Sentencia Civil Nº 132/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 264/2015 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 264/2015-M

Procedencia: Juicio Ordinario nº 1441/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró (ant.CI-2)

S E N T E N C I A Nº 132/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a nueve de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1441/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró (ant.CI-2), a instancia de D. Florencio y Dª. Juliana , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. MÓNICA RIBAS RULO y asistidos por la Letrada Dª. CAROLINA POYATOS ALPISTE, contra CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA (hoy CATALUNYA BANC, S.A.), representada por el Procurador de los Tribunales D. IGNACIO LÓPEZ CHOCARRO y asistida por el Letrado D. IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 19 de noviembre de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Que estimando la demanda interpuesta por por Florencio Y Juliana contra CATALUNYA BANC, S.A., debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de compra de las deuda subordinada, por concurrencia de error en el consentimiento y la nulidad consiguiente de la venta de las acciones de Catalunya Banc, S.A.; condenando a CATALUNYA BANC, S.A. a proceder a la restitución íntegra del capital invertido de 85.383,83 euros, recibido como precio por la contratación de las obligaciones subordinadas, con más los intereses legales devengados por esta cantidad desde la fecha de suscripción de las ordenes de compra hasta el día de la venta (20 de junio de 2013), y mas los intereses legales devengados de la cantidad de 31.069,26 euros desde el día de la venta, cantidades que se minoraran con los intereses recibidos trimestralmente por el actor, más los intereses correspondientes, así como con deducción de lo obtenido con la venta al FGD (54.314,57 euros) con sus intereses, debiendo llevarse a cabo la determinación de la cantidad resultante en ejecución de sentencia.

Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada CATALUNYA BANC, S.A. de las costas causadas en el procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 01 de marzo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS .

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes

Las personas demandantes, don Florencio y doña Juliana , interpusieron demanda instando la condena de CATALUNYA BANC, S.A. en cuanto sucesora de CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, a declarar la nulidad o anulabilidad de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas de la 1ª y la 8ª emisión suscritas por la parte actora y la demandada; y la condena a dicha demandada a devolver a la actora el dinero invertido, más los intereses legales devengados desde la fecha de las compras de los títulos, minorando los intereses abonados, la actora, por su parte, debería devolver el dinero cobrado del Fondo de Garantía de Depósitos, y el FGD deberá devolver las acciones de Catalunya Banc, SA a Catalunya Banc, sociedad anónima. Subsidiariamente, se instaba la condena de dicha demandada, a indemnizar a la actora en la cantidad de 31.069,26 euros, como indemnización de daños y perjuicios, más los intereses legales desde la suscripción de las órdenes de compra menos los intereses percibidos trimestralmente por la actora fruto del rendimiento de los títulos. Y las costas del procedimiento.

Alegaba sus circunstancias personales, jubilado y antes trabajador del sector metalúrgico y ama de casa, 77 y 78 años, sin conocimientos financieros, y siempre buscando seguridad en sus ahorros, frente a la complejidad del producto referido, de tal manera que dichos actores no fueron informado de manera adecuada de lo que estaba firmando, suscrito por consejo del personal de la oficina de la demandada, el Sr. Justino ; luego el canje en acciones y la venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos, accionando por la comercialización de dichas obligaciones subordinadas, dolo reticente y error como vicio del consentimiento, destacando dicha falta de información.

La contestación de la demandada se refirió a la falta de asunción del asesoramiento financiero del actor, refiriéndose al correcto cumplimiento de sus obligaciones por el banco, a los actos contradictorios con las acciones ejercitadas, la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato y otras alegaciones. Terminaba por solicitar la desestimación íntegra de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

La sentencia estima la demanda y declara la nulidad y declara la nulidad de las órdenes de compra de la deuda subordinada, y lo demás ya expresado anteriormente, evitando inútiles reiteraciones, con imposición de costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos a analizar, en síntesis: 1) caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada al haber transcurrido más de cuatro años desde la suscripción del producto y el ejercicio de la acción, en aplicación del artículo 1.301 CC ; 2) acreditación del vicio del consentimiento, carga probatoria de la información facilitada; 3) de la confirmación y purificación de los contratos anulables; 4) la condena en costas.

La parte demandante se opone al recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

SEGUNDO.- La consumación del contrato y el plazo de caducidad.

Definimos los títulos valores, como las obligaciones subordinadas contratadas, con SÁNCHEZ CALERO, como documentos esencialmente transmisibles necesarios para ejercitar el derecho literal y autónomo mencionados en el mismo, y dando por consabido que la masificación del tráfico mercantil hizo necesaria la sustitución de los títulos valores por anotaciones en cuenta o contables, potenciadas por la Ley del Mercado de Valores, arts. 5 y siguientes , en definitiva, la deuda subordinada y las participaciones preferentes son títulos valores representados mediante anotaciones en cuenta y que forman parte del patrimonio de la entidad emisora.

Nos encontramos ante un contrato de compraventa de títulos valores, refiriéndonos al plazo de caducidad por anulabilidad de cuatro años del art. 1.301 del Código Civil , con la STS de 8 de septiembre de 2014 , distinguiendo ese término del plazo de prescripción quindenial del art. 1.964 del Código Civil . La acción que tuvo éxito fue la nulidad relativa o anulabilidad por error vicio en el consentimiento, causado por dolo reticente a la vista del suplico que rigió el proceso, en relación al conjunto de hechos relevantes englobados en su causa de pedir que configuraron las pretensiones analizadas.

Solicitando la entidad recurrente que se estime la excepción de caducidad de la acción de nulidad del contrato de compraventa por vicio en el consentimiento, por error en el objeto, al hilo de la consabida distinción entre consumación y perfección del contrato, insistimos al efecto en la sentencia de esta Sección Cuarta de 25.4.2014 , tras invocar las SSTS de 11.6.2013 , 11.7.84 y 27.3.1989 , de manera que 'el momento de consumación no puede confundirse con la perfección del contrato, sino que solo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

Actualizando la cuestión, empero, frente a la tesis mantenida por la dirección de la entidad recurrente, sin perder de vista que en este caso se estimó una acción de anulabilidad por error vicio afectando al consentimiento contractual, y no otra distinta de resolución por incumplimiento contractual, la relativamente reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, número 769/2014 , ha señalado, respecto al cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento:

' En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En base a la doctrina expuesta, procede desestimar este motivo de recurso, considerando que ese evento se produjo, como relata la demanda, y no refuta la demandada, con el conocimiento razonable de las acciones que asistía al actor, por error en el consentimiento, lo que no sucedió hasta la comunicación de la entidad bancaria en 2013 para comunicar a los clientes el canje ordenado por el FROB, y posteriormente para advertirles de que o vendían las acciones canjeadas al FGD o prácticamente perdían el dinero, por la iliquidez del producto obtenido, siendo único oferente dicho Fondo de Garantía de Depósitos, por lo que no pasaron los cuatro años del art. 1.301 CC , al formarse litispendencia en octubre de dicho año 2013, pues dicha doctrina del Tribunal Supremo va en línea con lo dispuesto en el art. 122-5.1 del Código Civil de Cataluña , al disponer sobre el inicio del cómputo de caducidad que: 'El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamenten la acción y la persona contra la cual puede ejercerse', teniendo esta última norma naturaleza imperativa, conforme a lo establecido en el artículo 122-1.3 de idéntico Código Civil de Cataluña . Sólo entonces pudieron conocer los actores la realidad del producto adquirido, el cual reputaban sin riesgo, porque así fueron informados al respecto.

Lo anterior es asimismo conforme con la doctrina tradicional legal de la actio nataconsagrada en el art. 1.969 del Código Civil , respecto de esa cuestión de caducidad, con la jurisprudencia mayoritaria, o prescripción sanatoria; y sin perjuicio de respetar la distinción no cuestionada entre el negocio jurídico celebrado y el objeto del negocio jurídico, que serían los títulos valores ya referidos, anotaciones contables para su más fácil manejo, pues para que el plazo de caducidad pudiera comenzar a correr era necesario que la acción hubiera nacido y que la persona titular de la misma hubiera podido conocer razonablemente las circunstancias necesarias para el ejercicio de la pretensión, y la persona contra la que podía hacerla valer.

La apelante menciona la teoría del contrato de tracto sucesivo, pero se basa incongruentemente, en este caso, en una STS de septiembre de 2014 que no versa sobre una acción de nulidad, sino de resolución contractual distinta, cuando la acción que tuvo éxito en el caso era de anulabilidad o nulidad relativa por vicio del consentimiento.

En igual sentido, damos por repetida la doctrina jurisprudencial atenta a casos como el dado en que el producto adquirido estuvo llamado a ofrecer prestaciones periódicas, y, a tal efecto, se cita, por todas la STS de 11.6.2013 , que refiere que, disponiendo el art. 1.301 del Código Civil que, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, esa es la norma a la que de estarse, de acuerdo con el art. 1.969 del Código Civil , y este momento no coincide con el de perfección del contrato, sino cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Esta posición la recogían, ya antes de dicha sentencia más reciente del Tribunal Supremo, diversas sentencias de varias Audiencias de toda España, y, en concreto, diversas Secciones de la de Barcelona.

TERCERO.- Acreditación del vicio en el consentimiento. La carga probatoria.

La parte apelante argumenta que no medió su previo incumplimiento de los deberes de información, lealtad y buena fe, y por tanto, la cuestión controvertida se centraba en determinar si existen elementos suficientes para apreciar un incumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones de información que preceptúa la normativa aplicable que produjere causalmente el vicio en el consentimiento de la parta adversa, y, por ende, dicho daño y perjuicio, pues se da por consabido que la actividad de la entidad financiera debió venir precedida del cumplimiento del deber de información, conforme a lo dispuesto en el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores , redacción primitiva a la vigencia en España de la Directiva MIFID. Luego, por lo dispuesto en el art. 79 bis LMV y concordantes.

Con ser ello cierto, a tenor de jurisprudencia reiterada, la recurrente critica el análisis probatorio de la Juez de instancia, pero debemos concluir como la magistrada de instancia, considerando la complejidad del producto híbrido, art. 79 bis 8.a LMV, a la vista de la prueba testifical de Luis Alberto , de la que se infiere que no se informó del riesgo de pérdida de capital, reconociendo que sólo le dijo que era seguro, conservador -como metonímicamente se predica el mismo producto, así en la calificación de 'prudent', orden de 17.3.2010, que daba un poquito más de interés, que se vendía a cualquier clase de cliente, incluso los de perfil conservador o ahorrador, aversos al riesgo como los actores, y que eran los empleados quienes lo ofrecían, en este caso al renovar un plazo fijo, situándonos entonces en recomendación personalizada que denota asesoramiento, con la Ley de Mercado de Valores; la cartilla era similar a un plazo fijo. Y no se dio folleto informativo, como acredita el documento 27 sin firma. El test de conveniencia aportado carece de todo rigor, vistas sus conclusiones, y la clasificación ambigua -entre llamadas 1 y 2- del producto, entre 'sense risc' y 'risc rendibilitat', pero no de capital-, contraviniendo así la calificación de producto de riesgo establecida por la Comisión Nacional del Mercado de Valors.

Además, conforme a una operativa similar de otros casos, se firmó dicho test de conveniencia, en el caso de la emisión de dicho 17.3.2010, cinco minutos antes de la suscripción de la orden de compra, comparando los documentos 25 con 20 de la actora. No se hizo test en el 2008, incumpliéndose la normativa Mifid ya vigente en 2008.

Y la STS 20.1.14 , en relación con la omisión del test de conveniencia, dice que '[L]a omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Y ningún documento, ni siquiera de los aportados por la demandada, acredita que se informara realmente a los actores de la naturaleza del producto, con carácter previo a la contratación, pues debían realizarse tales advertencias informativas antes de la respectiva contratación, abstrayendo que los actores hubieran contratado antes otro tipo de productos similares, o no, que no constituyen objeto procesal.

Concluimos en la ausencia documental de que adolece la posición de la demandada, aunque, como ha dicho la jurisprudencia, la documentación no es información, siendo el producto híbrido del riesgo notorio ya conocido, en especial de posibilidad de pérdida efectiva del capital. Se firmó la adquisición sin advertir previamente de ninguna de sus características esenciales, por recomendación de dicho empleado de la entidad bancaria, que, al contrario, les dijo que no tenía riesgo; no se les entregó ni folleto informativo ni tríptico de ningún tipo.

La prueba practicada en autos demuestra que la información recibida por el demandante sobre el producto que adquiría y, especialmente, los riesgos, no fue la adecuada, no informándose de aspectos esenciales del producto, como refiere la juzgadora de instancia, no consta la entrega del folleto explicativo, donde constare la información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo, para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos, de forma que los clientes conocieran con precisión los efectos de la operación que iban a contratar, como viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Se acredita igualmente que dicha carencia informativa causó el error vicio del consentimiento excusable que funda la sentencia apelada.

Y no se cuestiona ningún deber de información del cliente, sino únicamente de la entidad bancaria demandada, enjuiciándose la deficiente información precontractual que causó el vicio consensual.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de abril de 2013 , ha indicado: 'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

En el mismo sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo número 384/2014, de fecha 7 de julio de 2014 , y número 387/2014 de fecha 8 de julio de 2014 .

En definitiva, el deber de información pesa sobre la entidad financiera y ésta estaba obligada a suministrársela a sus clientes, consumidores o usuarios, de forma comprensible y adecuada, sin que, en el presente caso, de la prueba practicada en el acto de la vista, la entidad bancaria haya probado que ofreciera a las personas demandantes toda la información sobre los concretos riesgos asociados al producto contratado, ni siquiera la más esencial, como la posible pérdida del capital invertido.

Todo ello en la consabida carga de la prueba, conforme al principio de facilidad probatoria establecido en el art. 217.7 de la LEC , que correspondería a la demandada, al tratarse de hecho negativo para la actora, y ser dicha parte demandante la consumidora o usuaria al efecto de la normativa tuitiva de sus derechos, a tenor de reiterada jurisprudencia en casos idénticos, prestando atención a que el actor es consumidor protegido por la correspondiente normativa tuitiva, frente a la entidad empresaria financiera, de manera que tampoco consta que se advirtiera que la única manera de recuperar el dinero antes de vencimiento era cursar la oportuna orden en el mercado secundario, con la posibilidad de no recuperar parte o todo de su dinero; de la posibilidad en la práctica, de no poder recuperar el capital, en caso de insolvencia de la entidad, al tratarse de crédito subordinado; y de la falta de garantía de esa inversión del Fondo de Garantía de Depósitos, como extremos más relevantes. Y no constan hechas tales advertencias antes de contratar, lógicamente, con la antelación suficiente referida en la normativa y la jurisprudencia, ni tampoco el test de idoneidad, de las otras emisiones, pues el test de conveniencia MIFID fue obligatorio con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, o sea en 21.12.2007, pues dicha ley demoró la transposición de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros (Directiva MIFID), rigiendo antes el contenido primitivo del art. 79 LMV, dando por repetido al efecto lo que viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores, pues 'los valores objeto de reclamación, asimilables a las participaciones preferentes, pueden considerarse un producto con riesgo, dado que, junto con la posibilidad de obtener una rentabilidad nula, no contemplan ningún plazo de vencimiento'.

Como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2014 , los clientes deben ser informados por el banco antes de la perfección del contrato, de todos los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate, dada la asimetría informativa que refiere idéntica sentencia.

En este caso se acredita la ausencia o deficiencia de información provocando causalmente la pérdida o daño y perjuicio patrimonial que motivó la sentencia apelada, por error constitutivo de vicio en el consentimiento, al acreditarse que no se informó adecuadamente a la parte actora del contenido, funcionamiento y riesgos del producto. Así, no consta la información de la vinculación del producto a la solvencia de la entidad, la posibilidad cierta de no poder recuperar el capital invertido, la total incertidumbre de su rentabilidad, el derecho de recompra del emisor, los riesgos extremos en caso de quiebra de la entidad emisora beneficiada por su venta, etcétera. Puede concluirse, valorando el conjunto probatorio, que hubo una falta de información completa, comprensible y veraz del producto, y esencialmente de la posibilidad de perder completamente la inversión.

En consecuencia, procede desestimar los motivos de la apelante que pretenden que no hubo tal incumplimiento contractual, superior al estándar de diligencia media, y conforme al canon de un empresario diligente, a tenor de jurisprudencia, y ex art. 1.104 del Código Civil .

En definitiva, se acredita el incumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones de información que preceptúa la normativa aplicable que produjo causalmente dicho error excusable en el consentimiento prestado por la parte actora al suscribir originariamente dicho producto financiero. En consecuencia, se debe desestimar este motivo del recurso.

CUARTO.- De la improcedencia de declarar la nulidad de un negocio jurídico adquisitivo por error en el consentimiento cuando la parte actora ha vendido el objeto de la compraventa. De la doctrina de los actos propios y la confirmación purificadora de los contratos anulables.

Agrupando dichos motivos de la entidad apelante, en orden a alegar acto propio interfiriendo causalmente en la producción de los daños reclamados, se subraya que la parte actora fue más allá del canje obligado de los títulos por acciones ordinarias impuesto para ambas partes por el FROB, aceptando la oferta realizada por el FGD y vendiendo las acciones de CATALUNYA BANC S.A. al Fondo de Garantía de Depósitos, lo que supondría, en su tesis, la extinción de la acción ejercitada, obviando que la sentencia apelada solventó la cuestión indemnizando sólo por la diferencia entre el precio de los títulos a su suscripción, y el producto obtenido por la venta al FGD, 85.382,83 euros y 54.314,57 euros respectivamente, además de los intereses recibidos trimestralmente por los actores, e incluso los intereses de esos intereses, y los del producto de esa venta.

Dicho precio se obtuvo por la venta de las acciones -en que se canjearon las obligaciones subordinadas por decisión administrativa- al Fondo de Garantía de Depósitos.

Se invoca al efecto una sentencia de esta misma Sección en caso similar, de 25 de abril de 2014 , pues siendo cierto que la parte actora ya no puede entregar dichos títulos ya vendidos, la consecuencia legal no es la extinción de la acción de nulidad de dichos contratos, sino restituir recíprocamente entre las partes las cantidades correspondientes, ya que de otro modo se produciría un enriquecimiento injusto, pues no puede olvidarse que como consecuencia de dicha adquisición de los títulos de obligaciones subordinadas se produjo una anotación contable en el activo de la demandada, y otra anotación en el patrimonio de la parte actora, por lo que todo ello queda reducido a dinero que, como tal, siempre se puede restituir, en aplicación de lo previsto en los artículos 1.307 y 1.308 del Código Civil , que se refieren justamente a la pérdida de la cosa a cuya restitución estaba obligado la parte contratante, pérdida que puede ser física o jurídica, como ha determinado la jurisprudencia, así en cuanto a la jurídica, por la venta a un tercero, como explica la sentencia 81/2003, de 11 de febrero de 2003 del Tribunal Supremo , con cita de otras, abarcando todo tipo de indisponibilidad, material o jurídica, así en sentencia de 6 de junio de 1997 , diciendo la sentencia de 6 de octubre de 1994 que 'cuando la obligación de reintegro 'in natura' no puede ser objeto del adecuado y completo cumplimiento, al interferirse un contrato de disponibilidad, cuya validez o ineficacia ha quedado sin determinar, el reintegro sólo opera sobre lo que la compradora tiene a su disponibilidad... La indisponibilidad puede ser total o parcial, y se produce cuando toda la cosa, o parte de ella, ha pasado a poder de un tercero hipotecario ( SS. 15 junio y 24 octubre 1994 )'. Ello implica que la pérdida de la cosa por enajenación no puede calificarse como confirmación de los contratos, ni impide ejercitar ni la acción de nulidad ni la de anulabilidad, pues la doctrina emanada del art. 1.307 CC rige también para la nulidad radical, no sólo la relativa.

Dicha venta no puede calificarse de acto propio vinculante en el sentido del art. 111-8 del Código Civil de Cataluña , no perdiendo de vista que la venta fue la aceptación de una situación impuesta por las entidades de control bancario, y ante la situación angustiosa en que se encontrarían las personas demandantes ante la posibilidad de perder íntegramente el importe de las cantidades desembolsadas en dicha adquisición, indicándose expresamente por dichos organismos públicos que la aceptación del canje y posterior venta no impedía el ejercicio de acciones judiciales.

En cuanto a la confirmación del art. 1.309 del Código Civil , que extinguiría la acción de nulidad, esta confirmación no puede entenderse producida en cuanto no concurriría la 'válida confirmación' referida en el precepto, en cuanto, entendiendo como aquella producida como voluntaria y de libre elección, en este caso, de vender, o no, las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos. En este caso no concurriría tal libre voluntad, teniendo que acudir a la expresión tradicionalmente alegada de que se aceptó por circunstancias acuciantes o angustiosas. No puede olvidarse que dicho canje en acciones fue obligatorio, y que el precio de estas acciones se fijó posteriormente por el Fondo de Garantía de Depósitos sin que las partes tuvieran capacidad alguna para negociar su valor, siendo conscientes de que no había otra persona o entidad que las adquiriese por un precio superior, dado que la entidad bancaria referida estaba intervenida por el Banco de España.

CATALUNYA BANC S.A. sostiene que la venta efectuada al Fondo de Garantía de Depósitos es un acto voluntario y contradictorio con la acción planteada, y que cuando el cliente decide vender los títulos valores se produce la confirmación del contrato cuya nulidad se solicita, con referencia a la doctrina de los actos propios.

Pues bien, como hemos dicho en anteriores resoluciones de esta misma Sala, el inversor minorista no deja de tener legitimación para ejercitar la acción de nulidad por el hecho de haber canjeado sus obligaciones subordinadas por acciones de CATALUNYA BANC S.A., y ello, por las siguientes razones:

1. La Ley 9/2012 Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco de Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis. La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de preferentes o deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretenden los demandantes en el presente procedimiento. En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impide el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

2. Entre el contrato de suscripción de dichos títulos de obligaciones subordinadas y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen igualmente los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con los primeros declarados nulos. En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones subordinadas, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en sus sentencias de 22 de diciembre de 2009 y de 17 de junio de 2010 , los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o enjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que 'la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. Dicha norma expresa el principio de 'interdependencia novatoria', en virtud del cual la obligación que se extingue -las derivadas del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas, en este caso- y la que nace por efecto de la novación extintiva -la entrega de acciones de la entidad emisora- están ligadas por una relación de causa a efecto. Así, la relación que se extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por un nexo de causa a efecto.

Se trata de la doctrina jurisprudencial de la propagación de la ineficacia contractual, desde la STS de 10 de noviembre de 1964 , admitiendo tal propagación a otros actos que guarden relación con el negocio declarado inválido 'no sólo cuando exista un precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior la causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido'.

De esta manera, la confirmación de un contrato es una declaración de voluntad por la cual se opta por dotar al contrato viciado de una eficacia definitiva, haciendo que cese la situación de incertidumbre propia de la anulabilidad, por lo que, para valorar si un acto realizado por el legitimado para ello tiene carácter confirmatorio hay que atender, como dice el propio art. 1.311 CC , a la voluntad de dicho legitimado de querer confirmar el negocio anulable, inferida de manera necesaria de dicho acto. No cualquier acto posterior confirma un negocio que adolece de alguna causa de anulabilidad, sino sólo aquel que se haya realizado por el legitimado para impugnarlo con ánimo de querer purificarlo.

Como es notorio ante la abrumadora cantidad de casos similares, además, el canje anterior era prácticamente obligado si no quería correrse el riesgo de perder totalmente liquidez, lo que determina la imposibilidad de entender confirmado tácitamente el contrato primigenio por la operación ofertada, por cuanto la parte actora no tuvo otra alternativa razonable para decidir sobre el futuro de su dinero con base a la información disponible a la sazón.

En este sentido, y tal como expresa DE CASTRO, el adverbio 'necesariamente' contenido en la formulación del art. 1.311 CC reclama la existencia de un 'enlace preciso y directo' entre la conducta seguida y la voluntad confirmatoria que se infiera del mismo. Y no cabe inferir entonces que de la aceptación de la oferta se deduzca la voluntad del inversor o ahorrador de renunciar a la acción de anulación del contrato de adquisición realizado con vicio del consentimiento, por varias razones sistematizadas por el profesor PERTÍÑEZ: En primer lugar, la confirmación es un acto negocial, de manera que si un acto no es realizado con voluntariedad, falla la premisa mayor para que pueda inferirse del mismo una voluntad de confirmar un contrato anteriormente viciado. Ni canje ni aceptación de la oferta tendrían alternativas racionalmente disponibles para el inversor o ahorrador, pues la única posibilidad de recuperar al menos una parte de la inversión y poder obtener liquidez de la misma era conmutar estos valores por acciones, puesto que era inverosímil un escenario de recuperación del valor de las obligaciones subordinadas en el mercado.

Además, cuando el canje tuvo lugar en el marco del proceso de reestructuración previsto en el art. 40 de la Ley 9/2012 , la no aceptación supondría quedar a merced del FROB, que en virtud de las acciones gestión de vinculantes previstas en el art. 44 de la Ley 9/2012 tiene un gran poder de decisión discrecional sobre dichos títulos que podría terminar por evaporar su valor. En particular, estas medidas imperativas pueden afectar al derecho del inversor al pago de intereses, al reembolso de capital, a la fecha de vencimiento o, en general, al derecho a exigir cualquier pago relacionado con los valores. Incluso el FROB puede acordar de manera imperativa la recompra de valores por la entidad emisora al precio que determine él mismo.

En segundo lugar, al ser la confirmación el ejercicio de una facultad de opción por la validez de un contrato que podría ser impugnado, se requiere para su eficacia que el legitimado no sólo tenga un conocimiento empírico del vicio padecido, sino también del poder invalidante de dicho vicio.

En tercer lugar, la presunción de la existencia de una voluntad confirmatoria del legitimado para impugnar el contrato, a partir de una conducta seguida por el mismo, no puede inferirse de dicho acto considerado de manera aislada, prescindiendo del interés que el legitimado pudiera tener en el momento de realizar dicha conducta en la eficacia del contrato.

Lo cierto es que en la valoración de si un acto determinado implica necesariamente una voluntad confirmatoria es un dato esencial el provecho o el beneficio propio que el legitimado extrae del contrato viciado. En este sentido, conviene no confundir la confirmación con la transacción, puesto que en esta última la idea de pérdida o renuncia a parte de las pretensiones propias es consustancial a su finalidad de evitar un litigio. La confirmación no es una declaración de voluntad tendente a evitar un litigio mediante la asunción de una renuncia, sino un acto por el que se decide otorgar plena validez a un contrato que podría ser anulado.

Esta voluntad confirmatoria se podría presumir de actos en los que existiera un provecho del contrato viciado por parte del legitimado para anularlo, pero no necesariamente de aquellos otros actos, como en este caso la aceptación de la oferta de venta tras el canje, que implicaron la asunción de pérdidas por parte del perjudicado por un vicio del consentimiento contractual.

En definitiva, si de la aceptación del canje y posterior venta pudiera inferirse alguna voluntad del inversor, ésta no sería necesariamente la de dotar de eficacia plena al contrato viciado, renunciando a una posterior acción de anulación, sino que, antes bien, esta voluntad será simplemente la de enjugar en parte las pérdidas causadas a consecuencia del negocio de adquisición de valores, celebrado con vicio del consentimiento, ante la incertidumbre acerca de la declaración en sede judicial o arbitral de la nulidad de dicho contrato.

Por lo expuesto, debe rechazarse el recurso en cuanto pretende que dicha venta rompería el nexo causal respecto de tales daños y perjuicios cifrados en la pérdida de la inversión inicial en la diferencia correspondiente, entre precio de adquisición del producto financiero, y lo obtenido por su venta prácticamente obligada al Fondo de Garantía de Depósitos. Y tampoco significó acto propio que impidiera el ejercicio de la acción de anulabilidad por la parte actora ya expresada, ni confirmación purificadora del contrato anulable.

QUINTO.- Costas de la instancia.

En cuanto se argumenta finalmente sobre las costas, no podemos variar las impuestas en primer grado, por el ámbito limitado de este recurso de apelación, establecido en el art. 456 LEC , pues en contestación no se manifestaron a la juzgadora respecto de esa posible imposición ninguna duda ni fáctica ni jurídica, en concreto respecto de caducidad, haciendo imposible esa apreciación en alzada, conforme así mismo a jurisprudencia dictada al hilo, en definitiva, de la proscripción de indefensión establecida en el art. 24 de la Ley Fundamental .

Y ello también en virtud del criterio objetivo del vencimiento por el que se decanta preferentemente la ley procesal, máxime si se actualiza la cuestión controvertida, considerando los pronunciamientos mayoritarios de las cuestiones planteadas, al menos en esta Audiencia de Barcelona, teniendo en cuenta dicho dato esencial de que no se postuló ninguna duda ante la juzgadora de primer grado, por lo que no sería congruente plantearla en esta alzada, seguido el proceso de instancia por todos sus trámites, y la apelación hasta agotar este trance resolutivo final, sin que pudiera contradecirse tal alegato en primer grado por la parte apelada, valorando entonces la sentencia de primera instancia tal cuestión con los argumentos respectivos de ambas partes.

Y es que la posibilidad de que los gastos procesales puedan ser reclamados de la parte contraria vencida tiene su fundamento en el principio de indemnidad, y su condena, con las SSTS de 4 de julio de 1997 , 27 septiembre 1999 y 21 marzo 2000 , guarda relación con la satisfacción de la tutela judicial efectiva, que exigen que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento. Así, continúa razonando el alto tribunal que ' resulta claro que la no imposición al litigante vencido es la excepción a la regla general, y ello se produce cuando existan dudas de hecho o de derecho. Excepción que debe interpretarse restrictivamente, por cuanto va a implicar que el litigante victorioso no va a poder reembolsarse los gastos que le ocasiona la defensa de su derecho por la complejidad fáctica o jurídica de la controversia'.

SEXTO.- Costas de apelación.

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la entidad recurrente de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC , que se remite al art. 394.1 de idéntico texto legal), en virtud del criterio objetivo del vencimiento o victus victoris por el que se decanta preferentemente el código procesal civil, como acaba de exponerse en fundamento anterior.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de 19 de noviembre de 2014 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Refuerzo Transversal de Mataró (proveniente del Juzgado de Primera Instancia 2 de Mataró) en autos de Juicio Ordinario nº 1441/2013, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito consignado para recurrir en apelación, al que se dará el destino legal, conforme a lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.