Sentencia CIVIL Nº 132/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 390/2018 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016666 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/014330
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0014330
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 390/2018 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 584/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:ALVARO GONZALEZ CARRANCEJA
Abogado/a / Abokatua: DAVID GUTIERREZ IBAÑES
Recurrido/a / Errekurritua: Marina y Julián
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA ARRUZA DOUEIL y MARTA ARRUZA DOUEIL
Abogado/a/ Abokatua: LUIS ESTEBAN MONZON CASTAÑEDA y LUIS ESTEBAN MONZON
CASTAÑEDA
S E N T E N C I A N.º 132/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ
D.ª LEONOR CUENCA GARCIA
D.ª MAGDALENA GARCIA LARRAGAN
En la Villa de BILBAO, a cinco de junio de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de
juicio ordinario nº 584 de 2016 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº ocho de
Bilbao y del que son partes como demandantes Dª. Marina y D. Julián representados por la Procuradora.
Dª Marta Arruza Doveil y dirigidos por el Letrado D. Luis Esteban Monzon Castañedo, y como demandada
BANCO SANTANDER SA , representada por el Procurador D. Alvaro Gonzalez Carranceja y dirigida por
el Letrado D. David Gutierrez Ibañes, siendo Ponente en esta instancia la Ilma Sra. Magistrada Dª. MARIA
ELISABETH HUERTA SANCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 23 de Mayo de 2018 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente 'FALLO: Estimando la demanda presentada por la Procuradora Dña.

Marta Arruza Doueil en nombre y representación de Dña. Marina y D. Julián contra Banco Santander S.A.: Declaro la nulidad de la Orden de Suscripción de Aportaciones Financieras subordinadas Fagor S.Coop formalizada por D. Victor Manuel y Dña. Marina y Banco Santander S.A el 14 de julio de 2006.

En consecuencia condeno a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a abonar a los demandantes la cantidad de 18.475 euros más el interés legal del dinero desde la fecha de la ejecución de dicha Orden de Suscripción incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

Reciprocamente, los demandantes deben restituir a la demandada los rendimientos brutos obtenidos por las AFS Fagor más los intereses legales desde la fecha de los respectivos pagos en cuenta, así como los títulos adquiridos.

Todo ello, con imposición de costas a Banco Santander S.A.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del BANCO SANTANDER S.A y admitido dicho recurso a ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante, y personada también la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO. - En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación del BANCO SANTANDER S.A se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solamente que, revocandose la misma, se desestime la demanda interpuesta, argumentando en defensa de tal pretensión que se remite a la argumentación jurídica contenida en su contestación a la demanda y en particular da por reproducidos los argumentos en cuanto a: 2.3 LA INSOLVENCIA DEL EMISOR ES UN RIESGO QUE, POR UNIVERSAL, NO PRECISA SER ADVERTIDO 2.4 IMPROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD POR VICIOS DEL CONSENTIMIENTO 2.5 LA ACCION RESOLUTORIA NO PUEDE PROSPERAR 2.6 INEXISTENCIA DE INFRACCION DE LA NORMATIVA BANCARIA Y DEL MERCADO DE VALORES 2.7 SUBSIDIARIAMENTE, IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA SOLICITADA 2.8 INEXISTENCIA DE RELACION DE ASESORAMIENTO ENTRE BANCO SANTANDER Y PARTE DEMANDANTE 2.9 INEXISTENCIA DE INFRACCION DE LA NORMATIVA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS.

Y considerando que la sentencia apelada ha valorado de manera incorrecta la prueba documental practicada, que, al valorar el documento encabezado como 'Producto Rojo', la sentencia se apoya erroneamente en la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del TS de 12 de Enero de 2015 , cuando otras contrarias, anteriores y posteriores a la misma valoraron dicho hecho en el sentido que el actor recibió las oportunas advertencias explicitas y expresas sobre los riesgos principales de las AFS Fagor, resultando imposible, en aras a la valoracion del Alto Tribunal, la existencia de un error excusable en el consentimiento de los actores, que leyeron y firmaron el referido documento.



SEGUNDO.- A la vista de estas afirmaciones, debe significarse con caracter previo y habida cuenta de que para fundamentar su recurso la representacion de la recurrente BANCO SANTANDER SA, se remite expresamente a los términos de su contestacion a la demanda, que tales alegaciones en abstracto no resultan compatibles con el sistema de recursos, toda vez que los recursos se interponen contra las resoluciones judiciales y no contra la demanda iniciadora del procedimiento, por lo que ciertamente el contenido del escrito de recurso no se ajusta a los terminos del articulo 458.2 de la LEC que requiere que el apelante exponga en su escrito de recurso las alegaciones en que basa la impugnacion y los pronunciamientos que impugna, no bastando para entenderse correctamente fundado el recurso con una remisión en bloque a la contestación a la demanda, por lo que constatadas estas circunstancias, ello bastaria, sin más, para rechazar las pretensiones de la recurrente, si no es porque en la parte final de su escrito de recurso, se alude a una errónea valoracion de la prueba documental en relación con el denominado Producto Rojo, por lo que el recurso se va a examinar desde el angulo cuestionado por la representacion de la mercantil bancaria demandada y desde esta perspectiva, deben rechazarse energicamente las alegaciones de la representacion de la recurrente, pues en modo alguno cabe entender que la sentencia apelada haya valorado de forma errónea o equivocada el contenido del documento nº 2 de los acompañados a la demanda obrante en los folios 172, 173 y 174, bajo el epigrafe 'Producto Rojo' y que la sentencia apelada transcribe y describe milimetricamente en el fundamento juridico cuarto, por lo que no se van a repetir en esta resolución los datos ya constatados en la sentencia apelada y en el propio documento, debiendo remarcarse a estos efectos que en ninguno de los tres folios que componen el documento aparce la fecha de su firma, por lo que verdaderamente se desconoce en que momento dichos documentos pudieron ser firmados por los demandantes, si con la suficiente antelación a la suscripción de las AFS Fagor, para que los suscriptores de los titulos litigiosos pudieran sosegada y tranquilamente examinar su contenido y prestar un consentimiento debidamente formado y reflexivo, y con pleno conocimiento de las caracteristicas fundamentales y de los riesgos asociados a la contratación de tal producto financiero de riesgo, como exige reiteradamente la doctrina del Tribunal Supremo, o en el mismo momento de la suscripcion de los titulos, o despues de dicho acto, careciendose de todo dato al respecto, ya que la empleada del Banco Santander Dª. Guillerma , que al parecer intervino en la comercialización, no recordaba nada de los actores, limitandose a dar una serie de explicaciones genéricas acerca de la forma habitual de comercializar este tipo de productos, pero sin poder aportar ningun dato relevante sobre la concreta comercializacion origen de este pronunciamiento.

Y como tampoco se pudo contar con las declaraciones de los demandantes, ya que no se propuso su interrogatorio en el juicio, cabe concluir fundadamente que ninguna consecuencia de trascedencia probatoria puede extraerse del hecho que de dicho documento denominado PRODUCTO ROJO aparezca suscrito por los demandantes, en orden a que estos fueran debidamente informados y con la suficiente antelación, de las caracteristicas esenciales de la AFS Fagor litigiosas y especialmente de los riesgos asociados o derivados de dicha contratacion.

Y en esta linea, la reciente sentencia del TS nº 146/2019 de 12 de marzo de 2019 , ha señalado lo siguiente: ' existe un riguroso deber legal de informacion al cliente por parte de las entidades de servicios de inversion. Lo que en el caso concreto de la comercializacion de participaciones preferentes se ha mantenidom entre otras, en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014 de 8 de septiembre ; 489/2015 de 16 de septiembre ; 102/2016 de 25 de febrero ; 603/2016 de 6 de octubre ; 605/2016 de 6 de octubre ; 625/2016 de 24 de octubre ; 677/2016 de 16 de noviembre ; 734/2016 de 20 de diciembre y 62/2017 de 2 de febrero .

Segun tales resoluciones, en el ambito del mercado de valores y los productos y servicios de inversion, el incumplimiento por la empresa de inversion del deber de informaacion al cliente no profesional, si bien no impoide que en algun caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por si la existencia del error vicio, pero si permite presumirlo. La normativa del mercado de valores da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar sus productos y servicios de inversio, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estandares muy altos en la informacion que sobre esos extremos han de dar los clientes, potenciales o efectivos.

Los detalles relativos a que riesgo se asume, de que circunstancias depende y a que operadores economicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de calculo, accesorias, sino que tienen el caracter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantias existentes frente a su solvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversion que se realiza.

6. En el presente caso, la sentencia recurrida no se aparta de la jurisprudencia expuesta, pues considera acreditado que la entidad financiera no informó adecuadamente al cliente de la naturaleza y riesgos del producto financiero que ofertaba y que dicho deficit de información comportó un error vicio en el consentimiento prestado respecto de los riesgos asumidos al contratar el producto financiero.

Esta conclusión no resulta objetada por la suscripción por el cliente del referido anexo denominado 'Producto Rojo'. La información contenido en dicho documento, sumaria, pero completa y clarificadora, ha sido considerada suficiente por esta sala en algunos casos precedentes (por ejemplo, sentencias 245/17, de 20 de abril ; 278/2018, de 16 de mayo y 312/2018, de 28 de mayo ). Sin embargo, para que esta información resulte eficaz debe ofrecerse con antelación suficiente, pues como hemos señalado en multiples resoluciones el debido asesoramiento al cliente no puede ser simultáneo a la contratacion del producto financiero, sino con una antelación que permita la valoración de los riesgos asociados al mismo (entre otras, SSTS 584/2016, de 30 de septiembre y 103/2018, de 1 de marzo ). En el presente caso, este presupuesto no se da, pues la Audiencia considera acreditado que dicha información se ofreció en el mismo momento de la contratación del producto financiero.' Por todo lo expuesto, cabe concluir que la sentencia apelada ha valorado correctamente la prueba practicada, y por ello debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto y confirmar integramente la sentencia apelada.



TERCERO .- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición al apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398 parrafo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



CUARTO .- Con perdida del deposito constituido para recurrir ( La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito).

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del BANCO SANTANDER S.A contra la sentencia dictada el día 23 de mayo de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº ocho de Bilbao, en el Juicio Ordinario nº 584 de 2016, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuelvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del , si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738/0000/00/0390/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.