Sentencia Civil Nº 133/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 792/2007 de 24 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 792/07

Procedente del procedimiento nº 625/06 Juicio ordinario

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gavá

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA y DON ANTONIO RECIO CORDOVA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal,

ha visto el recurso de apelación nº

792/07 interpuesto contra la sentencia dictada el día 30 de julio de 2007 en el procedimiento nº 625/06 tramitado por el Juzgado

de Primera Instancia nº 6 de

Gavá en el que es recurrente DÑA. Inmaculada , y apelados DÑA. Rosario y D. Millán incomparecidos,

previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 24 de marzo de 2009

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Se ESTIMA sustancialmente la demanda interpuesta por Millán y Rosario contra Inmaculada .

Declaro la resolución del contrato privado de compraventa de fecha 28-2-2006, ampliado posteriormente mediante anexo de fecha 3-3-2006, suscrito entre los actores e INMOBILIARIA CAPISO, S.L., actuando aquella en representación de DÑA. Inmaculada , condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

Se condena a la demandada Dña. Inmaculada a abonar a los actores la cantidad de 20.500 euros.

Se imponen las costas a la demandada.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo Sr. Magistrado Ponente DON ANTONIO RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interesa en el suplico de su escrito de demanda (i) la resolución del contrato privado de compraventa de fecha 28 de febrero de 2006, ampliado posteriormente mediante anexo de fecha 3 de marzo de 2006, que tenía por objeto la vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Gavà, y (ii) la condena a la demandada Dª Inmaculada a pagar la cantidad de 23.225,80 euros; y ello en atención al incumplimiento de la vendedora que no compareció el día y hora fijado para la firma de la escritura de compraventa, sin previo aviso de su incomparecencia, por lo que los demandantes han sufrido daños y perjuicios que cifran en la total cantidad de 23.225,80 euros, desglosada en los siguientes conceptos:

-20.500 euros resultado de reducir el importe de las arras dobladas (29.000 euros) con la cantidad que ya le fue entregada por la Inmobiliaria que intermediaba la operación (8.500 euros) y había retenido a cuenta de sus honorarios.

-1.684,8 euros por los gastos soportados al tener que alquilar una vivienda (904,80 euros por los gastos de gestión del contrato de arrendamiento, tasas, etc; y 780 euros por la renta abonada).

-41 euros por la copia del Acta notarial levantada por la incomparecencia de la demandada.

La parte demandada se opone tal reclamación en su escrito de contestación a la demanda, fundamentalmente, por considerar que "la realidad y razón única del no otorgamiento de la escritura de compraventa es que a fecha 30 de Agosto los actores todavía no tenían la financiación bancaria suficiente para afrontar el pago del precio".

SEGUNDO.- La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda condenando a la demandada a entregar a los demandantes el importe de las arras dobladas (29.000 euros), bien que descuenta la cantidad ya entregada por la inmobiliaria que intermedió en la operación, por lo que, tras declarar la resolución del contrato de compraventa, condena a la demandada a pagar a los actores la cantidad de 20.500 euros, imponiéndole las costas; y ello por considerar (i) que fue la vendedora quien incumplió el contrato al no personarse el día y hora fijados para la firma de la escritura de propiedad en la Notaria que le designó la Inmobiliaria, y (ii) que existe una estimación sustancial de la demanda que justifica la condena al pago de las costas.

Frente a tal resolución se alza la parte demandada por los siguientes motivos:

1º El otorgamiento de la escritura pública no se efectuó en la fecha pactada, 31 de agosto de 2006, por causa imputable a los compradores que no obtuvieron la necesaria financiación.

2º La entrega de 8.000 euros por parte de los compradores a la inmobiliaria que intermedió la operación, CAPISO, SA, en fecha 22 de marzo de 2006 no puede constituir un incremento del importe entregado en concepto de arras dado que la vendedora desconocía tal entrega y la inmobiliaria ya no tenía mandato para aceptar la misma por haber concluido el inicialmente conferido una vez había puesto de acuerdo a los contratantes.

3º Improcedente condena en costas en la medida en que ha sido parcial la estimación de la demanda.

TERCERO.- Planteado el debate en esta segunda instancia en los términos indicados en el numeral anterior, conviene comenzar por recordar como la doctrina y jurisprudencia vienen distinguiendo tres tipos de arras:

a)Confirmatorias. Operan como prueba y señal de la existencia del contrato: en caso de incumplimiento, su existencia nada prejuzga sobre la cuantía de la indemnización, ni sobre la acción resolutoria ex art.1124 CC , ni sobre la posibilidad de exigir el cumplimiento forzoso.

b)Penales. Funcionan como garantía de cumplimiento del contrato, mediante la pérdida de las arras entregadas, o la devolución doblada por el que las ha recibido, según al que sea imputable la no satisfacción de la obligación: suponen una indemnización de daños y perjuicios, pero no impiden la exigibilidad de la obligación ni, en el marco de ésta, el cumplimiento forzoso en forma específica, si ello es posible.

c)Penitenciales. Autorizan a desligarse lícitamente del cumplimiento del contrato a cualquiera de las dos partes, perdiéndolas el tradens, si es que se arrepiente, o restituyéndolas dobladas el accipiens si es que el que desiste.

En el caso de autos no parece existir discusión alguna en cuanto a que estamos ante arras penitenciales, dado que así lo declara la sentencia de instancia y no lo cuestiona la recurrente, lo que supone que el debate se centra en analizar si procede la devolución de las arras dobladas en atención al desistimiento de la vendedora, como postula la actora y accede la sentencia de instancia, o más bien tal desistimiento debe imputarse al comprador, como sostiene la demandada.

Pues bien, la prueba practicada en las actuaciones permite coincidir con el criterio de la instancia en cuanto considera que fue la vendedora la que desistió de la compraventa, y ello por cuanto, si bien los contratantes inicialmente pactaron que el otorgamiento de la escritura pública de compraventa debería otorgarse, por todo, el día 31 de agosto de 2006, lo cierto es que en esa fecha constaba en el Registro de la Propiedad pendiente de despacho, según asiento 503 del diario 45 de fecha 2 de agosto de 2006, una diligencia de embargo sobre la finca como consecuencia de acción judicial promovida frente a la ahora demandada por un importe de 9.000 euros, de modo que resulta razonable que el otorgamiento de escritura se suspendiera para clarificar la situación, y así le fue notificado a la vendedora por la Inmobiliaria que intermediaba la operación, sin que aquella cuestionara tal decisión sino hasta que recibió la comunicación para otorgar la escritura el día 22 de septiembre de 2006; y aún es más, permitió que la entidad de crédito de los compradores que iba a financiar la operación efectuara una nueva tasación de la finca, para lo que el tasador visitó la finca en fecha 13 de septiembre de 2006.

Además, resulta significativo el pago de los honorarios por la intermediación efectuado por la vendedora a la inmobiliaria que intermedió la operación (CAPISO, SL) dado que con tal actuación viene a reconocer que si la compraventa no llegó a consumarse fue únicamente por su culpa en la medida en que si ello hubiera sido debido, como ahora pretende la recurrente, a que los compradores no obtuvieron la necesaria financiación, lo procedente hubiera sido devolver tal cantidad a dichos compradores por así preverlo expresamente el Pacto Séptimo del titulado "CONTRATO DE COMPRAVENTA CON ARRAS" (doc.nº1 de la demanda), donde la perfección de la compraventa (momento en el que el intermediario tiene derecho a percibir sus honorarios) quedaba condicionada a la obtención de la necesaria financiación que debía favorecer la mandataria.

Si a tales circunstancias unimos que el legal representante de la inmobiliaria que intermedió la operación, y fue contratada por la vendedora con facultades para recibir cantidades en concepto de arras (docs.nº1 a 3 de la contestación a la demanda), confirmó en el acto del juicio que fue la vendedora la que no cumplió con su obligación de otorgar escritura pública, obligado es concluir que procede la condena de la vendedora a devolver las arras dobladas, que es lo resuelto en la instancia, por lo que el primer motivo del recurso no puede prosperar.

Obsérvese que, como antes apuntábamos, la demandada confirió a la inmobiliaria facultades para recoger cantidades en concepto de arras, de modo que, conforme al art. 1727 CC , debe responder de las consecuencias de tal entrega, sin que pueda ahora pretender que la cantidad recibida en tal concepto (14.500 euros) determine que el mandatario se hubiera excedido en el mandato cuando (i) no supone ni el 7% del precio pactado de la compraventa, y (ii) la vendedora conocía tal entrega, al menos, desde finales de julio de 2006 (doc.nº8 de la demanda, cuya recepción expresamente reconoció la demandada en el acto del juicio), sin que conste que entonces mostrara oposición alguna al respecto, ratificando de esta forma tal actuación.

CUARTO.- Mejor suerte ha de correr el segundo motivo del recurso referido al pronunciamiento en materia de costas en la medida en que nos encontramos ante una estimación parcial de la demanda por cuanto se condena a la demandada a la devolución del importe de las arras por duplicado, rechazando la mayor indemnización interesada en base la cuantificación de los daños y perjuicios realmente sufridos, valorados en la cantidad de 1.725,80 euros, por cuanto asiste el derecho a la vendedora a desistir de la compraventa con el concreto coste de devolver las arras por duplicado (art.1454 CC ), sin que la compradora pueda pretender una mayor indemnización.

Es cierto que la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo considera que la estimación sustancial de la demanda equivale al rechazo total de las pretensiones del demandado, el cual comporta su condena en costas con arreglo al art.394.1 LEC , justificando tal criterio en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas ante la existencia de un "cuasi-vencimiento" por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido (STS 14 septiembre 2007 ).

Ahora bien, no debe desconocerse que tal doctrina en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del "quantum" es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo "a priori" ponderado y aproximado, pero no es este el caso de autos donde la indemnización que tiene derecho a percibir la parte compradora por el lícito arrepentimiento de la vendedora resulta pactado en el contrato con expresa remisión a lo dispuesto en el art.1454 CC , lo que supone que la reclamación de una mayor indemnización que la inicialmente pactada resultaba improcedente y justificaba la oposición de la demandada, por más que la diferencia entre lo reclamado y lo concedido sea de escasa entidad.

Por otro lado, y dando así respuesta a lo alegado al respecto por la parte actora en su escrito de oposición a la apelación, es de observar que, siendo la condena recogida en la sentencia apelada de cuantía inferior a la cantidad reclamada por la actora, no puede admitirse que haya existido una íntegra estimación de la demanda por haber interesado la actora en el suplico de su escrito inicial, como pedimentos subsidiarios, para el caso de no acogerse la condena en el importe solicitado en primer lugar (23.225,80 euros), la misma condena, pero en sumas inferiores, y ello por cuanto, como viene señalando la Sala 1ª del Tribunal Supremo (entre otras, SSTS 9 junio 2006 y 15 junio 2007 , entre otras) "añadir a una petición indemnizatoria de una cantidad determinada, otra petición, titulada de alternativa o subsidiaria, en que se interesa aquella otra cantidad que, a juicio del juzgador, suponga el total resarcimiento, no supone que haya dos pretensiones, pues la segunda petición carece de autonomía respecto de la primera y resulta superflua, porque, se plantee o no, el juzgador tiene que condenar a la suma dineraria que estime procedente, dado que si puede dar todo, (con limitación a lo pedido), puede dar menos. Nos hallamos ante una pseudo pretensión subsidiaria o alternativa, que: desconoce que el juzgador no se puede limitar a estimar, o desestimar, totalmente la cantidad pedida, sino que puede moderarla... y no contempla que el reclamado tiene derecho a saber qué cantidad se le reclama a fin de decidir si le conviene hacerla efectiva o tiene razones para oponerse en un proceso".

En consecuencia, habiendo sido estimada sólo parcialmente la demanda, y al no haberse advertido en la instancia la concurrencia de la circunstancia de temeridad en la demandada que justificara la imposición de costas al amparo del art.394.2 LEC , procede con estimación del motivo, modificar la sentencia impugnada en el concreto particular relativo a las costas de primera instancia, al objeto de no efectuar expresa imposición de las mismas.

QUINTO.- En atención a todo lo expuesto, se ha estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; procediendo, en consecuencia, dejar sin efecto la condena en costas recogida en la sentencia apelada.

No ha lugar a hacer imposición de las costas causadas en esta alzada al estimarse parcialmente el recurso (art.398.2 LEC )

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Inmaculada contra la sentencia de 30 de julio de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Gavà , y en consecuencia, modificamos dicha resolución en el concreto particular relativo a la imposición de las costas de la instancia, cuya condena se deja sin efecto, manteniendo los demás pronunciamientos contenidos en la misma.

No ha lugar a hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.