Sentencia Civil Nº 132/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 525/2013 de 15 de Abril de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 525/13
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-37-2-2013-0002963
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000525/2013-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000336/2012
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE IBI
Apelante/s: Porfirio
Procurador/es: LUIS M. GONZALEZ LUCAS
Letrado/s: JOAQUIN IGNACIO SANCHEZ CHILLON
Apelado/s: Claudia
Procurador/es : Trinidad Llopis Gomis (1ª Instancia)
Letrado/s:
MINISTERIO FISCAL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D.Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a quince de abril de dos mil catorce
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000132/2014

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Porfirio , representada por el
Procurador Sr. GONZALEZ LUCAS, LUIS M. y asistida por el Ldo. Sr. SANCHEZ CHILLON, JOAQUIN
IGNACIO, frente a la parte apelada Dª. Claudia y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE IBI, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico
Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE IBI, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000336/2012 se dictó en fecha 2-04-13 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'DESESTIMO la demanda de modificación de medidas y debo declarar y declaro: 1º.- Que las Sentencias de 25 de mayo de 2010 y de 3 de mayo de 2012 permanecerán invariables, con las únicas precisiones a continuación.

2º.- Las partes deberán de acudir al SEAFI, (u órgano equivalente si éste desapareciere) para que por los profesionales de esa entidad se efectúe un seguimiento del caso que nos ocupa, y asi reciban las pautas para que su comportamiento se adecue a las necesidades de los menores. Se les concede a tal fin un plazo de dos meses desde el dictado de la presente.

3º.- Por el momento, no se entiende imprescindible el que las visitas se desarrollen a través de un punto de encuentro. No obstante, si a través del seguimiento del SEAFI, se aconsejara este extremo se podrá imponer su adopción vía ejecución de Sentencia.

Eso mismo podrá acordarse si el actor eludiese voluntariamente la participación en las actuaciones y actividades programadas a través del citado organismo.

4º.- No consideramos oportuno imponer medida alguna con respecto al centro escolar al que deban de acudir los menores. Ello sin perjuicio de que, las partes puedan reconsiderar este punto para próximos cursos valorando especialmente lo que resulte del seguimiento del SEAFI, u organismo asimilable.

5º.- Se declarará que ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática de la menor con el progenitor que no la tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio de los menores.

Este postulado se condicionará a que los profesionales del SEAFI no vean obstáculo en que el actor pueda disponer de dicha posibilidad, pues caso de que con su conducta perjudique a los menores, las comunicaciones se restringirán en los términos que pueda aconsejar este organismo.

6º.- Se recuerda que, conforme al contenido de la patria potestad, cada progenitor deberá de mantener informado al contrario sobre la evolución escolar, social y sanitaria de los menores, siempre que el otro progenitor no la pueda obtener por sí mismo, estando obligados los profesionales que se ocupan de los menores a suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijos, por ser ambos titulares de la patria potestad.

A tal fin, se deberá de recabar el consentimiento del otro progenitor (que se entenderá otorgado si no mostrara su oposición en los 10 días naturales siguientes a su notificación fehaciente) o contar con autorización judicial previa para los cambios de residencia que, por la distancia, impidan o dificulten el régimen de visitas, para los cambios de colegio, orientación educativa, religosa o laica, tratamientos médicos trascendentes, sobre todo de cirugía estética, y en general, cualquier alteración que afecte de manera importante a la vida de los menores.

7º- Se condena en costas a la parte actora.

8º- No se impone sanción alguna con respecto a la mala fe procesal apreciada dejando a salvo las facultades de la Audiencia Provincial a tal fin, para el caso de que llegue a conocer de este asunto vía recurso de apelación .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Porfirio , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000525/2013 señalándose para votación y fallo el día 14-04-14.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia rechazó la demanda de modificación de medidas planteada por el actor, mediante la que reclamaba el cambio de custodia materna de sus dos hijos establecido en la Sentencia de Divorcio de 22-05- 2010, pendiente en ese momento de recurso de apelación, por el de convivencia compartida de ambos progenitores.

El Juzgador ya advirtió en su sentencia, como cuestión inicial a tener en cuenta, que la actuación procesal del demandante conculcaba la buena fe procesal en los términos previstos por el artículo 247.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que cuando presentó la demanda de modificación de medidas en Abril de 2012, se hallaba pendiente de apelación en ese momento la Sentencia de Divorcio, sin que el interesado hubiera recurrido la misma en el particular relativo a la custodia materna, limitándose a cuestionar el importe de la pensión alimenticia fijada a su cargo, que fue resuelta por Sentencia firme de este Tribunal de 3-05-2012 .

Por tanto, como bien señaló el Juzgador, la referida demanda no debió ser admitida en su momento, puesto que a tenor de lo dispuesto en el artículo 91 'in fine' del Código Civil , en relación con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no era lícito en modo alguno que el hoy actor aceptara el régimen de custodia materno fijado en la instancia y, a pesar de ello, sin esperar al resultado final del pleito, tratara de alterar éste por otra vía sustrayendo a la Sala el enjuiciamiento de una medida que le hubiera correspondido examinar en sede de apelación.

El Juzgador consideró, sin embargo, que a pesar de valorar tal proceder como merecedor de una sanción económica, conforme a lo dispuesto en el artículo 247.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no la imponía y entraba a resolver sobre el fondo del asunto, teniendo en cuenta los intereses en juego y la ausencia de oposición de la demandada.

Pues bien, respetando el criterio del Juez a quo, la Sala tampoco considera necesario gravar al recurrente con una multa, que no haría sino incrementar la difícil situación económica que afecta a los litigantes tras un proceso contencioso de divorcio; pero sí debe pronunciarse sobre la improcedencia de enjuiciar en sede de apelación una demanda de modificación de medidas que no ha respetado los elementales cauces legales, puesto que se planteó conculcando la buena fe procesal, ocultando lo que se estaba discutiendo en ese momento en vía de recurso, y, por tanto, con infracción de los preceptos arriba mencionados, en relación con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; circunstancias todas ellas que deben determinar el consiguiente rechazo de las pretensiones contenidas en la misma y, por ello, del conjunto de alegatos expuestos por el apelante en su escrito de recurso, los cuales carecen de toda base legal para propiciar un fallo diferente del que en este caso exige el acatamiento de las normas procesales, de obligado cumplimiento para las partes y para el Organo Sentenciador.



SEGUNDO .- En consecuencia con lo expuesto, procede rechazar el presente recurso y confirmar, aunque por motivos distintos, el fallo desestimatorio de la instancia; imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada, según disponen los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Domenech Bernabeu, en nombre y representación de D. Porfirio , contra la Sentencia de fecha 2-04-2013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ibi , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.