Sentencia CIVIL Nº 132/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 2147/2018 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.47.2-2013/0003774

Recurso de Apelación 2147/2018

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 286/2013

APELANTES:ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA (en adelante, ADICAE), con la intervención adhesiva de Don Demetrio y tres mil cincuenta y cuatro personas

PROCURADORA: DÑA. MARÍA DEL MAR DE VILLA MOLINA

PROCURADORA: DÑA. SARA GIL FURIÓ

LETRADO: D. ANTONIO J. CASTRO LOSADA

LETRADO: D. ADRIÁN REBOLLO REDONDO

APELADOS:BANKIA, S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

LETRADO: D. MANUEL GARCÍA-VILLARUBIA

LETRADO: D. FRANCISCO JAVIER GARCÍA SANZ

S E N T E N C I A nº 132/2020

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)

D. JOSÉ MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

En Madrid, a 9 de marzo de 2020.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don Ángel Galgo Peco, Don Pedro María Gómez Sánchez y Don José Manuel de Vicente Bobadilla, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 2147/2018 interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de febrero de 2017, dictada en el proceso número 286/2013 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante, siendo apelada la parte demandada, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don Pedro María Gómez Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 16 de abril de 2013 por la representación de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA (en adelante, ADICAE), con la intervención adhesiva de Don Demetrio y tres mil cincuenta y cuatro personas más contra CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. y contra BANKIA, S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que 'se dicte Sentencia por la que estimando la demanda:

1.- En cuanto a la ACCIÓN COLECTIVA PRINCIPAL DE CESACIÓN por condiciones generales de la contratación:

A) * Se condene a las demandadas a CESAR en la práctica de comercializar PARTICIPACIONES PREFERENTES a clientes con 'perfil minorista', en atención a lo expuesto tanto en la Directiva Europea sobre mercados de instrumentos financieros (MiFID) así como lo emanado de los Art. 79 y Art. 79.bis y ss. y cc . de la Ley 24-1988 de 28 de julio del Mercado de Valores en lo que a obligaciones de diligencia, transparencia e información respecto a lo que los clientes se refiere, cesando igualmente la demandada en el ofrecimiento de canjes de participaciones preferentes por cualquier otro instrumento financiero, en especial acciones de la propia entidad.

B) * Se condene a las demandadas a CESAR en la práctica de comercializar PARTICIPACIONES PREFERENTES COMO UN VALOR DE DEUDA.

C) * Se condene a las demandadas a CESAR en la práctica de comercializar PARTICIPACIONES PREFERENTES como si fuera un producto de renta fija.

D) * Se condene a las demandadas a CESAR en la práctica de comercializar PARTICIPACIONES PREFERENTES como si fuera un producto con fecha de vencimiento.

E) * Se declare la nulidad de las cláusulas señaladas en el cuerpo del presente escrito relativas a la Orden de compra/suscripción, Contrato de depósito o administración de valores, Resumen de la emisión de Participaciones Preferentes Serie II, Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión y test de conveniencia Renta Fija Participaciones Preferentes y su no incorporación a los contratos de los actores.

F) * Se condene a las demandadas a eliminar de sus contratos este tipo de cláusulas declaradas nulas y a abstenerse en lo sucesivo de su utilización.

G) * Se libre mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la Sentencia en el mismo.

H) * Se publique el fallo de la Sentencia dictada, una vez firme, junto con el texto de las cláusulas afectadas, en el Boletín Oficial del Registro Mercantil o en un periódico de los de mayor circulación, salvo que el Juez acuerde su publicación en ambos, con los gastos a cargo de la demandada.

I) * Se imponga a las demandadas una multa, en la cuantía que se estime oportuno, por cada día de retraso en la ejecución de la resolución judicial con respecto al plazo señalado en Sentencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 171 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2.- En cuanto a la acción colectiva principal de cesación por publicidad engañosa e ilícita:

A) Se ordene a las demandadas la cesación de toda publicidad, incluida la que figure en los propios contratos financieros, que consista en:

1°.- Utilizar para su comercialización a clientes 'minoristas' la denominación 'Participación Preferente', en las que se omita mencionar simultáneamente y de forma expresa todas y cada una de las concretas características y riesgos de dicho producto financiero.

2°.- Publicitar las participaciones preferentes como si fueran un producto de deuda.

3°.- Publicitar las participaciones preferentes como si fuera un producto de renta fija.

4°.- Publicitar las participaciones preferentes como si fuera un producto con fecha de vencimiento.

5°.- Publicitar las participaciones preferentes con el logotipo de Caja Madrid (Caja de Ahorros, hoy Banco) cuando el emisor es una tercera entidad.

3.- En cuanto a las acciones de nulidad por condiciones generales de la contratación abusivas o ilícitas:

A) Se declare la nulidad de todos las ORDENES DE COMPRA Y/0 SUSCRIPCIÓN POR CANJE, suscritos por los actores con CAJA MADRID (siendo 'BANKIA' la entidad sucesora de aquella) que figuran en el cuerpo de la demanda, por afectar a las condiciones generales nulas por abusivas o incitas a elementos esenciales del contrato, con sus efectos restitutorios (devolución por las demandadas de la cantidad invertida por cada uno de los actores más comisiones y gastos derivados de aquella operación, y correlativa transmisión por éstos de la propiedad de las participaciones preferentes a las demandadas y de las sumas percibidas que tengan su origen en las participaciones preferentes -operando la correspondiente compensación-).

B) Subsidiariamente se declare su anulabilidad, con sus efectos restitutorios.

C) Subsidiariamente, se declare la nulidad del canje por acciones, con sus efectos restitutorios.

D) Subsidiariamente, se declare la anulabilidad del canje por acciones, con sus efectos restitutorios.

4.- En cuanto a la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios:

A) Se declare que las partes demandadas han incumplido las obligaciones que

le incumben con respecto a los actores referidas en los 'Fundamentos de Derecho' de la demanda.

5.- En consecuencia de todo ello, se condene a las demandadas a:

A) Que sean reintegradas las cantidades entregadas por los actores a CAJA MADRID (siendo 'BANKIA' la entidad sucesora de aquella), que figuran en el cuerpo del presente escrito de demanda, así como las comisiones gastos, consecuencia de la nulidad, que se determinen en ejecución de Sentencia, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de su cargo en cuenta.

B) Restituir igualmente a mis mandantes las pérdidas económicas y patrimoniales que les ha supuesto la irregular contratación de participaciones preferentes incluidos los conceptos por daños y perjuicios así como los de indisponibilidad de líquido al amparo de lo dispuesto en el Art. 1106 del Código Civil en relación con los arts. anteriores del mismo cuerpo legal.

C) Subsidiariamente, caso de no estimarse la nulidad o anulabilidad de los contratos, interesamos se condene a la entidad demandada, BANKIA como sucesora de CAJA MADRID y como titular de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. a resarcir los daños y perjuicios causados a los actores, debiendo reintegrar a los mismos las aportaciones realizadas, y en concreto, que se condene a que abone a cada uno de ellos las cantidades indicadas como aportaciones en el cuerpo de la demanda, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de su cargo en cuenta hasta la fecha de pago.

D) En ambos casos, en el momento de reintegro se deberán deducir las cantidades que en su caso, hubiesen podido recibir los actores en concepto de cupón, y los importes derivados de la venta bien de las propias participaciones preferentes bien de las acciones que se les adjudiquen a consecuencia del canje, las cuales serán determinadas en ejecución de la Sentencia que recaiga en el procedimiento.

6.- Se condene a la demandada al abono de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid dictó sentencia con fecha 20 de febrero de dos mil diecisiete cuyo fallo es del siguiente tenor: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORROS Y SEGUROS DE ESPAÑA, los intervinientes adhesivos simples y por la representación procesal de D. Maximiliano y Dª. Ramona contra CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA y contra BANKIA, SA,

DECLARAR la nulidad, por abusivas, de las cláusulas e incisos de cláusulas que se han expresado en el FUNDAMENTO DE DERECHO SEXTO de esta resolución, con la siguiente ubicación y redacción:

Punto "A.- 14 de esta resolución. La Orden de compra/suscripción (o 'Resguardo de operación') contiene en su parte inferior central la siguiente cláusula:

'La presente orden es irrevocable'.

Punto " A.- 16 de esta resolución. La Orden de compra/suscripción (o 'Resguardo de operación') contiene en su reverso parte central la siguiente cláusula:

'7.- Es responsabilidad del ordenante comunicar a la Entidad que no está sujeto al Reglamente Interno de Conducta en el ámbito del Mercado de Valores de ninguna entidad que, conforme a la legislación vigente, le impida operar a través de Caja Madrid'.

Punto " A.- 17 de esta resolución. La Orden de compra/suscripción (o 'Resguardo de operación') contiene en su reverso parte central el siguiente inciso de cláusula:

'2.-...'entendiéndose que con su firma prestan la conformidad expresa de los mismos'.

Punto "B.- 17 de esta resolución.- El Contrato de depósito o administración de valores contiene en su página 2 de 13, parte central centrada, la siguiente cláusula:

'Séptima.- Conformidad a extractos y liquidaciones. 'El/los titular/es se compromete/n a dar conformidad o formular reparos a los extractos y liquidaciones que le/s envíe Bankia en el plazo de quince días naturales desde la fecha de aquellos, entendiéndose en otro caso, que presta/n su conformidad a unos y otras'

Punto "B.- 19 de esta resolución. El Contrato de depósito o administración de valores contiene en su página 3 de 13, parte central centrada el apartado 'Décima.- Contratación telemática', párrafo cuarto, el inciso de la siguiente cláusula:

'y acepta expresamente el valor probatorio de dichas grabaciones y registros en juicio y fuera de él'.

Punto "D.- 10 de esta resolución.- El documento de Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión contiene en su página 10 de 12, apartado '9. POLÍTICA DE EJECUCIÓN DE ORDENES., párrafo quinto, la siguiente cláusula:

'En este caso no se aceptan órdenes de clientes profesionales',

CONDENAR a las demandadas a CESAR en la utilización de las expresadas condiciones generales de la contratación, a eliminarlas de sus contratos y a abstenerse en lo sucesivo de su utilización,

LIBRAR mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la presente sentencia en el mismo,

ORDENAR la publicación del fallo de la presente sentencia, una vez firme, en un diario de los de mayor difusión de la provincia, a cargo de las demandadas y en el plazo de quince días desde la notificación de la sentencia y DEBO ABSOLVER del resto de los pedimentos de la demanda a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA y a BANKIA, SA, sin que proceda condena en costas, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 5 de marzo de 2020.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA (en adelante, ADICAE), con la intervención adhesiva de Don Demetrio y tres mil cincuenta y cuatro personas más, interpuso demanda contra CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. y contra BANKIA, S.A. en la que solicitaban, literalmente, lo siguiente:

'1.- En cuanto a la ACCIÓN COLECTIVA PRINCIPAL DE CESACIÓN por condiciones generales de la contratación:

A) Se condene a las demandadas a CESAR en la práctica de comercializar PARTICIPACIONES PREFERENTES a clientes con 'perfil minorista', en atención a lo expuesto tanto en la Directiva Europea sobre mercados de instrumentos financieros (MiFID) así como lo emanado de los Art. 79 y Art. 79.bis y ss. de la Ley 24-1988 de 28 de julio del Mercado de Valores en lo que a obligaciones de diligencia, transparencia e información respecto a lo que a los clientes se refiere, cesando igualmente la demandada en el ofrecimiento de canjes de participaciones preferentes por cualquier otro instrumento financiero, en especial acciones de la propia entidad.

B) Se condene a las demandadas a CESAR en la práctica de comercializar PARTICIPACIONES PREFERENTES COMO UN VALOR DE DEUDA.

C) Se condene a las demandadas a CESAR en la práctica de comercializar PARTICIPACIONES PREFERENTES como si fuera un producto de renta fija.

D) Se condene a las demandadas a CESAR en la práctica de comercializar PARTICIPACIONES PREFERENTES como si fuera un producto con fecha de vencimiento.

E) Se declare la nulidad de las cláusulas señaladas en el cuerpo del presente escrito relativas a la Orden de compra/suscripción, Contrato de depósito o administración de valores, Resumen de la emisión de Participaciones Preferentes Serie II, Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión y test de conveniencia Renta Fija Participaciones Preferentes y su no incorporación a los contratos de los actores.

F) Se condene a las demandadas a eliminar de sus contratos este tipo de cláusulas declaradas nulas y a abstenerse en lo sucesivo de su utilización.

G) * Se libre mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la Sentencia en el mismo.

H) Se publique el fallo de la Sentencia dictada, una vez firme, junto con el texto de las cláusulas afectadas, en el Boletín Oficial del Registro Mercantil o en un periódico de los de mayor circulación, salvo que el Juez acuerde su publicación en ambos, con los gastos a cargo de la demandada.

I) Se imponga a las demandadas una multa, en la cuantía que se estime oportuno, por cada día de retraso en la ejecución de la resolución judicial con respecto al plazo señalado en Sentencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 171 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2.- En cuanto a la acción colectiva principal de cesación por publicidad engañosa e ilícita:

A) Se ordene a las demandadas la cesación de toda publicidad, incluida la que figure en los propios contratos financieros, que consista en:

1°.- Utilizar para su comercialización a clientes 'minoristas' la denominación 'Participación Preferente', en las que se omita mencionar simultáneamente y de forma expresa todas y cada una de las concretas características y riesgos de dicho producto financiero.

2°.- Publicitar las participaciones preferentes como si fueran un producto de deuda.

3°.- Publicitar las participaciones preferentes como si fuera un producto de renta fija.

4°.- Publicitar las participaciones preferentes como si fuera un producto con fecha de vencimiento.

5°.- Publicitar las participaciones preferentes con el logotipo de Caja Madrid (Caja de Ahorros, hoy Banco) cuando el emisor es una tercera entidad.

3.- En cuanto a las acciones de nulidad por condiciones generales de la contratación abusivas o ilícitas:

A).- Se declare la nulidad de todos las ORDENES DE COMPRA Y/O SUSCRIPCIÓN POR CANJE, suscritos por los actores con CAJA MADRID (siendo 'BANKIA' la entidad sucesora de aquella) que figuran en el cuerpo de la demanda, por afectar a las condiciones generales nulas por abusivas o ilícitas a elementos esenciales del contrato, con sus efectos restitutorios (devolución por las demandadas de la cantidad invertida por cada uno de los actores más comisiones y gastos derivados de aquella operación, y correlativa transmisión por éstos de la propiedad de las participaciones preferentes a las demandadas y de las sumas percibidas que tengan su origen en las participaciones preferentes -operando la correspondiente compensación-).

B).- Subsidiariamente, se declare su anulabilidad, con sus efectos restitutorios.

C).- Subsidiariamente, se declare la nulidad del canje por acciones, con sus efectos restitutorios.

D).- Subsidiariamente, se declare la anulabilidad del canje por acciones, con sus efectos restitutorios.

4.- En cuanto a la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios:

A) Se declare que las partes demandadas han incumplido las obligaciones que le incumben con respecto a los actores referidas en los 'Fundamentos de Derecho' de la demanda.

5.- En consecuencia de todo ello, se condene a las demandadas a:

A).- Que sean reintegradas las cantidades entregadas por los actores a CAJA MADRID (siendo 'BANKIA' la entidad sucesora de aquella), que figuran en el cuerpo del presente escrito de demanda, así como las comisiones y gastos, consecuencia de la nulidad, que se determinen en ejecución de Sentencia, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de su cargo en cuenta.

B).- Restituir igualmente a mis mandantes las pérdidas económicas y patrimoniales que les ha supuesto la irregular contratación de participaciones preferentes incluidos los conceptos por daños y perjuicios así como los de indisponibilidad de líquido al amparo de lo dispuesto en el Art. 1106 del Código Civil en relación con los arts. anteriores del mismo cuerpo legal.

C).- Subsidiariamente, caso de no estimarse la nulidad o anulabilidad de los contratos, interesamos se condene a la entidad demandada, BANKIA como sucesora de CAJA MADRID y como titular de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. a resarcir los daños y perjuicios causados a los actores, debiendo reintegrar a los mismos las aportaciones realizadas, y en concreto, que se condene a que abone a cada uno de ellos las cantidades indicadas como aportaciones en el cuerpo de la demanda, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de su cargo en cuenta hasta la fecha de pago.

D).- En ambos casos, en el momento de reintegro se deberán deducir las cantidades que en su caso, hubiesen podido recibir los actores en concepto de cupón, y los importes derivados de la venta bien de las propias participaciones preferentes bien de las acciones que se les adjudiquen a consecuencia del canje, las cuales serán determinadas en ejecución de la Sentencia que recaiga en el procedimiento.

6.- Se condene a la demandada al abono de las costas del procedimiento'.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda efectuando los siguientes pronunciamientos literales:

'DECLARAR la nulidad, por abusivas, de las cláusulas e incisos de cláusulas que se han expresado en el FUNDAMENTO DE DERECHOSEXTOde esta resolución, con la siguiente ubicación y redacción:

Punto "A.- 14 de esta resolución. La Orden de compra/suscripción (o 'Resguardo de operación') contiene en su parte inferior central la siguiente cláusula:

'La presente orden es irrevocable'.

Punto " A.- 16 de esta resolución. La Orden de compra/suscripción (o 'Resguardo de operación') contiene en su reverso parte central la siguiente cláusula:

'7.- Es responsabilidad del ordenante comunicar a la Entidad que no está sujeto al Reglamente Interno de Conducta en el ámbito del Mercado de Valores de ninguna entidad que, conforme a la legislación vigente, le impida operar a través de Caja Madrid'.

Punto " A.- 17 de esta resolución. La Orden de compra/suscripción (o 'Resguardo de operación') contiene en su reverso parte central el siguiente inciso de cláusula:

'2.-...'entendiéndose que con su firma prestan la conformidad expresa de los mismos'.

Punto "B.- 17 de esta resolución.- El Contrato de depósito o administración de valores contiene en su página 2 de 13, parte central centrada, la siguiente cláusula:

'Séptima.- Conformidad a extractos y liquidaciones. 'El/los titular/es se compromete/n a dar conformidad o formular reparos a los extractos y liquidaciones que le/s envíe Bankia en el plazo de quince días naturales desde la fecha de aquellos, entendiéndose en otro caso, que presta/n su conformidad a unos y otras'

Punto "B.- 19 de esta resolución. El Contrato de depósito o administración de valores contiene en su página 3 de 13, parte central centrada el apartado 'Décima.- Contratación telemática', párrafo cuarto, el inciso de la siguiente cláusula:

'y acepta expresamente el valor probatorio de dichas grabaciones y registros en juicio y fuera de él'.

Punto "D.- 10 de esta resolución.- El documento de Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión contiene en su página 10 de 12, apartado '9. POLÍTICA DE EJECUCIÓN DE ORDENES., párrafo quinto, la siguiente cláusula:

'En este caso no se aceptan órdenes de clientes profesionales',

CONDENAR a las demandadas a CESAR en la utilización de las expresadas condiciones generales de la contratación, a eliminarlas de sus contratos y a abstenerse en lo sucesivo de su utilización,

LIBRAR mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la presente sentencia en el mismo,

ORDENAR la publicación del fallo de la presente sentencia, una vez firme, en un diario de los de mayor difusión de la provincia, a cargo de las demandadas y en el plazo de quince días desde la notificación de la sentencia

y DEBO ABSOLVER del resto de los pedimentos de la demanda a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA y a BANKIA, SA, sin que proceda condena en costas, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza ADICAE a través del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Con carácter previo conviene aclarar que el objeto del debate introducido por la demanda sufrió ciertas amputaciones en la instancia precedente y ha experimentado otras nuevas en esta segunda instancia, de tal suerte que la controversia residual que ahora se mantiene es de dimensiones significativamente inferiores a las definidas por aquel escrito rector.

En efecto, por auto de 27 de febrero de 2014 el Juzgado de lo Mercantil acordó inadmitir la demanda respecto a aquellas pretensiones que fundaban la nulidad de los contratos suscritos en la falta de elementos esenciales para su validez, infracción de preceptos del Código Civil y defectos causantes de la anulabilidad.

Posteriormente, por auto de 18 de febrero de 2016, por el que se desestima la declinatoria que había planteado CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., se precisó que '...las únicas acciones que se ejercitan son acciones colectivas de cesación por publicidad ilícita y engañosa y de cesación y nulidad de condiciones generales de la contratación, puesto que la representación procesal de los asociados de ADICAE ya había comunicado su renuncia al ejercicio de la acción individual de nulidad del artículo 8 de la LCGC'.

La sentencia apelada suministró con minuciosidad y rigor los argumentos por los que entendía que no eran prosperables ni la acción cesatoria por publicidad engañosa (apartado 2 de la súplica de la demanada) ni las acciones cesatorias referidas a 'prácticas' (apartados 1, A a D de la súplica de la demanda), y la apelante ADIACAE no ha expresado en su recurso motivo alguno de disentimiento con tales argumentos, por lo que dichas pretensiones deben considerarse excluidas de esta segunda instancia. Obviamente, esa ausencia de motivos de disentimiento con los razonamientos que condujeron a la sentencia apelada a desestimar las acciones cesatorias referidas a prácticas no puede considerarse colmada por el mero hecho de que, de manera absolutamente indefinida y sin tratar de refutar ninguno de aquellos razonamientos, nos diga la apelante en la página 44 de su recurso que 'Los incumplimientos de Caja Madrid expuestos globalmente considerados suponen una clara práctica abusiva contraria a Derecho'.

De acuerdo con ello, lo único subsistente en la alzada es el debate sobre la acción colectiva de cesación del Art. 12 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación fundada en la nulidad de determinadas cláusulas (nulidad no apreciada en la precedente instancia) así como las pretensiones pecuniarias asociadas a dicha acción. Ello con dos importantes acotaciones:

1.- Si la demanda iba referida a cláusulas que estarían contenidas tanto en la Orden de compra/suscripción como en el Contrato de depósito o administración de valores, en el Resumen de la emisión de Participaciones Preferentes Serie II, en la Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión y en el test de conveniencia Renta Fija Participaciones Preferentes, el desacuerdo mostrado por ADICAE en su recurso de apelación se encuentra referido únicamente a cláusulas contenidas en la Orden de compra/suscripción y no en los restantes documentos mencionados.

2.- Incluso dentro de este circunscrito ámbito, se ha reducido notablemente, como veremos en los siguientes ordinales, el número e identidad de las cláusulas sobre las que la demandante mantiene su impugnación en esta segunda instancia. En efecto, a lo largo de sus páginas 43 a 55 la sentencia apelada va desgranando de manera individualizada los motivos por los que entiende -o no- que las múltiples cláusulas de dicho documento que fueron impugnadas incurren en causa de nulidad. Sin embargo, la apelante ADICAE solo nos informa de los motivos de discrepancia que mantiene en relación con algunos -no todos- de dichos razonamientos y siempre en referencia a unas pocas cláusulas concretas de entre todas las inicialmente impugnadas.

Pues bien, no es preciso recordar, por ser sobradamente conocido, que, de acuerdo con el principio dispositivo que para la segunda instancia enuncia el Art. 465-5 de la L.E.C., el tribunal de la apelación no debe pronunciarse sobre todas y cada una de las cuestiones que fueron objeto de debate en la primera instancia sino que '...deberá pronunciarseexclusivamentesobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso...'(énfasis añadido). Por lo tanto, por más que en la súplica del escrito de interposición del recurso ADICAE pida que se estimen '...todos y cada uno de los pedimentos que persisten de la demanda...', este tribunal únicamente puede examinar los motivos de impugnación desarrollados en el cuerpo de dicho escrito. Y no solo porque así lo exige el mencionado precepto legal en evitación de la situación de indefensión que para la parte apelada implicaría el examen de argumentos no esgrimidos, sino también porque al propio tribunal le resulta imposible emitir valoración alguna en relación con motivos de discrepancia que son meramente virtuales y que, por no haber sido expuestos por la apelante, el desconoce. Suponer que esos motivos son los mismos que se desarrollaron en la demanda implicaría desconocer o soslayar que entre esta y el actual recurso se ha producido un hito tan importante como lo es el dictado de una sentencia, y que constituye carga procesal que pesa sobre la parte apelante la de exponer con precisión los motivos por los que disiente de los razonamientos contenidos en dicha resolución.

TERCERO.- El discurso impugnatorio de ADICAE se desarrolla a través de numerosos apartados presididos por largos epígrafes cuyo significado respectivo no siempre resulta fácil distinguir del de los demás. Y lo que sucede es que en el contenido de dichos apartados se solapan las concretas cláusulas cuya impugnación se mantiene, de manera que esas cláusulas se reiteran, bien invocando motivos de incorporación, de transparencia o de abusividad 'strictu sensu', en todos y cada uno de los mencionados apartados, reproduciéndose los mismos argumentos impugnatorios una vez que se consigue aislarlos del sinfín de generalidades sobre la normativa protectora del consumo dentro de las que aparecen inmersos.

Se trata, una vez acometida esa tarea de aislamiento, de las siguientes cláusulas o fragmentos contenidos dentro de la Orden de compra/suscripción:

-'Esta orden se tramita conforme a la política de ejecución de órdenes de la entidad, de la que una vez informado el cliente, ha sido aceptada por el mismo'.

-'El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden'.

-'Asimismo declara que con fecha (...) ha realizado el test de conveniencia, facilitando la información necesaria para evaluar, según sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto, la adecuación o no de la inversión, resultando conveniente para realizar la misma'.

'El ordenante declara que recibe una copia de la presente orden'.

La sentencia apelada desestima la acción colectiva de cesación referida a dichas cláusulas examinándolas con separación y razonando del siguiente modo:

" A.- 8.- La Orden de compra/suscripción (o 'Resguardo de operación') contiene en su parte inferior central la referencia 'El ordenante declara que recibe una copia de la presente orden'".

La representación procesal de la parte actora expresa que 'se hace constar que tal manifestación es una cláusula pre-redactada introducida unilateralmente por la entidad, como fórmula de eludir cualquier responsabilidad por la falta de entrega de la documentación básica del producto. En ningún caso se trata de una manifestación espontánea del cliente y no obedece necesariamente a la realidad. Entiende esta parte, sin perjuicio del superior criterio judicial que acatamos, que la referencia es abusiva en sí misma'.

Esta cláusula es susceptible de control de su desequilibrio objetivo, porque no afecta al objeto principal del contrato ni al equilibrio entre precio y prestación.

Para analizar dicho desequilibrio, encontramos una pauta en el artículo 89.1, primer inciso, de la LDCyU, que expresa que 'En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas:

1. Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios ...'.

Para que haya un desequilibrio objetivo es necesario que el consumidor firme la Orden, pida una copia y no se la den. Entonces si estamos ante una declaración de recepción o conformidad sobre un hecho ficticio y ante una cláusula abusiva.

Estamos ante una cláusula cuyo desequilibrio objetivo sería apreciable caso por caso. Por lo tanto, en la acción colectiva, no podemos apreciar que cause, ex ante, un desequilibrio objetivo que privaría al consumidor del efecto más positivo que tiene la cláusula: poder exigir una copia de la Orden antes de firmarla.

" A.- 9.- La Orden de compra/suscripción (o 'Resguardo de operación') contiene en su parte inferior central la referencia 'Esta orden se tramita conforme a la política de ejecución de órdenes de la entidad, de la que una vez informado el cliente, ha sido aceptada por el mismo'".

La representación procesal de la parte actora manifiesta que 'Se hace constar que tal manifestación es asimismo una cláusula pre-redactada introducida unilateralmente por la entidad, como fórmula de eludir cualquier responsabilidad. En ningún caso se trata de una manifestación espontánea del cliente y no obedece necesariamente a la realidad'.

La obligatoriedad de informar sobre la política de ejecución de órdenes viene establecida en el artículo 79 sexies de la LMV, que expresa lo siguiente:

'3. La entidad deberá informar a sus clientes sobre su política de ejecución de órdenes, siendo necesario que obtenga su consentimiento antes de aplicársela. Cuando dicha política permita que la entidad ejecute las órdenes al margen de los mercados regulados y de los sistemas multilaterales de negociación, los clientes deberán conocer este extremo debiendo prestar su consentimiento previo y expreso antes de proceder a la ejecución de las órdenes al margen de los mercados o sistemas señalados. El consentimiento se podrá obtener de manera general o para cada operación en particular.

La entidad deberá estar en condiciones de demostrar a sus clientes, a petición de éstos, que han ejecutado sus órdenes de conformidad con la política de ejecución de la empresa'.

La pauta de valoración del posible desequilibrio objetivo de la cláusula la da el artículo 89.1, segundo inciso, de la LDCyU, que expresa que 'En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas:

1. Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato'.

La política de ejecución de órdenes ' está especificada en el punto 9 del documento denominado 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión' (documento nº 6 bis D de la demanda).

De tal manera que, si dicho documento no se firmó y la información no se recibió, estamos ante una cláusula que produce un desequilibrio objetivo en perjuicio del consumidor por suponer una declaración de conformidad sobre hechos ficticios y una declaración de adhesión a cláusulas que no ha tenido oportunidad de conocer antes de la celebración del contrato. Si se firmó y se informó, no hay un desequilibrio objetivo.

Con carácter general, ex ante, en una acción colectiva, no es posible apreciar el desequilibrio objetivo puesto que la acción colectiva hace abstracción de los casos concretos.

"A.- 10.- La Orden de compra/suscripción (o 'Resguardo de operación') contiene en su parte inferior central la referencia 'El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden'".

La obligación de información sobre el instrumento financiero la impone el artículo 79 bis.3 de la LMV:

'A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada...sobre los instrumentos financieros... de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'.

Ocurre lo mismo que en el supuesto anterior. Con carácter general y abstracto, no es posible declarar el desequilibrio objetivo de la cláusula.

"A.- 11.- EN EL SUPUESTO DE CONVENIENCIA DEL TEST la Orden de compra/suscripción (o 'Resguardo de operación') contiene en su parte inferior central la referencia 'Asimismo declara que con fecha (...) ha realizado el test de conveniencia, facilitando la información necesaria para evaluar, según sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto, la adecuación o no de la inversión, resultando conveniente para realizar la misma".

" A.- 12.- EN EL SUPUESTO DE RESULTADO NO CONVENIENTE DEL TEST la Orden de compra/suscripción (o 'Resguardo de operación') contiene en su parte inferior central la referencia 'Asimismo declara que el resultado del test de conveniencia realizado el (...) es negativo, por lo que ha sido informado de que el instrumento financiero al que se refiere esta orden no resulta adecuado para sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto'".

En las cláusulas expresadas en los dos párrafos precedentes, hay un motivo común de impugnación: En ningún caso se trata de una manifestación espontánea del cliente y no obedece necesariamente a la realidad.

La entidad está obligada a evaluar la conveniencia de la inversión, conforme a lo previsto en el artículo 214 de la LMV. Por medio de esta cláusula se traslada el resultado del test, por lo que no se aprecia que se produzca un desequilibrio objetivo.

En los casos en que el test resulta no conveniente, la entidad tiene la obligación de advertirlo y el artículo 214.3 de la LMV exige que 'En caso de que el servicio de inversión se preste en relación con un instrumento complejo (como son las participaciones preferentes) según lo establecido en el artículo 217, se exigirá que el documento contractual incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo'.

¿Puede plantearse una nulidad de la cláusula en cuestión por no haber incluido la referencia a la nota manuscrita, conforme al artículo 8.1 de la LCGC?

Aquí ya no se trataría de nulidad por abusividad por desequilibrio objetivo, sino de nulidad por ser contraria a Ley imperativa.

La respuesta ha de ser negativa, pues la normativa MiFID no tiene carácter imperativo. Lo expresa la STS de 15/2/14 (ROJ: STS 5411/2014 ) en los términos que siguen:

'(L)a normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de adecuación, al amparo del art. 6.3 CC

13. Conforme al art. 6.3 CC , ' (l) os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención '. La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero'.

CUARTO.- Este tribunal no solamente no discrepa de los puntos de vista de la sentencia apelada que acabamos de transcribir sino que, de hecho, esos puntos de vista ni siquiera difieren esencialmente de los que mantuvimos en nuestra sentencia de 21 de enero de 2019 (rollo de apelación 326/17) en el seno de un proceso en el que ADICAE ejercitaba contra BANKIA S.A. las mismas acciones que en el presente, bien que referidas no a participaciones preferentes sino a obligaciones subordinadas. En el Fundamento de Derecho Sexto de dicha resolución nos ocupábamos de cuatro cláusulas contenidas en la Orden de compra/suscripción idénticas a las que nos hemos referido en el precedente ordinal, y lo hicimos del siguiente modo:

'En los apartados tercero y cuarto se refiere el recurso a las cláusulas que son declaradas nulas, comenzando por las incluidas en la orden de compra y/o suscripción de valores.

Señala el recurso que las 'declaraciones de saber' no pueden considerarse nulas salvo que se entrara en el análisis concreto de las circunstancias que afecten a cada cliente. Se trata de las siguientes cláusulas:

'El ordenante declara que recibe una copia de la presente orden'; 'Esta orden se tramita conforme a la política de ejecución de órdenes de la entidad, de la que una vez informado el cliente, ha sido aceptada por el mismo';

'El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden'.

'Asimismo declara que con fecha (...) ha realizado el test de conveniencia, facilitando la información necesaria para evaluar, según sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto, la adecuación o no de la inversión, resultando conveniente para realizar la misma' (...).

Las tres primeras son declaraciones de fijación de determinados hechos como ciertos - recepción de copias, realización de test de conveniencia o recepción de información -, y conformidad o aceptación (...).

Con carácter previo es necesario determinar el análisis pertinente teniendo en cuenta que la nulidad de las cláusulas se sustenta en que se consideran abusivas, tal y como se expresa en la demanda.

Conforme establece la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 , apartado 59, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.

La Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de Abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, no contenía un listado de cláusulas que se considerasen en todo caso abusivas, sino que en un anexo, al que se remite el art. 3.3 , recogía una lista, indicativa y no exhaustiva, de cláusulas que podían ser declaradas abusivas. En nuestro Derecho interno, el legislador optó por un sistema de lista única, pero no cerrada, actualmente contenido en los arts. 85 a 90 TRLGCU, que establece que las cláusulas contenidas en tales preceptos tienen la consideración de abusivas en todo caso (art. 82.4). La técnica utilizada para desarrollar el control de contenido - que es lo que aquí nos ocupa - es la de una cláusula general prohibitiva, seguida de una enumeración ejemplificativa de cláusulas abusivas.

En el caso de una acción colectiva dicho control de abusividad es abstracto, no se refiere a las circunstancias que puedan apreciarse en un caso concreto.

Las obligaciones a las que hacen referencia las declaraciones objeto de las cláusulas reseñadas son las siguientes:

Entrega de copias. La necesidad de facilitar copia del documento acreditativo de la operación ya se contemplaba en el artículo 10.1.b) de la Ley 26/1984, de 19 de julio y actualmente en relación al ejemplar de las condiciones generales en el artículo 5.1 LCGC.

La obligatoriedad de informar sobre la política de ejecución de órdenes venía establecida en el artículo 79 sexies de la LMV - actual artículo 222.1 del RD Legislativo 4/2015 -, que expresaba lo siguiente:

'3. La entidad deberá informar a sus clientes sobre su política de ejecución de órdenes, siendo necesario que obtenga su consentimiento antes de aplicársela. Cuando dicha política permita que la entidad ejecute las órdenes al margen de los mercados regulados y de los sistemas multilaterales de negociación, los clientes deberán conocer este extremo debiendo prestar su consentimiento previo y expreso antes de proceder a la ejecución de las órdenes al margen de los mercados o sistemas señalados. El consentimiento se podrá obtener de manera general o para cada operación en particular.

La entidad deberá estar en condiciones de demostrar a sus clientes, a petición de éstos, que han ejecutado sus órdenes de conformidad con la política de ejecución de la empresa'.

La obligación de información sobre el instrumento financiero se establecía en el artículo 79 bis.3 de la LMV- actual artículo 209 del RD Legislativo 4/2015 -:

'A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada...sobre los instrumentos financieros... de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'.

Y lo mismo sucede con la realización del test de conveniencia. Tras la incorporación a nuestro Derecho de la normativa MiFID, por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, se obligó a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV) - actualmente artículos 212 y ss. del RD Legislativo 4/2015 .

La precaria argumentación de la demanda hace referencia en realidad a la predisposición de las cláusulas (manifestación no espontánea), lo que resulta irrelevante pues nos encontramos ante condiciones generales de contratación y no es ese el objeto del análisis, y a que no obedecen 'necesariamente' a la realidad.

Ciertamente el artículo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) incluye entre las cláusulas abusivas las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios.

El legislador no considera abusivas per se las cláusulas de fijación de hechos sino en la medida en que se trate de 'hechos ficticios'.

La información ofrecida, la entrega de copias o la realización del test de conveniencia son aspectos que deben ser apreciados en la concreta relación existente entre predisponente y adherente.

Se trata por lo tanto de un análisis que ha de efectuarse en el caso concreto, de manera que, opuesta la cláusula por el predisponente en una controversia determinada, se considere ineficaz para tener por acreditado el hecho si el predisponente no acredita su realidad por otros medios.

Precisamente, en relación a las concretas controversias en las que la declaración que contiene la cláusula resulta contradicha por los hechos, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tipo de cláusulas en multitud de resoluciones en las que se concluye en su ineficacia, como señala, entre otras, la Sentencia 335/2017, de 25 de mayo :

Hemos afirmado en ocasiones anteriores la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ( sentencia 11/2017, de 13 de enero , y las que en ella se citan).

En consecuencia, no es posible considerar, en un análisis abstracto, que las cláusulas analizadas son nulas'.

Y en relación con los problemas de incorporación o no incorporación, dijimos:

'(...) es necesario precisar que los presupuestos de incorporación del artículo 5.1 LCGC tienen por finalidad permitir el conocimiento de las condiciones generales de contratación, y dicho conocimiento resulta inherente a la existencia de contratos de adhesión, pues tales contratos están integrados básicamente por condiciones generales de la contratación, de modo que basta la firma del adherente y la entrega del ejemplar del documento contractual para entender satisfecho el presupuesto general, sin necesidad de una determinada fórmula escrita que advierta de que se trata de un contrato de adhesión y de que se constituye en sí mismo por condiciones generales. La información expresa que requiere el citado precepto se refiere a contratos en los que se integra un condicionado general. Por ello se ha destacado que si el propio documento contractual incorpora las condiciones generales y constan antes de la firma debe entenderse cumplida la exigencia de información suficiente sobre la existencia de las condiciones generales y la voluntad de incorporarlas al contrato'

Pues bien, no encontramos razones que justifiquen en este caso un apartamiento de los puntos de vista que en dicha resolución expresamos.

QUINTO.- Efectuadas las precedentes puntualizaciones, no podemos obviar el hecho de que, sin separarse del objeto de la impugnación, es decir, de esas concretas cláusulas que hemos examinado en los dos ordinales precedentes, el enfoque impugnatorio que se utiliza en el recurso no es coincidente con los motivos de nulidad que, en tanto que condiciones generales de la contratación, fueron esgrimidos en la instancia precedente, es decir, de cada uno de los razonamientos de ADICAE que la sentencia apelada recoge en sus múltiples apartados como paso previo a su refutación, según ha quedado transcrito en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución. Bien es verdad que es la propia apelante ADICAE quien reconoce con honestidad en la página 18 de su recurso que ello es así, es decir, que se trata de consideraciones íntimamente relacionadas con el vicio del consentimiento invocado en el marco de la acción individual, es decir, con las pretensiones que fueron ya apartadas del proceso por auto de 27 de febrero de 2014; y lo que nos dice dicha apelante para justificar ese modo de proceder es que, si se cambia de perspectiva, no hay razón para no utilizar tales argumentos en el seno de la acción colectiva. Pues bien, tal planteamiento no nos paree admisible. Si se aparta del proceso la acción individual en tanto que fundada en la concurrencia de un consentimiento viciado por error, no cabe utilizar las consideraciones en las que se basaba la concurrencia de ese error para refundar una acción colectiva cuyo objeto es tan solo el examen abstracto de la cláusula, y ello por muy elevado que sea el número de sujetos afectados por las circunstancias particulares eventualmente determinantes de la apreciabilidad de dicho vicio.

En todo caso, a mayor abundamiento, hemos de indicar que no participamos de ese nuevo enfoque.

Nos dice ADICAE que, al introducir una cláusula en la que se declara que 'Esta orden se tramita conforme a la política de ejecución de órdenes de la entidad, de la que una vez informado el cliente, ha sido aceptada por el mismo', el usuario firmaba, aceptándolo, que el servicio prestado era un servicio de ejecución de órdenes cuando en realidad se trataba de un servicio de asesoramiento o de recomendación de suscripción de participaciones preferentes, servicio este precisado de la realización del oportuno test de idoneidad precedido del de conveniencia.

También nos indica que, siendo en todos los casos la fecha de la Orden de compra/suscripción coincidente con la fecha en la que se declara efectuado el test de conveniencia, no se habría respetado el Art. 62.1 RD 217/2008 que exige el suministro de información al cliente con antelación suficiente a la celebración del contrato. Y por otro lado, aunque relacionado con la misma cláusula, se censura el que se hiciera firmar al usuario que se había realizado el test de conveniencia cuando en realidad se debería haber realizado el test de idoneidad.

Compartimos el punto de vista de la parte apelada en el sentido de que la aceptación de una política de ejecución de órdenes no guarda la menor relación con la cuestión relativa a si se han cumplido o no en cada supuesto, caso de existir, las obligaciones impuestas por la normativa MIFID, pues la ejecución de órdenes es algo forzosamente posterior a la impartición de estas, y la impartición de la orden presupone que el sujeto ya sido la sometido -o no- a los test de conveniencia y de idoneidad. Por otra parte, que en una cláusula se indique que al cliente se le ha practicado el test de conveniencia no implica que no se le haya practicado el de idoneidad en los casos en los que este resulta preceptivo. Y en cualquier caso el examen de tales cuestiones no puede ser abordado en el marco de control abstracto propio de una acción colectiva de cesación, y ello, como se ha dicho, por muy elevado que sea el número de personas en quienes puedan concurrir tales circunstancias particulares.

En todo caso, como ya se dijo, la incorporación a nuestro Derecho de la normativa MiFID (Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros) por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, obligó a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV), y, si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV, actualmente Arts. 212 y ss. del RD Legislativo 4/2015). Pues bien, el eventual incumplimiento o el cumplimiento defectuoso o incompleto de dicha normativa, además de constituir una cuestión impropia de la acción abstracta del Art. 12 L.C.G.C., ni siquiera resultaría capaz de determinar la nulidad, ni por razón de la ilegalidad de la práctica ni por razón de los problemas de transparencia que pudiera generar:

1.- En lo referente a la eventual ilegalidad, la jurisprudencia nos indica (por todas, S.T.S. de 8 de junio de 2017) lo siguiente:

'La jurisprudencia de esta sala es clara en el sentido de que el incumplimiento de los reseñados test y de los deberes de información previstos en el art. 79 bis LMV ni determina por sí la nulidad del contrato, ni tampoco conlleva ineludiblemente la nulidad por error vicio, sin perjuicio de que permita presumir el error.

En la sentencia 716/2014, de 15 de diciembre , razonamos por qué la infracción del deber de recabar el test de conveniencia no determina la nulidad de pleno de derecho del contrato de swap:

'La normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de conveniencia, al amparo del art. 6.3 CC.

'Conforme al art. 6.3 CC, '(l)os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distintopara el caso de contravención'. La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79 bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2. z bis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas(art. 97 y ss. LMV).

'Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en quela falta de información pueda provocar unerror vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014.

'Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC)'.

Consiguientemente, si el motivo vincula la infracción de las normas que imponen el reseñado deber de información (art. 79 bis LMV) con la nulidad de pleno de derecho del contrato de permuta financiera, debe desestimarse porque en cualquier caso la pretendida infracción no habría determinado esa consecuencia'(énfasis añadido).

2.- Por lo que se refiere a la transparencia, la S.T.S. de 1 de junio de 2017, reproduciendo el criterio ya establecido por la S.T.S. de 27 de febrero del mismo año, nos indica que

'...lo que se plantea en el motivo es un problema conexo con la transparencia, que es la suficiencia de la información ofrecida al cliente sobre las características y riesgos del producto financiero ofertado por la entidad de servicios de inversión. Pero, como dijimos en la sentencia 131/2017, de 27 de febrero , esa cuestión no tiene su genuino campo de tratamiento en sede de condiciones generales de la contratación, sino en la normativa del mercado de valores, y específicamente, en atención a la fecha del contrato, en la normativa MiFID. Por lo que este primer motivo de casación debe ser desestimado, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre la suficiencia de la información al abordar el resto de motivos planteados'(esos otros motivos se encontraban referidos a la nulidad por la concurrencia de error como vicio del consentimiento) (énfasis añadido).

Por lo demás, damos aquí por reproducidos, en evitación de estériles reiteraciones y en motivación por reenvío, tanto los razonamientos de la sentencia apelada que privan del carácter de condiciones generales de la contratación -por ausencia de contractualidad- a las características de las participaciones preferentes contenidas en la documentación informativa, como a las consideraciones asociadas por dicha sentencia al hecho de que el documento Orden de compra/suscripción sea un modelo estándar, válido para cualquier tipo de valores, que no incluye menciones específicas a los derechos y obligaciones ligados, en particular, a las participaciones preferentes.

No ha de prosperar, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art. 398 de la L.E.C.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA (ADICAE) contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.