscrito entre las partes en el presente procedimiento, sin expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada y vía impugnación, por el demandante, y seguido el procedimiento por sus trámites, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, con arreglo al turno establecido correspondiente.

TERCERO.-En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda presentada por don Bernardino frente al Banco Popular Hipotecario S.A., declarando la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés fecha 17 de septiembre de 2008 suscrito entre las partes, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

La decisión judicial se basa en la falta de información relevante por parte del banco respecto al comportamiento de los tipos de interés y total desinformación sobre el cálculo del coste de la cancelación anticipada del swap, que produjeron error invalidante determinante de la nulidad por falta de consentimiento.

Contra dicha sentencia se alza en apelación el banco demandado y también, por la vía de impugnación el actor. Este último interesando sea condenado el banco demandado al pago de las costas causadas en primera instancia. El banco apela la sentencia interesando su revocación y la desestimación de la demanda, alegando que centrándonos en el concreto caso de autos, no cabe hablar de error por parte del demandante al contratar, que lo que ha existido es un error en las previsiones, que por si no vician el consentimiento ni afecta a la validez del contrato, contrato que califica de aleatorio. Que aun si se admitiera que existió error el mismo ha de considerarse como inexcusable, al conocer en todo momento el actor las características del producto que contrataba. Por último señala que no se puede tener en cuenta el informe pericial presentado de contrario, porque no tiene en cuenta aspectos fundamentales como son la no aplicación de la cláusula suelo, si bien la sentencia apelada no lo tiene en consideración por lo que esta última alegación carece de trascendencia alguna.

SEGUNDO.- En cuanto a la descripción del contrato suscrito por las partes y que ha dado pie a la tramitación de la presente causa así como de la problemática que el mismo plantea, esta Audiencia ya ha tenido la ocasión de pronunciarse al respecto en numerosas resoluciones (STAS de la Secc. 5ª de 20 de junio, 22 de julio y 15 de noviembre de 2011; de la Secc. 3ª de 25 y 29 de mayo de 2012; y de la Secc. 4ª de 6 de julio de 2012) en las que se alude a que su denominación 'SWAP' es una palabra inglesa (que en español significa cambio o permuta) que en el ámbito de la contratación bancaria se usa, en general para designar las permutas financieras, recibiendo el nombre de IRS, clips, contratos de riesgo financiero o permutas financieras de tipo de interés cuando, como es el caso, el objeto del contrato son los tipos de interés.

Así el 'IRS' puede definirse como un contrato atípico, bilateral, sinalagmático, aleatorio, de tracto sucesivo y duración determinada por el que dos operadores se comprometen a intercambiar durante un cierto período y al llegar la fecha de liquidación, las prestaciones dinerarias que fueron pactadas, de manera que una parte entregará a la llegada de la fecha de liquidación el resultante de aplicar un tipo fijo sobre un importe nocional (esto es, un importe que puede no existir y que solo se ha fijado para calcular las cuotas) y la otra parte entregará en esa misma fecha el resultado de aplicar un tipo variable a ese mismo capital nocional o viceversa. Su finalidad, en principio no es especulativa sino que se trata más bien de una operación de cobertura mediante la que se pretende intercambiar compromisos de pago ya asumidos. Este tipo de contrato, es altamente complejo y su funcionamiento sólo puede ser entendido por quien tenga unos sólidos conocimientos económicos. Así lo han entendido la práctica totalidad de las audiencias principales del país, no solo la nuestra, dictando numerosas sentencias por las que se han declarado nulos tales contratos, en general por error ocasionada por la deficiente información facilitada por el banco a su cliente. Así en la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Secc. 1ª, de 14.02.12 se señala que 'la práctica totalidad de las innumerables sentencias recaídas hasta el momento sobre este tipo de contratos (aproximadamente el 95%) declaran la nulidad por error en el consentimiento'.

Esta Sala comparte íntegramente ese parecer (así Sentencia de fecha 6 de julio de 2012 ) por lo que estimamos que la resolución apelada debe ser confirmada, por cuanto la normativa aplicable al caso en la fecha de celebración del contrato, septiembre de 2008, en lo referido a la información que debía suministrarse al cliente que contrataba este tipo de productos, era la prevista en la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la ley del mercado de valores que continúa con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis), reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 71 de vista regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomas decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos ( artículo 79.bis 3 , 4 y 7). Luego, el RD 217/2008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual, como contractual (artículos 60 y siguientes, en especial el artículo 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Lo relevante era y es que la labor de asesoramiento de las entidades financieras fuese personalizada, teniendo en cuenta siempre las circunstancias personales y económicas que concurrían y que le eran expuestas por sus clientes, de modo que debe suministrarle toda la información necesaria, que debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación por el cliente y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, siendo que cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

El incumplimiento por parte de la entidad financiera de estas normas de transparencia y diligencia, pueden producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error, al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio, lo que debe ser sancionado por mor del art. 1261 con la nulidad del contrato, por lo que se hace necesario saber si la entidad demandada BANCO POPULAR HIPOTECARIO S.A. a través de su personal, dio cumplimiento o no a sus obligaciones de información respecto de su cliente, la actora, para determinar si el consentimiento que éste prestó lo fue por error invalidante y excusable derivado de la falta de información por parte de la demandada sobre las características del producto ofertado o no.

El art. 217 lec , a semejanza del art. 1214 del cc , hoy derogado, que ha sido reiteradamente interpretado jurisprudencialmente en el sentido de que a cada una de las partes incumbe la carga de acreditar los hechos constitutivos del derecho que reclama en tanto que al demandado los hechos impeditivos o extintivos, así como los que formen el supuesto de las excepciones en sentido propio.

La entidad apelante niega la existencia de error en la contraparte. En Sentencias como la de la SAP de Lugo de 8 de febrero de 2011 se apunta que cuando esto es así, cuando la entidad bancaria manifiesta que sí existió un correcto asesoramiento o información sobre los peligros concretos que ofrecía el contrato 'corresponde a la parte que afirme que tal asesoramiento existió probar tal aserto mediante los correspondientes documentos o soportes como modo de comprobar que se le suministró al cliente la información necesaria y adecuada antes de suscribir el compromiso... y si bien en las condiciones generales del contrato se expresa en su clausulado que las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos ello no deja de ser como una cláusula de estilo ya que entre otras cosas no se explica al cliente, al menos mediante la simulación de tipo de interés, las consecuencias de la evolución de los mismos no existiendo duda de que nos encontramos ante verdaderos contratos de adhesión siendo la entidad bancaria la que establece y redacta las estipulaciones, siendo aquella entidad la que ofrece el producto, producto de cuya complejidad no cabe duda, tratándose de un producto financiero derivado, complejo, de alto riesgo y de carácter claramente especulativo'

A mayor abundamiento, según la SAP de Pontevedra de 14 de abril de 2011 : 'Las entidades, antes de formalizar la contratación de estos productos, deben cerciorarse de que su clientes son conscientes de circunstancias tales como:

a) el hecho de que, bajo determinados escenarios de evolución de los tipos de interés (bajistas), las periódicas liquidaciones resultantes de las cláusulas del contrato pueden ser negativas, en cuantías relevantes, en función del diferencial entre los tipos a pagar y cobrar en cada mensualidad; y,

b) en caso de que se pretenda la cancelación anticipada del contrato de permuta, la posibilidad de que, igualmente, bajo escenarios de evolución de los tipos de interés bajistas, se generen pérdidas que puedan llegar a ser importantes, tanto entro los tipos a pagar y cobrar, para el período residual de vigencia de la permuta financiera, Y es que tanto el criterio que se usará para determinar el coste asociado a la cancelación anticipada de la permuta como el coste asociado a cada criterio, constituyen una información trascendente para la adopción de decisiones de cobertura por parte de los clientes y, en definitiva, para que valoren la conveniencia o no de contratar el producto ofrecido'.

Aplicando toda la doctrina y jurisprudencia expuesta al caso de autos, y en atención al estudio de la prueba practicada durante el acto del juicio, especialmente de la documental obrante y del visionado del soporte audiovisual remitido con las actuaciones, esta Sala concluye que la entidad demandada no ha acreditado en modo alguno que informara a su cliente con la transparencia legalmente exigida.

Por otro lado, tampoco cabe tener por acreditado que Don Bernardino tuviera la necesaria preparación para entender la complejidad del producto que, no olvidemos, le fue ofertado por el director del banco, al que le unía una estrecha relación de confianza al ser cliente habitual, y que le dijo que era 'una cosa buena' para cubrir el riesgo derivado del crédito hipotecario suscrito con esa propia entidad para la adquisición de la vivienda.

En este sentido, la jurisprudencia tiene establecido que el hecho de que el contratante sea una empresa con un importante volumen de negocio (que no es el caso) no permite omitir la información del producto; tampoco se presume que el administrador o gerente de sociedades, aun poseyendo conocimientos básicos del mundo financiero, disponga de cultura suficiente para entender el alcance de un contrato como el ofertado e, igualmente, resulta irrelevante que antes se hubiesen suscrito contratos de préstamo hipotecario, pólizas de crédito u otros productos bancarios no complejos, pues para la comprensión y correcta valoración de productos como el que nos ocupa, se requiere una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria tradicional pero a la que le resulta lógicamente difícil de comprender el alcance económico que en determinadas circunstancias pueden tener movimientos bruscos en los mercados o la decisión de cancelar antes el vencimiento.

En atención a todo los expuesto y en especial de la documentación que obra en los autos y que fue la única que el BANCO POPULAR HIPOTECARIO S.A. entregó a la actora para informarle precontractualmente del producto, así como del contrato propiamente dicho, no cabe por más que concluir que la entidad bancaria demandada no cumplió de forma fiel, leal y con la transparencia legalmente exigida para con su cliente, la actora, pues eludió recalcarle que la aparente 'cobertura' que le ofrecía podía trocarse en un verdadero descalabro económico en el caso de una bajada brusca de tipo de interés ni cuáles podían ser las consecuencias reales de una cancelación anticipada del contrato, más allá de la oscura cláusula en la que se plasmaba. La parte demandada no ha acreditado en absoluto que asesorara diligentemente a la actora, es mas de la declaración prestada por el único testigo presentado, director de la sucursal, señor don Higinio , se desprende que no se hablo nada con el cliente sobre la posibilidad de cancelación del producto, ignorando incluso el director cual sería el coste de cancelación, coste que según resultó era altamente elevado para el actor, COCINERO de profesión y sin experiencia en productos financieros, dijo textualmente que como tales conocía 'la hipoteca y el plan de pensiones', que obviamente no lo son. Nada hay documentalmente sobre la idoneidad del producto para el cliente, por lo que cabe concluir que el consentimiento prestado por la actora estaba viciado por error ( art. 1261 y 1266 cc ) y consecuentemente, confirmar la declaración de la nulidad del contrato suscrito. Error excusable por la complejidad del contrato y las circunstancias singulares del cliente, ambas conocidas del Banco, afectando el expresado error a aspectos esenciales del contrato, determinantes en la prestación del consentimiento al afectar de modo definitivo al equilibrio de prestaciones ( Sentencia TS 15/11/2012 ).

TERCERO.-El actor impugna como vimos la sentencia toda vez que la misma pese a la estimación de la demanda no condena en costas al demandado, solución con la que esta en desacuerdo solicitando sea revocada y se proceda a su imposición expresa al demandado al haber visto el actor satisfechas todas sus pretensiones.

Consideramos que dicha impugnación merece favorable acogida. Ello por cuanto, efectivamente la demanda resulto estimada en su integridad y no aprecia la Sala la existencia de serias dudas de derecho, al existir una legislación y jurisprudencia consolidada en el tema que nos ocupa sobre el deber de información de las entidades financieras en los contratos de permutas de tipos de interés y su influencia en el consentimiento. Por ello y de conformidad con el principio del vencimiento objetivo que proclama el art. 394 de la lec , procede estimar la impugnación e imponer al banco demandado el pago de las costas causadas en primera instancia.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso se imponen al banco apelante las costas de esta alzada. Al estimarse la impugnación no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas por la misma en esta alzada ( art. 398 lec ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sr. Tortella Tugores, en nombre y representación de Banco Popular Hipotecario S.A., y estimamos la impugnación formulada por el Procurador Sr. Perelló Alorda, en nombre y representación de don Bernardino , contra la sentencia de fecha 9-1-2012, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palma , en los autos Juicio Ordinario, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOSREVOCARLA PARCIALMENTE en el único sentido de dejar sin efecto el no pronunciamiento en costas contenido en ella y en su lugar condenamos expresamente al banco demandado al pago de las costas causadas en primera instancia.

2) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

3) No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada por la impugnación.

RECURSOS.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de octubre. Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 Nov., deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria Pilar Fernández Alonso; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, certifico.