Sentencia CIVIL Nº 1311/2021, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 640/2021 de 19 de Octubre de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 001311/2021

Ilmo. Sr. Presidente

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

Ilmos. Srs. Magistrados

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO

En Pamplona/Iruña, a 19 de octubre de 2021.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 640/2021, derivado del Modificación medidas definitivas nº 434/2019 - 00, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000; siendo parte apelante, la demandante, Dª. Florinda, representada por la Procuradora Dª. Elena Maturén Miguel y asistida por la Letrada Dª. Ruth Miriam Perales Gómez; parte apelada, el demandado, D. Eusebio,representado por el Procurador D. Fernando Laseca Arellano y asistido por la Letrada Dª. Iosune Orreaga Berruezo Condón. Con intervención del Ministerio Fiscal.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO.

Antecedentes

PRIMERO. -Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 09 de febrero del 2021, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000 dictó Sentencia en Modificación medidas definitivas nº 434/2019 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que deboDESESTIMAR y DESESTIMOla demanda de modificación de medidas solicitada por la Procuradora la Procuradora Dª MERCEDES MARTÍNEZ GONZÁLEZ, en nombre y representación de Dª Florinda frente a D. Eusebio, representado por la Procuradora Dª. MARIA PUERTO TEJERINA BADIOL; ESTIMANDO la petición subsidiariade la contestación por la que, procede atribuir en lo sucesivo, y con efectos desde 5 de febrero de 2021, a ambos progenitores, Dª Florinda y D. Eusebio, la guarda y custodia compartidade sus hijos Gaspar y Germán, por periodos iguales y alternos de UNA SEMANA(desde el lunes a la hora de salida del Colegio,hasta el lunes siguiente, a la hora de comienzo de las clases), manteniéndose vigente hasta la señalada fecha el actual sistema de guarda y custodia y visitas. Los cambios de convivenciatendrán lugar los lunes de cada semana, en el Colegio, donde deberán ser recogidos por el progenitor con el que vayan a residir los menores en el concreto periodo semanal que se inicia, y donde los dejará al lunes siguiente. Si el lunes que corresponda el inicio del régimen de convivencia con uno u otro progenitor fuera no lectivo conforme al Calendario Escolar vigente, la recogida de los menores tendrá lugar en el domicilio en el que en ese momento residiera, a las 17:00 horas, o a la que de común acuerdo adoptado en interés de los menores los progenitores pudieran establecer, y la entrega se realizara en el domicilio donde viniera residiendo a las 10 horas.

Corresponderá al padre el primer turno de convivencia con los menores (5/04/2021 a 12/04/2021).

La fecha de comienzo se fija después de Semana Santa, fecha en la que se haya podido realizar el cambio de colegio de los menores, que pasaran a cursar sus estudios en el Colegio DIRECCION001 de DIRECCION000.

Cuando la Guarda la ejerza la madre los menores residirán en DIRECCION002 y cuando la ejerza el padre residirán en DIRECCION000.

A partir del primer fin de semana siguiente al día señalado para el comienzo de la efectividad del sistema de guarda y custodia compartida que aquí se establece, regirá comorégimen de visitas, estancias y comunicaciones del progenitor que, conforme a lo acordado, en el periodo de que se trate, no tenga bajo su custodia al menor, el siguiente:

( Una tarde a la semana(los jueves, a falta de acuerdo), desde la salida del Colegio, hasta las 20 horas, en que deberá ser el menor entregado en el domicilio donde estuviera residiendo.

Si el día de visita fuera no lectivo el progenitor acudirá a buscar a los menores al domicilio a las 17 horas.

( En el caso de cumpleaños de los menores, los mismos estarán con el progenitor con quien no le corresponda la Guarda y Custodia durante dos horas, que se determinarán de común acuerdo, y a falta de acuerdo de las 17 a las 19 horas. Respecto de los cumpleaños del Sr. Eusebio y de la Sra. Florinda, y los días del padre y de la madre, se determinarán de la misma forma.

- El progenitor con el que no estén los menores, podrá comunicarse con ellos a través del teléfono móvil del progenitor custodio en ese momento o del teléfono fijo en caso de existir del domicilio en el que se encuentren.

- En relación con la patria potestad, será ejercida de forma compartida por ambos progenitores. En lo relativo a la elección de Centro escolar y escolarización de los hijos menores, deberá realizarse de común acuerdo por ambos, debiendo acudir a la vía judicial en caso contrario.

- En cuanto a las vacaciones escolares:

( Las vacaciones de verano, comprenden los meses de julio y agosto que se dividirán enquincenas alternativas del 1 al 16 de julio, del 16 al 31 de julio, del 31 de julio hasta el 15 de

agosto y del 15 de agosto al 31 de agosto, de tal forma que en años impares elegirá el padre y los pares la madre.

( Las vacaciones de Navidadse dividirán en dos periodos, siendo el primero desde el día en que finalicen las clases, hasta el día 31 de diciembre alas 10:00 horas, y el segundo desde ese momento hasta el día de reanudación de las actividades escolares. El padre elegirá en años impares y la madre en años pares.

( Las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos de igual duración comenzando a la salida del colegio del último día lectivo por la tarde y terminando la mañana del primer día de clase. La semana santa siempre comprenderá dos fines de semana. El padre elegirá en años impares y la madre en años pares.

Salvo acuerdo en contrario, las entregas y recogidas se realizarán por ambos progenitores en el domicilio en el que se encuentren los menores al comenzar el período vacacional de cada uno de ellos.

La elección de cualquiera de los periodos de vacaciones deberá ser comunicada por el progenitor a quien le toque la elección con al menos 1 mes de antelación.

El progenitor que tenga en cada momento la custodia efectiva de los menores, deberá tener en su poder todos los documentos de los menorescomo pasaporte, DNI, libro de familia y tarjeta sanitaria, así como cualquier informe médico o tratamientoque tuvieran prescrito, o copia auténtica de los mismos.

- En relación con los alimentos:

( Ambos progenitores sufragarán los gastos ordinariosde alimentación, vivienda, vestido, educación obligatoria, y de recreo o entretenimiento de los menores correspondientes a las épocas que los mismos permanezcan con cada uno de ellos, abonando ambos, en una cuenta a nombre de ambos progenitores 200 euros en los 5 primeros días de cada mes para los gastos inherentes a educación, incluyendo material escolar y libros que se devenguen al inicio de cada curso apyma, seguros, excursiones escolares, uniformes, matrículas y demás gastos que se requieran por el centro escolar y que sean necesarios para su expediente académico, y los elegidos por ambos progenitores.

( Los gastos extraordinarios necesarios se abonarán al 50 %por ambos progenitores en la cuenta bancaria abierta a tal efecto, considerándose tales los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios y, en general, los médicos, sanitarios, oftalmológicos, ortodoncias, psicólogos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguros de los padres; las clases particulares si fueran necesarias para la superación de los cursos; los derivados de los estudios universitarios y postuniversitarios y de capacitación profesional en las cuantías que no estén subvencionados, responsabilidad civil y cualesquiera otros causados por los hijos en similares circunstancias o de análogas características.

( Los Gastos Extraordinarios no necesarios, se satisfarán por ambos en la misma proporción cuando exista acuerdo en su realización. En caso contrario se satisfarán por el que contraiga la obligación.

En lo que resultaran de aplicación se entenderán vigentes las medidas adoptadas por la Sentencia de fecha 2/04/2019, dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 408/2018, en todo lo que no se oponga o contradiga a lo que en esta resolución se acuerda, o sea consecuencia directa o necesaria de ello.

Todo ello sin especial pronunciamiento en materiade costas procesales.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, Dª. Florinda.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal y la parte apelada, D. Eusebio, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 640/2021, en el que por auto de fecha 23 de junio del 2021 fue inadmitida la prueba solicitada por la parte apelante. Habiéndose señalado el día 27 de julio de 2021 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de divorcio de fecha 2 de abril de 2019, aprobó el convenio regulador del divorcio de los litigantes de fecha 18 de marzo de 2019, que establecía un régimen de custodia materna respecto a los dos hijos menores ( que hoy cuentan con seis y cuatro años de edad) hasta el día 1 de septiembre de 2020 que pasaría a custodia compartida a partir de esa fecha. Se preveía un régimen de estancias con el padre en el que, además de los fines de semana alternos y los periodos vacacionales, los menores comenzaban pernoctando con el padre una noche entre semana, aumentando a dos noches intersemanales a partir del 1 de enero de 2020

Al tiempo de suscribirse el convenio la madre venía trabajando desde hacía 9 años como médico especialista en el departamento de Medicina Interna del HOSPITAL000 de DIRECCION000, cubriendo plaza cuyo titular se encontraba en otro destino en una comisión de servicios. Los hijos se encontraban escolarizados en DIRECCION000. El domicilio familiar radicaba en DIRECCION002 y su uso se atribuyó a la misma, trasladándose el padre a residir en DIRECCION000.

La madre dedujo demanda de modificación de medidas en noviembre de 2019 alegando básicamente que:

i) se le había comunicado de forma oficial que su contrato finalizaba el 30 de septiembre de 2019 y que la plaza que ocupaba debía salir a concurso oposición que se resolvería en marzo de 2020, teniendo oportunidad de continuar en la misma solo hasta entonces;

ii) ' ante el miedo de no aprobar la oposición', optó por ocupar una plaza en Pamplona como médico adjunto en Medicina interna en el HOSPITAL001, con sueldo similar al que venía percibiendo y al menos 4 años de estabilidad laboral estimada, tiempo en que podría preparar las oposiciones;

iii) se había incorporado a ese puesto el 1 de octubre de 2019, trasladándose a vivir a Pamplona junto con sus hijos a los que escolarizó en esta ciudad en el Colegio DIRECCION003 de Pamplona.

iv) lo comunicó al padre por correo electrónico el 4 de octubre, pidiendo su consentimiento, que le fue denegado.

En materia de custodia solicitaba la monoparental materna permanente, con domicilio de los menores en Pamplona y determinado régimen de visitas. Acompañaba plan de parentalidad.

El demandado se opuso a la demanda alegando que el cambio de domicilio y escolarización de los menores ya realizado unilateralmente por la madre sin autorización judicial y sin el consentimiento del padre, producía un perjuicio para los mismos en su ámbito personal y en la relación de estos con su padre, obligándoles a continuos desplazamientos en lugar de ser la demandante quien los efectuara desde el domicilio en DIRECCION002, evitando así el traslado de residencia y escolarización de los menores y el impacto que ello les pudiera suponer. Así mismo combatía: i) que fuera cierta la perentoriedad del repentino cambio de puesto de trabajo de la demandante -hecho en el cual se fundaba la modificación pretendida-, debido al tiempo en que, en su caso, pudiera tardarse en cubrir la plaza que ocupaba la demandante ya que se habían aprobado diversas Ofertas de Empleo Público durante 4 años, sin que las mismas se formalizaran en un concurso-oposición hasta febrero de 2017 (4 años después de la primera de ellas) y una vez publicada la convocatoria del concurso-oposición, se tardaron 15 meses hasta que se nombró a los adjudicatarios; ii) que el traslado se debiera al conocimiento, en septiembre de 2019, de que la plaza que ocupaba la demandante en DIRECCION000 iba a salir a concurso oposición pues la OPE no se aprobó hasta el 11 de diciembre de 2019; iii) que el cambio de puesto de trabajo y el traslado a Pamplona fuera necesario o inevitable ya que el que venía ocupando en DIRECCION000 durante nueve años no salió a concurso en la correspondiente convocatoria (Decreto Foral 333/2019 de 11 de diciembre) .

Además, dedujo reconvención, solicitando en materia de custodia que se le atribuyera al mismo la guarda y custodia de los menores con potestad de elección del centro escolar, fijando el domicilio de los niños en DIRECCION000 con régimen de visitas a favor de la madre; de forma subsidiaria solicitaba régimen de guarda y custodia compartida, domicilio de los menores en DIRECCION000, cuando estos debieran estar con el padre y en DIRECCION002 cuando debieran permanecer con la madre y potestad de elección del centro escolar. Se acompañaba Anexo denominadoPROPUESTA DE CONVENIO REGULADOR DE DIVORCIO CON CUSTODIA PATERNAy otro CON CUSTODIA COMPARTIDA.

La sentencia de la primera instancia desestimó la demanda y acogió la pretensión subsidiaria de la reconvención, en los términos que constan en su fallo antes transcrito, decretando un régimen de custodia compartida por turnos con efectos desde 5 de febrero de 2021, residencia alternativa de los menores en DIRECCION000 y DIRECCION002 y escolarización de los mismos en el Centro donde habían estado escolarizados antes de su traslado a Pamplona.

En lo fáctico, la sentencia, tras transcribir párrafos enteros del informe emitido por Psicóloga Forense adscrita al Instituto Navarro de Medicina Legal y Ciencias Forenses, señala con apoyo en el mismo que:

- Ambos progenitores se encuentran con las cualidades y capacidades necesarias para ejercer la guarda de los menores.

- El cambio residencia obedece a las circunstancias laborales de la madre, pero sin haya quedado acreditada su alegación de que se quedaba sin trabajo de manera inmediata.

- El cambio de residencia no se fundamentó en el interés de los menores sino en el interés personal de la madre en acceder a un puesto de trabajo mucho mejor.

- El cambio no resulta beneficioso para los menores, les perjudica por los desplazamientos (200 Km en caso de pernoctar con el padre) y en sus rutinas.

- La madre sigue sin tener plaza de trabajo fijo en Pamplona, pudiendo cambiar su situación laboral.

- Los menores solo habrían acudido al colegio en Pamplona hasta marzo de 2020 por la pandemia y desde septiembre de 2020.

- El entorno DIRECCION000- DIRECCION004- DIRECCION002 es más beneficioso para los menores, en la medida que tienen más contacto con la familia extensa.

Se alza frente a ella la demandante inicial suplicando la estimación íntegra de la demanda de modificación de medidas definitivas presentada alegando:

i) Error en la valoración de la prueba ya que, a su juicio, las pruebas practicadas acreditarían que ' la medida que mejor protege el interés de los menores es fijar una guarda individual para la Sra. Florinda, autorizando el cambio de residencia de los menores a Pamplona'.

ii) Infracción de los preceptos que regulan la custodia compartida por aplicación incorrecta del principio de protección del interés del menor, con infracción de la doctrina jurisprudencial respecto a los requisitos que han de concurrir y valorarse para que pueda adoptarse el régimen de guarda y custodia compartida y en concreto, en caso de existir larga distancia geográfica entre los domicilios de los progenitores.

iii) Vulneración del artículo 19 de la Constitución.

SEGUNDO. -Procede analizar en primer lugar si concurren las infracciones legales denunciadas en el recurso que, en su caso, determinarían la improcedencia de la custodia compartida acordada.

Desde la STS de 29 de abril de 2013 (RJ 2013, 3269) se viene sosteniendo que la custodia compartida no es una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable y que su instauración ' debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar'.

Dicho interés debe primar sobre cualquier otro interés legítimo en la adopción de medidas que conciernan a los menores y, para interpretar y aplicar en cada caso dicho interés superior debe tenerse en cuenta sus deseos y opiniones, entre otros criterios generales marcados por en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, con derecho a participar en función de su edad, madurez y evolución en el proceso de determinación de su interés superior.

La doctrina jurisprudencial establecida expresamente en la sentencia antes citada, señala que la custodia compartida '...se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Cuando concurra la circunstancia de residir los progenitores en poblaciones distintas, el principio general sobre el que bascula la jurisprudencia para descartar establecer este tipo de custodia, se centra en el perjuicio que el constante cambio de ubicación en el ejercicio de la misma puede suponer para el menor; en este sentido se ha señalado que '...aunque concurran varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, existe una circunstancia que lo desaconseja por suponer una alteración de la vida normal de la menor, sobre todo cuando ya alcanza edad escolar, ya que ambos progenitores residen en poblaciones que distan entre sí unos cincuenta kilómetros y ello supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio' ( SSTS 748/2016, de 21 de diciembre y 4/2018, de 10 de enero). En esta línea, en un caso en que la distancia de residencias respectiva era de 400 km, se razonaba ' ...la imposibilidad de afrontar un sistema de custodia compartida con menores en edad escolar, con una distancia considerable entre los domicilios de los custodios, lo que acarrea un desarraigo de la menor, su sometimiento a cambios intermitentes de colegios y de sistema sanitario, incluso en este caso, con diferencias lingüísticas en su proceso de aprendizaje'.( STS 58/2020, de 28 de enero).

En definitiva, la distancia entre los domicilios de los progenitores solo se erige en circunstancia impeditiva del régimen de custodia compartida cuando afecte negativamente al interés superior de los menores.

TERCERO. -En el caso presente partimos de la base de que la custodia compartida fue el régimen definitivo convenido por las partes como más beneficioso para los dos hijos comunes, siendo aprobado judicialmente al no advertirse impedimento o razón obstativa para ello, si bien el mismo no llegó a instaurarse en el momento previsto en el convenio debido a la decisión unilateral de la madre de trasladarse con los mismos a vivir a Pamplona con motivo de su cambio de puesto de trabajo.

Por otra parte, el concreto régimen instaurado por la sentencia apelada no entraña un especial trastorno en la vida cotidiana de los menores dado que fija su residencia en DIRECCION002 en las semanas de custodia materna y en DIRECCION000 bajo la custodia paterna, estando ambas localidades próximas entre sí, además de que los menores estaban escolarizados en DIRECCION000 mientras residieron en DIRECCION002, ciudad a la que debían desplazarse para ello así como en las estancias con el padre previstas en el convenio en periodo escolar (fines de semana alternos y pernoctas intersemanales), lo que entrañaba un mayor número de desplazamientos y de cambios entre los domicilios de pernocta que los que supone el sistema ahora establecido.

Por ello, no se advierte que la instauración del sistema de custodia compartida, en la concreta forma decretada en la primera instancia, infrinja los preceptos que la regulan y la doctrina jurisprudencial emanada en su aplicación. El hecho de que la madre, para ejercer la custodia en semanas alternas fijada deba desplazarse al domicilio de DIRECCION002, entraña incomodidad o mayores dificultades a la hora de compaginar el cumplimiento de sus obligaciones laborales y familiares, debido a la distancia entre dicha localidad y Pamplona pero, además de que tales dificultades son producto de su decisión de aceptar puesto de trabajo en Pamplona, no se constata que ello incida de forma significativa en detrimento del régimen de vida ordinaria de los menores, siendo el interés de éstos el que debe prevalecer y no la conveniencia o mayor o menor comodidad de los progenitores.

CUARTO. -Se aduce también en el recurso infracción del art. 19 de la Constitución en cuanto regula el derecho fundamental a elegir el lugar de residencia ya que la sentencia obligaría a la apelante a vivir en DIRECCION002.

El motivo no se acoge.

La jurisprudencia rechaza el argumento señalando que debe prevalecer el interés superior del menor: ' Es cierto que laConstitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia' ( SSTS de 26 de octubre de 2012 , 15 y 20 de octubre de 2014 ). Y en el mismo sentido la STS de 18 de enero de 2017 : 'Lo importante y relevante no es si se puede coartar la libertad del progenitor custodio a elegir residencia, sino sobre la procedencia o improcedencia de pasar el menor a residir en otro lugar, lo que le puede comportar un cambio radical tanto en su entorno social como parental, con problemas de adaptación'.

En todo caso la doctrina constitucional admite la restricción de derechos ( SSTC 199/2013, de 5 de diciembre; 23/2014, de 13 de febrero) lo que trasladado al supuesto precisaría que la autorización del traslado de los menores o su denegación es idónea para proteger el interés del menor, sin que exista posibilidad de acordar cualquier otra medida más moderada para conseguir el objetivo pretendido y si la medida judicial sobre el traslado es equilibrada por ser las más beneficiosa y menos perjudicial para todos los derechos en juego.

QUINTO. -El error en la valoración de la prueba denunciado en el recurso lo que postula es que la prueba practicada acreditaría que el interés superior de los menores resulta mejor protegido mediante las medidas interesadas en la demanda, en especial, su traslado y escolarización en Pamplona bajo custodia materna.

Partiendo de que toda decisión judicial relativa a los menores debe ajustarse al principio del interés superior del menor, en el caso que nos ocupa, su protección se concreta en que si se autoriza el traslado del menor no quede afectado desarrollo emocional del menor, la progresión de su personalidad, su estabilidad y el contacto con progenitores y hermanos ( SSTS 748/2014 y 642/2012).

La STS 748/2014 de 11 diciembre, en un caso en que la madre pretendía trasladarse con la hija común de DIRECCION005 a DIRECCION006, ratificó la decisión de acordar la modificación de medidas pretendida, atendiendo a que ' 1. La custodia estaba atribuida de común acuerdo a la madre; 2. El cambio de residencia de la madre no es determinante, ni a favor ni en contra, pues lo esencial es si ello redunda en beneficio de la menor; 3. Los informes sicosociales no consideran perjudicial el traslado, si bien apuntan por una postura conservadora, en tanto muestran su recelo a los cambios, sin causa que lo justifique;4. Con la edad de la menor los cambios son fácilmente asumibles para la hija, incluido el cambio de lengua vehicular para la enseñanza que pasa del castellano y euskera al catalán y castellano; 5. El poder mantener el contacto diario con su nuevo hermano redunda en beneficio de la menor; 6. La atribución, en este caso, de la totalidad del coste del traslado a la madre (extremo no impugnado), potencia el contacto del padre con la menor, lo que redunda en beneficio de ésta; 7. Se ha fijado un régimen de visitas como consta en los antecedentes de hecho de esta sentencia que lejos de anular la figura paterna, le reconoce un papel relevante durante los fines de semana alternos y los períodos vacacionales, permitiendo visitas no programadas ( sin perjuicio del previo aviso)'.

La STS 5/2017, de 12 enero, igualmente posibilitó el cambio de residencia interesado vía modificación de medidas y llevado a cabo unilateralmente, en un caso en el que la madre custodia interesaba autorización para trasladar su residencia y la de la hija común de Sevilla a Albacete con motivo de su deseo de rehacer su vida personal y laboral en su ciudad natal, en la que contaba con apoyo familiar y con la posibilidad cierta de encontrar trabajo acorde con su capacitación y experiencia profesional. Fija para ello algunas pautas: el traslado de domicilio no debe reputarse 'caprichoso y arbitrario'; considera relevante el apoyo familiar con el que puedan contar los progenitores en sus respectivos lugares de residencia; el trastorno que el cambio pueda ocasionar a los menores no debe condicionarper sela oposición a la autorización, pues es una máxima de experiencia que muchos menores, sin necesidad de crisis matrimonial, por razones personales o profesionales de los padres, tienen que soportar tales cambios y se adaptan a ellos en tiempos prudenciales.

La STS 482/2018 de 23 julio 2018, atribuye la custodia al padre, valorando la inexistencia de razón objetiva que justificara el cambio de criterio de la madre respecto al traslado de la residencia y que dicha decisión aparecía como resultado de su postura poco favorecedora del contacto entre padre e hijo o de la poca importancia atribuida a tal relación junto con la inexistencia de prueba de que el cambio favoreciera al menor.

SEXTO. - El recurso incide especialmente en dos aspectos que se ofrecen como relevantes a la hora de determinar si, como se postula por la parte apelante, la custodia materna con domicilio de los menores en Pamplona, se ofrece como la alternativa más adecuada para los mismos frente a la custodia compartida en la forma acordada en la sentencia impugnada.

Como ha señalado la jurisprudencia el recurso de apelación supone una 'revisio prioris instantiae' [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio 'tantum devolutum quantum apellatum' [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el art. 465.4LEC.

El primer extremo de hecho cuestionado es el relativo a la justificación de la decisión de la madre apelante de cambiar su lugar de residencia y el de los hijos bajo su custodia debido a su acceso a un nuevo puesto de trabajo.

Lo que debemos valorar, siguiendo la línea trazada por la jurisprudencia, es si el traslado de domicilio de los menores presenta una justificación razonable sin obedecer a mero capricho de la progenitora o simple propósito de distanciar a los menores del otro progenitor, dificultando la relación de los menores con el mismo.

La prueba practicada, en contra de lo que parece dejar traslucir la sentencia apelada, permite considerar acreditada la razonabilidad del cambio de residencia de la progenitora custodia. Es un hecho objetivo que el contrato laboral de la apelante con el Hospital donde prestaba servicios en DIRECCION000 finalizaba en septiembre de 2019. Y también lo es que se presentó la oportunidad de acceder a otro puesto dentro de su misma especialidad en Pamplona en condiciones favorables. Ante la indeterminación de las mayores o menores posibilidades de permanencia en el puesto que había venido desempeñando la apelante en DIRECCION000, la apelante optó por aceptar el puesto ofrecido en el Complejo Hospitalario de Navarra que, al menos, posibilitaba una estabilidad laboral previsiblemente más prolongada (habida cuenta de que se cubrían dos reducciones de jornada estimadas en 4 años) y suponía una oportunidad de promoción profesional dadas las funciones a desarrollar así como de mejora salarial y posibilidades de conciliación familiar al no tener que realizar guardias de 24 horas. Tales circunstancias bastan para estimar que el traslado de la apelante a Pamplona no obedeció a razones distintas que el legítimo interés profesional.

SÉPTIMO. -Como se ha dicho, en orden a proteger el interés superior de los menores es relevante que el cambio de residencia no entrañe un impacto negativo en su desarrollo emocional, educativo y de personalidad así como que no impida el mantenimiento de una relación con el otro progenitor.

Como se postula en el recurso, tales riesgos no se aprecian en el resultado del informe pericial elaborado por Psicóloga Forense del INML.

Dicho informe consigna que: i) si bien ambos progenitores tienen capacidad para desarrollar la responsabilidad parental y los niños tiene vínculo afectivo con los dos, es la madre la figura de referencia para ambos hijos siendo la cuidadora principal de los menores tanto en el tiempo de convivencia como tras la ruptura de pareja; ii) ambos progenitores cuentan con apoyo, así como unos horarios laborales que permiten cubrir las necesidades de los menores. Y concluye considerando procedente el cambio de localidad ' en la medida que es importante para los menores mantener la convivencia y las rutinas diarias con la madre' sin perjuicio del derecho de vistas del padre.No obstante deja constancia de que el cambio no es beneficioso pues 'los desplazamientos perjudican sus rutinas' y de que el entorno DIRECCION000- DIRECCION004- DIRECCION002 es más beneficioso para los menores, en la medida que tienen más contacto con la familia extensa. Por lo demás, '..los niños están adaptados al cambio y están bien en Pamplona.. Los menores no muestran preferencia por vivir en un entorno concreto.... No echan de menos el colegio, amigos y familia de DIRECCION000- DIRECCION004- DIRECCION002..... '.

A nuestro juicio el informe revela no solo que el cambio de domicilio de los menores no entraña un riesgo para su estabilidad emocional o para un desarrollo adecuado de su formación o personalidad, sino que, atendida la razonable justificación laboral del traslado de la madre a residir en Pamplona, lo más conveniente para los hijos es la convivencia continuada con la misma. El reseñado impacto en las rutinas por los desplazamientos Pamplona- DIRECCION000 no se antoja especialmente significativo si, en periodo escolar, se concentran en determinados fines de semana; y el contacto con la familia extensa no puede operar como criterio determinante frente al beneficio del mantenimiento de la convivencia continuada con el progenitor de referencia para los menores, los cuales además no reflejaban oposición alguna al cambio, sino que por el contrario se habrían adaptado bien al mismo.

OCTAVO.-En consecuencia, tomando en consideración que si bien, como señala la jurisprudencia, ' el cambio de residencia unilateralmente acordado, es reprobable, pero ello no puede acarrear una sanción que perjudique el interés de la menor' ( SSTS 230/2018,de 18 de abril; 58/2020, de 28 de enero), consideramos que en el caso ese interés superior de los menores aconseja autorizar el cambio de domicilio y establecer el régimen de custodia materna con un amplio régimen de visitas a fin de que el cambio no suponga un distanciamiento en la relación paterno filial.

NOVENO. -Respecto a la patria potestad o responsabilidad parental nada procede acordar debiendo estarse a lo aprobado en sentencia de divorcio.

En cuanto al régimen de visitas o estancias con los menores del padre, a la vista de lo pedido en la demanda y contrastándolo con el propuesto de contrario por el Sr. Eusebio junto con su demanda para el caso de que se le otorgara a él la custodia, procede acordar el que se detalla en la parte dispositiva de esta sentencia.

DÉCIMO. -En la de demanda se solicitó la fijación de una pensión de alimentos a cargo del padre demandado por importe de 300 euros mensuales actualizables por hijo. En el convenio se acordó, para el periodo de custodia materna previsto una pensión de cuatrocientos euros mensuales (400'00,-€), a razón de 200,00€ por hijo, sin incluir en dicho importe el gasto de la guardería a la que por entonces acudía el hijo más pequeño que habría de abonarse por mitad, al igual que los gastos extraordinarios. También se preveía un régimen de alimentos transitorio entre 1 de enero de 2020 y 30 de junio de 2020 y posteriormente el relativo a la custodia compartida.

Se decía en la demanda que la demandante percibía ' ingresos mensuales de alrededor a 3.285,57 euros netos mes' por su trabajo en el Hospìtal de DIRECCION000 y que el demandado obtenía ' por el trabajo que desempeña como autónomo en el taller de su padre la cantidad de 2.500 euros mes' con un 'préstamo hipotecario suscrito sobre la vivienda en la que reside en DIRECCION000'. También se aludía a que los nuevos gastos debidos al traslado a Pamplona comprendían 700,93€ solo en educación, extraescolares y comedor así como que el alquiler de la vivienda suponía 800 euros/mes. El nuevo importe solicitado se justificaba 'en atención a la guarda individual solicitada, y al incremento de los gastos de los menores'.

Se opuso el demandado alegando que los gastos de educación y extraescolares tenidos en cuenta para acordar una pensión de 400 euros para el periodo de custodia materna mientras la actora residía en DIRECCION002 fueron de 800 euros/mes por ambos hijos, superiores por tanto a los referidos en la demanda.

La pretensión del recurso no se acoge. Por un lado, el traslado de los hijos a Pamplona no es fruto del consenso sino de una decisión propia de la madre, lo que hace que se considere improcedente hacer cargar al demandado con el mayor coste que, al menos en alojamiento, supone para la demandante y, debe sumarse a lo anterior, que no se acredita un aumento de gastos o necesidades de los menores así como que según documentación aportada el nuevo puesto de trabajo en el Complejo Hospitalario de Navarra más las colaboraciones universitarias docentes y de formación de residentes referidas por la propia demandante, suponen un incremento salarial para la misma, circunstancia que fue alegada como justificación del traslado a Pamplona.

A ello debe añadirse que el cambio de residencia supone un coste en desplazamientos para el padre. Por ello se estima procedente mantener la cantidad acordada en convenio, sin perjuicio de las actualizaciones que haya de computar desde la fecha de su aprobación.

UNDÉCIMO. -Es de aplicación el art. 398LEC en cuanto a costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Dª. Elena Maturén Miguel en nombre y representación de Dª. Florinda frente a la sentencia nº 17/2021 de fecha 9 de febrero del 2021 dictada en el procedimiento Modificación medidas definitivas nº 434/2019 - 00, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000.

Con revocación de dicha resolución, estimamos en parte la demanda de modificación de medidas que interpuso la apelante,acordando las siguientes modificaciones del convenio regulador de divorcio aprobado por sentencia de fecha 2 de abril de 2019:

1) Los dos hijos comunes menores de edad quedarán bajo la guarda y custodia de la madre en su domicilio de Pamplona, donde serán escolarizados.

2) Se establece el siguiente régimen de visitas del padre con los dos hijos menores:

- Durante el periodo escolar:

i) fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, o en su defecto, desde las 17:00 horas en el domicilio de la madre, hasta el domingo a las 20:00 horas en que serán recogidos por la madre en DIRECCION000; ii) más una posible estancia o visita inter semanal cada jueves ( en la semana siguiente a la estancia de fin de semana) o el miércoles (en las demás) d dos horas de duración desde la hora de salida del colegio, la cual podrá dejarse sin efecto cuando el padre comunique su renuncia a la misma y, por acuerdo de los progenitores, variar los días en que esta visita se lleve a cabo. En el caso de coincidir el día de visita intersemanal con actividades extraescolares convenidas por ambos padres o acordadas por resolución judicial, no podrá suspenderse su realización por razón de la visita, encargándose el padre de que los menores realicen la actividad pudiendo completar las dos horas de vista tras su realización.

Los festivos que se unan a los fines de semana serán disfrutados por el progenitor al que corresponda disfrutar de ese fin de semana con los menores. Los que coincidan con visita intersemanal del padre, la visita se prolongará desde las 10 horas hasta las 20 horas. No se establece previsión específica para el llamado puente foral, en que regirá la anterior previsión para los días festivos.

Periodos vacacionales:

i) Navidad: Las vacaciones escolares se dividirán en dos periodos de estancia con los respectivos progenitores: uno comprenderá desde el último día escolar a las 18 horas hasta el día 30 de diciembre a las 13:00 horas o a aquélla en que lo permita el horario laboral de quien haya de recoger a los menores; y el otro, desde ese día 30 de diciembre, hasta el día de anterior a la entrada del colegio a las 20:00 horas. El primer año corresponderá la elección al padre, alternándose los periodos en los años sucesivos, salvo acuerdo de ambos. Salvo acuerdo en contrario, las entregas y recogidas se realizarán por ambos progenitores en el domicilio en el que se encuentren los menores al comenzar el período vacacional.

Los días 25 de diciembre,1 de enero y 6 de enero los menores podrán permanecer con el progenitor al que no le corresponda ese periodo de vacaciones desde las 11:00 de la mañana hasta las 20:00 horas de la tarde. El progenitor que haga uso de esta previsión deberá recoger y entregar a los menores en el lugar en que se encuentre el otro.

ii) Semana Santa: Las vacaciones escolares se dividirán en dos periodos de estancia con los respectivos progenitores: uno, desde el miércoles santo a la salida del colegio hasta el lunes de pascua a las 20:00 horas; y otro; desde el lunes de pascua a las 20:00 horas, hasta el día anterior de reinicio escolar a las 20:00 horas. Salvo acuerdo en contrario, las entregas y recogidas se realizarán por ambos progenitores en el domicilio en el que se encuentren los menores al comenzar el período vacacional. Al tratarse de periodos cortos no se prevén estancias con el otro progenitor durante dichos periodos.

iii) Verano: El régimen especial de estancias se aplicará tan solo en los meses de Julio y Agosto. Cada progenitor podrá estar en compañía de los hijos en quincenas alternas, eligiendo el primer año el padre. Salvo acuerdo en contrario, las entregas y recogidas se realizarán por ambos progenitores en el domicilio del progenitor en el que se encuentren los menores al comenzar el período vacacional de cada uno de ellos.

El progenitor que no esté en compañía de los hijos en la quincena correspondiente podrá estarlo el martes de la segunda semana ( salvo que ambos acuerden otro día) desde las 10 horas hasta las 20 horas , siempre que aquéllos se encuentren, en Pamplona, DIRECCION002, DIRECCION000, DIRECCION004 o entorno de todos ellos. El progenitor que haga uso de esta previsión deberá recoger y entregar a los menores en el lugar en que se encuentre el otro.

El disfrute de los periodos vacacionales no alterará el orden de los fines de semana establecidos a principio de año.

iv) Semana blanca o de carnaval, en el caso de que el calendario escolar la prevea, cada progenitor podrá tener a los hijos en su compañía en años alternos, correspondiendo el primero de ellos al padre.

- Respecto de los cumpleaños de los progenitores, día del padre o de la madre, el progenitor a quien no correspondiera estar con los hijos podrá hacerlo desde las 12 hasta las 20 horas si fuera festivo y en caso contrario desde la salida del colegio o de la actividad extraescolar posterior hasta las 20 horas. El progenitor que haga uso de este derecho de visita deberá recoger y reintegrar a los hijos al domicilio del otro.

Régimen de visita específico para ciertos días:

-Cumpleaños de los hijos niños, los menores podrán estar en compañía del progenitor a quien no le corresponda la estancia ese día, durante dos horas, si se trata de día lectivo, o si el cumpleaños cae en día festivo, sábado o domingo, durante cuatro horas. Tales visitas se realizarán fuera del tiempo en que se hubiera previsto celebración familiar o con otros niños de la edad. Si no hubiera acuerdo sobre esto último, la visita se realizará de tras la salida del colegio o actividad extraescolar posterior, en el primer caso y desde las 10 a las 14 horas en el segundo.

La comunicación a distancia del progenitor no custodio con los hijos se llevará a cabo dentro de criterios de flexibilidad, atendiendo prioritariamente los intereses de los hijos y; ambos padres tendrán derecho a comunicarse diariamente con sus hijos, por cualquier medio, en especial teléfono móvil del otro progenitor o fijo del domicilio respetando en todo caso, respetando sus horarios de actividades escolares y extraescolares, de descanso y de estudio. En caso de surgir discrepancias salvo que la comunicación ya se haya realizado previamente, se llevará a cabo en horario de 19:00 horas a 20:30 horas.

3) Don Eusebio, abonará en concepto de contribución a los alimentos ordinarios de los hijos menores, la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS MENSUALES (400'00,-€) a razón de 200,00€ por hijo más las actualizaciones conforme al IPC anual desde la fecha de aprobación del convenio, en doce pagos anuales. Dicha pensión será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre.

Se mantiene el pronunciamiento de la sentencia impugnada respecto a los gastos extraordinarios

Sin imposición de costas en la segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.