Sentencia CIVIL Nº 1329/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 1195/2018 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 01329/2019
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
N.I.G. 33044 42 1 2017 0012092
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001195 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0003291 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO
Abogado: ALBERTO PALOMERO BENAZERRAF
Recurrido: Roque
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
SENTENCIA nº 1329/19
RECURSO APELACION 1195/18
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Eduardo García Valtueña
Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra
Oviedo, a tres de Diciembre de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 3291/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO,
a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 1195/2018, en los que aparece como parte apelante,

la entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO,
asistida por el Abogado ALBERTO PALOMERO BENAZERRAF, y como parte apelada, Roque , representado
por el Procurador JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, siendo
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANTONIO DEL PALACIO LACAMBRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 9 de Abril de 2018 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena en representación de D. Roque contra BANCO SANTANDER S.A, DEBO DECLARAR Y DECLARO la Nulidad de la cláusula 5ª, 'Gastos a cargo de la parte prestataria', y de la cláusula 6ª bis, 'vencimiento anticipado', contenidas en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 30 de noviembre de 2010, condenando a la entidad demandada a eliminarlas del citado contrato quedando el mismo subsistente en lo demás, condenando a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1450,91 euros, correspondientes a gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, tasación y gestoría abonados por la parte actora en aplicación de la cláusula 5ª, más los intereses legales desde la fecha de cada pago hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los intereses legales incrementados en dos puntos, con imposición de costas a la parte demandada.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de Diciembre de 2019.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso por la representación de Banco Santander S.A., frente a la Sentencia que estimó íntegramente la demanda y declaró la nulidad de las cláusulas sobre gastos y vencimiento anticipado contenidas en un contrato de préstamo hipotecario suscrito el 30 de noviembre de 2010 entre los demandantes ahora apelados, y Banco Santander S.A. Condenando además a la apelante a los gastos ocasionados por la intervención de Notario, Registro de la Propiedad, gestoría y tasación con ocasión del otorgamiento del préstamo.

El recurso sostiene la validez de la cláusula de gastos, así como que en cualquier caso es la parte prestataria quien ha de asumir los gastos que la Sentencia de instancia le impone. Igualmente discrepa de que la cláusula sobre vencimiento anticipado pueda tenerse como nula, defendiendo su validez siempre que concurra justa causa, y una verdadera dejación de las obligaciones del prestatario. Asimismo, cuestiona el momento a partir del cual habrían de devengarse intereses, y finalmente solicita sea fijada la cuantía del procedimiento como determinada, frente a la indeterminación establecida en el Decreto de admisión a trámite de la demanda y posteriormente en la Audiencia Previa.

Con carácter previo, cuestiona la legitimación activa del demandante, pues en el préstamo fueron dos personas las que intervinieron como prestatarios, accionando únicamente uno de ellos, sin constancia de que se actuara conjuntamente o en su beneficio.

Frente al recurso, la parte apelada defiende la corrección de la Sentencia, y solicita tanto la desestimación del recurso como la confirmación de la Sentencia con imposición de costas al apelante.



SEGUNDO.- Expuesto el ámbito del recurso, la primera cuestión atañe a la legitimación del demandante, por ser uno de los dos prestatarios que como tales intervinieron en la escritura de préstamo, sin que haya intervenido el otro prestatario. Sostiene el recurso la falta de legitimación activa o que en su caso, únicamente cabría solicitar el 50% de las cantidades cuya condena interesa sobre el Banco Santander.

En la Sentencia de instancia se citan resoluciones en apoyo de la desestimación de la excepción. De forma resumida, se razona que bastará que accione uno solo de los prestatarios siempre que la estimación de la demanda redunde en beneficio de quienes están en igual posiciones, sin que por lo demás conste oposición de quien no litiga o controversia sobre el particular. Sin perjuicio, de la relación interna que pueda haber entre los comuneros, en este caso prestatarios.

Debe desestimarse el motivo del recurso, acogiendo la acertada decisión adoptada en la instancia. A tal efecto, y por ser una cuestión indiscutida, basta citar la SAP de Baleares de 28 de noviembre de 2017, que señala que 'de la precedente doctrina podemos deducir la legitimación para el ejercicio de las acciones que redunden en beneficio de ambos titulares del préstamo hipotecario , que además, como consta en la escritura, suscribieron el préstamo de autos con carácter solidario y por tanto, conforme alart. 1143 del Código Civil, cualquiera de los deudores podrá ejercitar la acción que persigue la nulidad de una cláusula del contrato que resulta perjudicial a todos los prestatarios y con el mismo fundamento, la petición los efectos restitutorios que se deriven de dicha declaración de nulidad, conforme se infiere delartículo 1.142 del Código Civil'.

Siendo, como es el caso de litis, como resulta de una lectura de la escritura de préstamo hipotecario, que todos los prestatarios se obligaron solidariamente, la aplicación de lo anterior resulta incontestable. Desestimando en consecuencia la excepción.



TERCERO.- Entrando en lo referente a la cláusula de gastos, se cuestiona la validez de la cláusula que traslada al prestatario la práctica totalidad de los gastos ocasionados con motivo de la formalización del préstamo hipotecario. A este respecto, las Sentencias números 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019, del Tribunal Supremo, ratifican lo expuesto en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015, al declarar la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque ' no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU'.

Lo anteriormente transcrito, ha de suponer la desestimación del recurso en cuanto a la pretensión de validez de la cláusula sobre gastos, y la confirmación de la decisión de instancia. En el presente caso, al igual que en las Sentencias referidas, resulta una cláusula que traslada al prestatario la totalidad de los gastos devengados con ocasión del otorgamiento del préstamo hipotecario, resultando la nulidad que se justifica en la Sentencia de instancia. Habiendo de examinarse por tanto las consecuencias que tiene la declaración de nulidad, en cuanto a los gastos de notaría, registro de la Propiedad, tasación y gestoría. El hecho de la nulidad de la cláusula supone examinar en cada caso de los planteados, sobre cada uno de los gastos ocasionados, la normativa acerca de a quien se impone su abono.



CUARTO.- Así las cosas, las STS de 23 de enero de 2019 antes reseñadas, manifiestan que ' Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo ) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca pero no en cuanto a los aranceles registrales, cuyo pago corresponde por completo al prestamista, que fue también la solución adoptada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

Respecto los gastos de gestoría, las Sentencias indicadas manifiestan que ' cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Por último y respecto los gastos de tasación, la Sentencia de esta sección de 10 de mayo de 2019 expone el parecer de la Sala, en el sentido de que 'en el momento actual, no existe un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre los mismos, ni, tampoco, los diversos criterios existentes al respecto en el ámbito de nuestra propia Audiencia, imputando tal gasto bien al prestatario, bien al prestamista e, incluso, por mitad. Teniendo en cuenta todo ello y extrapolando el criterio establecido por el Tribunal Supremo en relación con los otros gastos, conforme pasa a razonarse, parece lo más prudente distribuir por mitad el pago de los gastos generados por la tasación. Al respecto no puede desconocerse que no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. Tampoco, que la tasación es un requisito legal imprescindible para la obtención del préstamo hipotecario, pues así resulta del artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , cuando dice que 'el préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por ciento del valor de tasación del bien hipotecado. Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley'. Por otra parte, la ley no prejuzga si la tasación se efectuará por servicio propio de la entidad financiera o por profesional debidamente habilitado designado por el cliente, como permite el artícu lo 3 bis I de la Ley antes mentada cuando dispone que 'las entidades de crédito, incluso aquéllas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones'. Ante esta tesitura, teniendo en cuenta el carácter imprescindible de la tasación, como acto preparatorio del contrato, y que el préstamo hipotecario es una realidad inescindible en que concurre el interés de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Trasladado lo anterior al presente caso, el recurso debe estimarse, a fin de adecuar la situación del litigio a la anterior doctrina. Se aportó factura de gastos de Notaría por importe de 498,37 euros, lo que implica que cada parte habrá de abonar la mitad. Esto es, 249,18 euros, que en lo que ahora interesa, es la cantidad que la apelante habrá de abonar al prestatario.

En lo que atañe a los gastos de Registro de la Propiedad, se aporta factura demostrativa de que los honorarios de la inscripción lo fueron por la cantidad de 152,49 euros, cantidad que habrá de ser abonada por Banco de Santander Los gastos de gestoría alcanzaron los 422,44 euros, supone al distribuirlos por mitad la cantidad de 211,22 euros.

Se aportó factura de tasación por importe de 377,60 euros, por lo que la apelante vendrá obligada únicamente al pago de 188,8 euros.

Resulta en consecuencia la cantidad de 801,69 euros, que habrá de abonar Banco de Santander.



QUINTO.- Se recurre asimismo el devengo de intereses y el momento a partir del cual deben operar. En la sentencia de instancia se fijan desde la fecha del pago, decisión que ha de ser confirmada. A este respeto, la STS de 19 de diciembre de 2018 resuelve la cuestión acerca del devengo de intereses, al indicar que ' para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente elLegislación citadaCC art.

6.1 art. 1896 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1896 (16/08/1889), puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 22/10/1991 Pago indebido. Restitución. Interés legal desde que se recibió el pago indebido.). A su vez, la senten cia 331/1959, de 20 de mayoJur isprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 20/05/1959Pago indebido con mala fe del beneficiado. Restitución. Interés legal desde que se recibió el pago indebido., declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1896 (16/08/1889) excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts.

1101Legislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.

art. 1101 (16/08/1889) y 1108 CCLeg islación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1108 (04/07/1984) (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'

SEXTO.- Pasando a la cuestión del vencimiento anticipado, ha de traerse a colación la STS 463/2019 de 11 de septiembre, donde se expone que ' para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.' En el presente caso, la cláusula declarada nula en la instancia contiene la posibilidad de solicitar la totalidad de lo adeudado, dando por vencido anticipadamente el préstamo, 'en caso de falta de pago por las parte prestataria al banco de alguno de los plazos convenidos', o por el incumplimiento de la partes prestataria de cualquiera de las obligaciones derivadas de la operación garantizada. Resulta por tanto, que tal y como dice la Sentencia a la que se acaba de hacer referencia, 'ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

En el presente caso, la cláusula contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes participa de las características que hacen el que pueda ser tenida por abusiva. Pues permite la resolución contractual a partir del incumplimiento de un simple plazo de los convenidos. Por ello, el que se haya de confirmar la sentencia de instancia, reiterando por los demás los argumentos contenidos en la Sentencia de instancia. Sin perjuicio de que como indica la Sentencia indicada, 'puedan ser aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley'.

SEPTIMO.- Finalmente, se objeta el que la cuantía del litigio ha de ser tenida como determinada, habiéndose impugnado la misma al tiempo de la contestación. Al hilo de esta cuestión, debe recordarse la Sentencia de esta sección de 17 de mayo de 2019 en la que se afirma el que ' cabe admitir primeramente que la fijación de la cuantía por decisión judicial cobra sentido en los casos expresamente contemplados en el art. 255 LEC , ninguno de los cuales concurre en el caso ahora examinado. Pero hemos de añadir también la procedencia de señalar la cuantía de la demanda como elemento determinante para una ulterior y eventual tasación de las costas del proceso, ocurriendo que en el asunto enjuiciado, y según se dirá en el fundamento siguiente, no se hace expresa imposición de ellas, por lo que su fijación deviene innecesaria.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 , 397 y 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación. Y al estimarse el recurso, la estimación de la demanda se torna parcial, no habiendo lugar a las costas de la primera instancia. Resultando innecesario ahondar en el último motivo del recurso, relativo a la imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco de Santander, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº6 de Oviedo en los autos 3291/17, se revoca en el sentido de reducir la condena dineraria impuesta a Banco Santander S.A., a la cifra de 801,69 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos.

No procede realizar particular imposición de costas ni de la primera instancia, ni de la presente alzada.

Devuélvase al recurrente el depósito dado para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.