Sentencia Civil Nº 132/2015, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 71/2015 de 30 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00132/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil Rollo nº 71/2015

Juicio Verbal (Régimen de Visitas Abuela-Nieta) nº 424/2014

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción (UPAD) nº 4 de Cuenca

SENTENCIA Num. 132/2015

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. JOSE EDUARDO MARTINEZ MEDIAVILLA

MAGISTRADOS:

D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)

D. JOSE MARIA ESCRIBANO LACLERIGA

En Cuenca, a treinta de julio de dos mil quince.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos de Juicio Verbal nº 424/2014 sobre establecimiento de un régimen de visitas (Abuela-Nieta, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción (UPAD) nº 4 de Cuenca y seguidos a instancia de Dª. Mariana , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María José Martínez Herráiz y asistida por la Letrada Dª. María Isabel Tejeda Perea, contra Dª. Amalia , representada por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Alonso Herráiz y asistido por el Letrado D. Ignacio Espinosa Arjona; D. Cristobal , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Susana Melero de la Osa y asistido por la Letrada Dª. Margarita Collar de Cáceres; con intervención del MINISTERIO FISCAL; todo ello como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Mariana y de impugnación deducido por la representación procesal de Dª. Amalia , ambos contra la sentencia dictada en la instancia de fecha nueve de diciembre de dos mil catorce , siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ERNESTO CASADO DELGADO, quién expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción (UPAD) nº 4 de Cuenca se dictó sentencia de fecha nueve de diciembre de dos mil catorce cuyo Fallo presenta el siguiente tenor:

'Desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martínez Herráiz, en representación de Dª. Mariana , sin que haya lugar, en consecuencia, a imponer un régimen de visitas entre la demandante y su nieta Melisa , y sin perjuicio de los contactos que libre y voluntariamente se produzcan entre ambas, atendiendo a la capacidad de decisión ya existente en la menor, nacida el NUM000 del año 2000.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Dª. Mariana se interpuso recurso de apelación interesando se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda rectora.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, por la representación procesal de Dª. Amalia se dedujo impugnación de la sentencia dictada en la instancia interesando se reconozca a Dª. Mariana el derecho a comunicación, estancia y visitas para ver a su nieta, Melisa .

CUARTO.- Por el MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de D. Cristobal se dedujo oposición al recurso.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de Apelación, asignándole el número 71/2015.

QUINTO.- Por Auto de fecha 28 de abril de 2015 se autorizó la práctica de la prueba consistente en la admisión del documento videográfico adjuntado al escrito rector del recurso de apelación y la exploración de la menor Melisa , practicándose la prueba en la Vista celebrada el 14 de julio de 2015 con el resultado que obra en autos, efectuando las partes las alegaciones que estimaron procedentes en derecho, y habiéndose turnado Ponencia que recayó en el Magistrado de este Tribunal Ilmo. Sr. D. ERNESTO CASADO DELGADO.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia que se revisa en estos trámites.

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Mariana contra la sentencia dictada en la instancia sosteniendo, en esencia, que la voluntad expresada por la menor ( Melisa ) de no aceptar la imposición de un régimen de visitas, estancia y/o comunicaciones con su abuela materna (Dª. Mariana ) no obedece a una voluntad libremente formada y expresada sino, por el contrario, a la influencia que desde hace años ejerce el progenitor custodio (PADRE) sobre la menor y que tiene por objeto que Melisa rompa toda relación con su madre y con su familia extensa (abuela).

Por otro lado, sostiene la parte recurrente la existencia de un error en la valoración de la prueba al no tomar en consideración el contenido de los informes obrantes en la causa emitidos por la Sección de Menores de la Delegación Provincial de Salud y Bienestar Social y por el Equipo Psicosocial adscrito al Instituto de Medicina legal de los que se infiere la buena relación mantenida por la menor con su abuela y, por otro lado, la posible manipulación de la menor por su padre (informe de Enriqueta -Psicóloga de AMFORMAD- ratificado en la Vista-.

Así las cosas, se sostiene por la recurrente una supuesta infracción de precepto legal -- art. 160CC -- dado que, a su entender, no existe justa causa para impedir la relación de la menor con su abuela, no siendo atendible la mera 'apetencia o no apetencia' de la menor sino en el beneficio que supone para la misma el contacto con su abuela materna (única abuela y nieta) como notro factor de cohesión familiar y de transmisión de valores, en los términos contenidos en la demanda rectora.

SEGUNDO.- Por la representación procesal de Dª. Amalia se dedujo impugnación de la sentencia dictada en la instancia interesando se reconozca a Dª. Mariana el derecho a comunicación, estancia y visitas para ver a su nieta, Melisa , habiendo ratificado en el acto de la Vista celebrada en segunda instancia el allanamiento a la demanda rectora deducido en el seno del procedimiento.

Por su parte, el MINISTERIO FISCAL interesa la confirmación de la resolución recurrida dado que, a su entender, se protegen suficiente y razonablemente los intereses de la menor.

Finalmente, por la representación procesal de D. Cristobal se interesa la confirmación de la sentencia de instancia sosteniendo que la menor está formada física y psíquicamente y ha manifestado su deseo de que no se le imponga un régimen de visitas y comunicaciones de carácter obligatorio debiendo ser respetada su decisión.

TERCERO.- Señala la STSS de 20/02/2015 (Recurso 1320/2014)

' 1.-La Sala tiene sentado un cuerpo de doctrina respecto del régimen de visitas y comunicación entre abuelos y nietos , que recuerda la sentencia de 27 de julio de 2009 citada por la parte. Rige en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual deben tener siempre como guía fundamental el 'interés superior del menor' ( STS 28 de junio de 2004 ), si bien, y en aras de ese interés, se prevé la posibilidad de suspensión o limitación del régimen de visitas , como señala la Sentencia de 20 de septiembre de 2002 , cuando se advierta en los abuelos una influencia sobre el nieto de animadversión hacia un progenitor.

Tal interés, guía de la interpretación jurisprudencial deriva de lo establecido en el artículo 8.1 de la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño, que establece que 'Los Estados Parte se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluídos [...] Las relaciones familiares de conformidad con la Ley [...]'.

Así se contempla no solo en el artículo 160 del Código Civil sino también en las legislaciones autonómicas, a saber:

i) Aragón. Código de Derecho foral de Aragón.

Artículo 60. Relación personal del hijo menor:

'1. El hijo tiene derecho a relacionarse con ambos padres, aunque vivan separados, así como con sus abuelos y otros parientes allegados, salvo si, excepcionalmente, el interés del menor lo desaconseja'.

Art. 75. Objeto y finalidad:

'2. La finalidad de esta Sección es promover, en los casos de ruptura de la convivencia de los padres, unas relaciones continuadas de éstos con sus hijos, mediante una participación responsable, compartida e igualitaria de ambos en su crianza y educación en el ejercicio de su autoridad familiar. Asimismo, pretende que los hijos mantengan la relación con sus hermanos, abuelos y otros parientes y personas allegadas'.

ii) Cataluña. Libro II del Código Civil.

Art. 236-4:

'2. Los hijos tienen derecho a relacionarse con los abuelos , hermanos y demás personas próximas, y todos éstos tienen también el derecho de relacionarse con los hijos. Los progenitores deben facilitar estas relaciones y sólo pueden impedirlas si existe una justa causa'.

- Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los Derechos y las Oportunidades en la Infancia y la Adolescencia, de Cataluña.

Art. 38. Derechos de relación y convivencia:

'1. Los niños y los Adolescentes tienen derecho a vivir con sus progenitores salvo en los casos en los que la separación es necesaria. Tienen también derecho a convivir y a relacionarse con otros parientes próximos, especialmente con los abuelos '.

iii) Navarra.

- Ley Foral 15/2005, de 5 de diciembre, de promoción, atención y protección a la infancia y a la adolescencia (SP/LEG/3051)

Art. 44. convivencia y derecho a la relación entre padres, madres e hijos:

'1. Los menores tienen derecho a vivir con sus padres y madres, salvo en aquellos casos en los que la separación resulte necesaria, en conformidad con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico vigente. Así mismo, tienen derecho a convivir y relacionarse con otros parientes y allegados, en la forma establecida en el artículo 160 del Código Civil, y en particular, con los abuelos'.

iv) Comunidad Valenciana.

Ley 12/2008, de 3 de julio de 2008, de la Generalitat, de Protección Integral de la Infancia y la Adolescencia (SP/LEG/3590)

Art. 22. Derecho a las relaciones familiares:

'(...) Así mismo, el menor tendrá derecho a mantener relación con sus hermanos, abuelos y demás parientes próximos o allegados (...)'.

De ahí que la Sala parta de la regla de que no es posible impedir el derecho de los niños al contacto con sus abuelos, únicamente por la falta de entendimiento de éstos con sus progenitores por diversos motivos ( STS de 20 de octubre de 2011 ). Reciente es la STS de 13 de febrero de 2015, Rc. 2339/2013 que recoge la citada doctrina.

Ahora bien, el artículo 160. 2 del Código Civil sí permite denegar las relaciones del nieto con sus abuelos cuando concurra justa causa, que no es definida y, en consecuencia, debe examinarse en cada caso, sirviendo de guía, como se ha dicho, para tal valoración el interés superior del menor.

2.No empecé a tal valoración por la Sala la desestimación del recurso de infracción procesal por error en la valoración de la prueba, ya que sí cabe valorar si la causa justificadora de la negativa al reconocimiento del derecho de visita de los menores con los abuelos es o no constitutiva de justa causa para eliminar ese derecho.

3.Esta doctrina de la Sala se viene reiterando en posteriores sentencias como la de 24 de mayor de 2013 y 14 de noviembre de 2013 , siendo corolario de la misma la de que se ha de estar a las circunstancias del caso y valorar singularmente en cada uno de ellos si lo que el Tribunal considera probado constituye una causa relevante y de entidad como para ser calificada de justa a efectos de impedir, aunque sea transitoria y coyunturalmente un régimen de visitas y comunicación de los abuelos con los nietos , si se tiene en consideración el papel que desempeñan los abuelos de cohesión y transmisión de valores en la familia según recoge la Exposición de Motivos de la Ley 42 de 2003 de 21 de noviembre por la que se modificó el artículo 160 del Código Civil , entre otros'.

CUARTO.- Ciertamente el resultado de la prueba practicada en la presente alzada (exploración de la menor Melisa ) ha despejado todo atisbo de duda, más o menos razonable, que pudiera tenerse respecto de la decisión que manifestó ya en la instancia referente a que no deseaba que se le impusiera obligatoriamente un régimen de visitas y comunicaciones para con su abuela materna.

Así, en el cuerpo del recurso se ha incidido en que la voluntad de la menor pudiera estar influenciada por su progenitor custodio (padre) y por el hecho de que la menor pudiera haber tenido una información inexacta respecto del exacto alcance del régimen de visitas instado (4 horas al mes, sábados o domingos alternos, en horario de comida y en establecimiento abierto al público y comunicaciones telefónicas) y sobre este particular giró la exploración llevada a cabo por el Tribunal.

El resultado de la exploración (de la que se dio cuenta por el Ponente al Ministerio Fiscal y a los Letrados de las partes) no pudo ser más contundente.

Así, en breve exégesis, la menor conocía el alcance de las visitas y comunicaciones que pretendía su abuela, negó influencia alguna en su padre en su decisión, reconoció que llevaba varios años sin tener un contacto directo con su abuela materna a modo de visitas y estancias prolongadas (si bien reconoció que ha hablado varias veces cuando su abuela ha ido al Punto de Encuentro, de ahí que las partes no considerasen necesaria la reproducción en la Vista de los 4 videos que si han sido examinados por el Tribunal) y manifestó, clara y contundentemente, que era consciente de 'haber tomado partido' y no quería, en este momento, el establecimiento de un régimen de visitas, estancia yo comunicaciones obligatorio por cuánto no estaba de acuerdo con la actitud y comportamiento de su abuela en el pasado dado que, en su opinión, se había metido de lleno en la problemática que mantenía y mantiene con su madre, tomando lógico partido por su hija (madre de la menor) y en contra de su padre, con quién convive la menor y mantiene una excelente relación.

A la luz de lo expuesto, no tenemos elementos como para poder sostener que la menor esté influenciada por su padre y, lo que es fundamental, este Tribunal no considera que la voluntad de la menor sea caprichosa o poco madurada, dado que la menor tiene más de 15 años y, desde luego, lo que mostró en la exploración fue aplomo y firmeza, y la menor tiene derecho a tomar decisiones que le afectan directamente, como la que es objeto de enjuiciamiento.

Ahora bien, lo que esta Tribunal entendió, cuando exploró a la menor, es que ésta no deseaba el establecimiento de un régimen obligatorio de comunicaciones para con su abuela materna, de lo que deducimos, como así se establece en la resolución recurrida, que ello no obsta para que la abuela y la nieta puedan mantener las relaciones que tengan por convenientes, eso sí, sin imposición de ningún tipo. Y esta circunstancia, además, se expuso al Tribunal por la Letrada que asistía al padre de la menor como un deseo de ésta (la menor) una vez terminada la exploración judicial, por lo que consideramos adecuado señalar que este Tribunal entiende que, para el supuesto de que la menor no reestableciera el contacto con su abuela materna, la recurrente puede instar un nuevo procedimiento al objeto de que se establezca judicialmente un régimen de visitas y comunicaciones de la abuela con su nieta, caso de que no se acreditase, obviamente, que concurriese causa justificada en la conducta de la menor.

En atención a las anteriores consideraciones, procede la integra confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.-No obstante la desestimaron del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia, no procede pronunciamiento condenatorio respecto de las costas de la presente alzada.

Ciertamente es doctrina extendida entre los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el objetivo del vencimiento, establecido el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y por afectar a los derechos preferentes de un menor, que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio salvo que, por su actuación temeraria o contraria a la buena fe, lleven al Juzgador a su imposición a la parte que se conduce de esta manera en el proceso.

En el presente caso, no cabe apreciar la existencia de temeridad en la interposición el recurso de apelación sino, por el contrario, que lo que se atisba es la entereza y dignidad de la abuela al solicitar judicialmente establecimiento de un régimen de visitas y comunicaciones para con su única nieta y el hecho de que el recurso haya sido desestimado no obedece sino al convencimiento de este Tribunal de la inutilidad de fijar un régimen obligatorio de visitas y comunicaciones entre abuela y nieta cuando ésta última se opone frontalmente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Dª. Mariana y la impugnación deducida por la representación procesal de Dª. Amalia , ambos contra la sentencia dictada en la instancia de fecha nueve de diciembre de dos mil catorce por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción (UPAD ) nº 4 de Cuenca en los autos de Juicio Verbal nº 424/2014, al que se contrae el presente Rollo de Apelación nº 71/2015; y, en consecuencia, declaramos que DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFRIMAMOS LA RESOLUCION RECURRIDA; todo ello, sin pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales de la presente alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Póngase en conocimiento de las partes que, (en observancia de los Acuerdos de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 30.12.2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal), contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional que deberá presentarse en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito y a la tasa legalmente establecida, si hubiere lugar a la misma.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.