Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.:28.092.00.2-2019/0009099
Recurso de Apelación 245/2020 ¿Qué es el modelo 145, cuándo se presenta y cómo se rellena?
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 768/2019
APELANTE:BANCO SANTANDER S.A
PROCURADOR D./Dña. SANTIAGO CHIPPIRRAS SANCHEZ
APELADO:D./Dña. Luis Antonio
PROCURADOR D./Dña. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER
SENTENCIA Nº 131/2021
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrada Ponente Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO
En Madrid, a veinticinco de marzo de dos mil veintiuno.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Luis Antonio, representado por la Procuradora Dª. Cayetana Natividad de Zulueta Luchsinger y asistido por el Letrado D. David Nieto Prats, y de otra, como demandado-apelante BANCO DE SANTANDER, S.A., representado por el Procurador D. Santiago Chippirrás Sánchez y asistido por el Letrado D. Julio García-Braga Fernández.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6, de Móstoles, en fecha veintiuno de enero de dos mil veinte, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de D./ DÑA. Luis Antonio, en los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos contra BANCO SANTANDER S.A., se DECLARA la responsabilidad de la demandada por incumplimiento de las obligaciones informativas impuestas por la Ley del Mercado de Valores, condenando a BANCO SANTANDER S.A. a indemnizar a la demandante en los daños y perjuicios causados, que se fijan en la suma de 31.114,60 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de la inversión, minorada con las cantidades que, en su caso, hubiera recibido de la demandada en razón de las citadas acciones, con los intereses legales desde la fecha de su percepción. La cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta el pago o consignación.
Y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas'.
SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día veintitrés de marzo de dos mil veintiuno, quedando visto para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de los de Móstoles, se alza la entidad apelante BANCO SANTANDER, S.A. alegando los siguientes motivos de impugnación:
1º.- La acción subsidiaria ejercitada ex artículo 38 y 124 LMV no resulta de aplicación en el presente supuesto, debiendo ser la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión la que se aplique por tratarse de una norma especial;
2º.- Adquisición de acciones de BANCO POPULAR, S.A.: Correcta y veraz información financiera de la entidad en la ampliación de capital de 2016.
SEGUNDO.-Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.
Conviene recordar que el presente procedimiento se inicia por demanda formulada por DON Luis Antonio contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., ejercitando las siguientes acciones:
1º.- Acción de nulidad de la orden de suscripción y, en consecuencia, del contrato de adquisición de acciones de BANCO POPULAR, S.A., por DOLO y/o ERROR que ha viciado el consentimiento a tenor de los artículos 1300 y siguientes del C. Civil;
2º.- De forma subsidiaria, se ejercita acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios causados, al amparo de lo establecido en los artículos 38 y 124 de la Ley del Mercado de Valores; y
3º.- De forma subsidiaria, acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios causados, al amparo de lo establecido en el artículo 1101 del C. Civil.
La sentencia que es objeto del presente recurso de apelación estima íntegramente la demanda y declara la responsabilidad de BANCO SANTANDER, S.A. por incumplimiento de las obligaciones informativas impuestas por la Ley del Mercado de Valores, condenando a la entidad demandada a indemnizar a la demandante en los daños y perjuicios causados, que se fijan en la suma de 31.114,60 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de la inversión, minorada con las cantidades que, en su caso, hubiera recibido de la demandada en razón de las citadas acciones, con los intereses legales desde la fecha de su percepción, disponiendo asimismo que la cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia y hasta el completo pago o consignación.
TERCERO.-Como primer motivo de impugnación entiende la entidad apelante que resulta de aplicación la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión no resultando de aplicación el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, al existir otra norma, de carácter especial, que se acopla mejor al supuesto que nos ocupa; y ello porque no debe olvidarse que la parte actora fundamenta la acción subsidiaria ejercitada ex artículos 38 y 124 de la Ley del Mercado de Valores debido a que la JUR intervino la entidad, y ello le llevó a perder su inversión; y añade que en estando ante un supuesto en el que la intervención de la JUR le ha provocado un perjuicio económico a uno de los accionistas de la entidad intervenida, resulta de aplicación la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de créditos y empresas de servicios de inversión.
La Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, indica en la exposición de Motivos que 'afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas. Para ello es imprescindible definir los recursos que se utilizarán para financiar los costes de un procedimiento de resolución, que en ocasiones son enormemente elevados. Esta Ley, en línea con lo establecido en los países de nuestro entorno, diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera'. En aplicación de tales principios el artículo 39.2 dispone que'b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado' y que 'c) No se pagará ninguna indemnización al titular de los instrumentos de capital'.
La Ley 11/15 de recuperación y resolución de entidades no es la primera que se regula esta materia sino que sustituye a la anterior Ley 9/12 de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que también establecía las mismas limitaciones en cuanto a que no podrían derivarse procedimientos de reclamación de cantidad sobre los instrumentos de híbridos de capital y deuda subordinada por las acciones de gestión acordadas por el FROB, lo que no impidió que se presentaran miles de reclamaciones de preferentistas y tenedores de deuda subordinada, de entidades en procesos de reestructuración y resolución (BANKIA, LIBERBANK, CATALUNYA CAIXA, NCG BANCO, BMN), por los incumplimientos cometidos por estas entidades en los procedimientos de venta de Preferentes y Obligaciones Subordinadas. En concreto el artículo 49.2, que regulaba los derechos de los inversores afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, establecía que 'fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley, los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada'.
La única novedad en este sentido de la Ley 11/15 no es aumentar las limitaciones de la posible reclamación, sino incluir a los accionistas ahora, además de los preferentistas y tenedores de deuda subordinada que ya contemplaba la norma anterior. La absorción de pérdidas se extenderá ahora más allá de la deuda subordinada, afectando a todo tipo de acreedores, excepto algunos pasivos excluidos, como depósitos garantizados, entre otros.
La sentencia de la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial de fecha 18 de diciembre de 2020 dice al respecto:
'TERCERO.- Frente a las anteriores manifestaciones y comenzando por el estudio del motivo de apelación que encuentra su base en la no aplicación en autos de lo previsto en la Ley 11/2015 de 18 de Junio, ha de estimarse que esta Sala en reciente Sentencia de 3 de noviembre de 2020 ya manifestábamos que '... La Sala conoce y es consciente de que con ocasión de este tipo de alegaciones, se han pronunciado al menos la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 6 de febrero de 2020 en donde se le negaría legitimación activa a los particulares para instar acciones no solo de nulidad sino también de responsabilidad al amparo de la Ley del Mercado de Valores en los supuestos como el presente de resolución por parte de la JUR y venta de la entidad a un tercero. Así la sentencia de la SAP de Asturias de 31 de julio de 2020 , recoge la doctrina seguida por dicha Audiencia Provincial, y en lo que aquí interesa expone, entre otros motivos: 'Por su parte, por lo que atañe a la acción de responsabilidad basada en la Ley del Mercado de Valores o en el régimen de responsabilidad ordinario del CC, cualquiera que sea la calificación que se le quiera dar, ya se ha expuesto que cuando se aplica la medida de amortización y conversión de instrumentos de capital o el instrumento de recapitalización interna, en relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto del importe del instrumento que haya sido amortizado, ni se le pagará indemnización alguna (arts. 37.2 y 39.2 de la Ley), sin perjuicio del mecanismo de salvaguarda (art. 36.5); que cuando el FROB reduzca a cero el importe por principal o pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido al momento de la reducción se considerarán extinguidas a todos los efectos (art. 37.5) y que, en fin, 'sin perjuicio de las salvaguardas previstas en la Ley, al aplicarse uno de los instrumentos de resolución previstos en este artículo, los accionistas y acreedores de la entidad sometida a resolución así como terceras personas cuyos activos y pasivos no hayan sido transferidos, no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos' (art. 25 de la Ley), lo que, a sensu contrario, apunta a la falta de legitimación pasiva de la demandada y, en todo caso, a que el accionista cuyas acciones fueran amortizadas no tiene derecho a la restitución del precio de adquisición no puede invocar con éxito el régimen de responsabilidad establecido al respecto en la LMV, cupiendo, a más, significar que en el caso del BANCO POPULAR la declaración de inviabilidad por el BANCO CENTRAL EUROPEO no se hizo en razón de su estado patrimonial (letra B del art. 20.1 de la Ley), sino porque la retirada masiva de depósitos provocó que no pudiese hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento (letra B del art 20.1 de la Ley)'.
Sin embargo, en el presente caso lo cierto y verdad es que la Junta de Magistrados Civiles de esta Audiencia Provincial reunida en sesión de unificación de criterios con fecha 8 de octubre de 2020, y en relación precisamente con este punto, posible aplicación a las adquisiciones de acciones del Banco Popular realizadas en el mercado secundario, de los criterios contenidos en la Ley 11/2015 se ha pronunciado por amplia mayoría, 32 contra 7, en sentido contrario a la aplicación directa de dicha Ley, habiéndose tomado el siguiente acuerdo:
'No es aplicable a toda compra realizada en el mercado secundario la Ley 11/2015 en las acciones en las que se ejercita responsabilidad contra el Banco Santander por la adquisición de acciones del capital social del Banco Popular, salvo en los casos en los que el daño resulta de la resolución de la entidad...'.
A todo ello, añadimos ahora, en consonancia por lo ya resuelto, por ejemplo, por la secc. 8ª de esta misma Audiencia en su sentencia de 11 de junio de 2020 en cuya virtud señala:
'... c.- Sobre la incidencia de la Ley 11/2015, la Directiva 2014/59 y el Reglamento UE de 15 de junio de 2014.
El apelado se opone a la estimación del recurso invocando, con referencia a la SAP Oviedo 367/2019, sección 4º, de 23 de octubre de 2019, y del Acuerdo de unificación de criterios de las Secciones civiles de esa Audiencia de 15 de octubre de 2019, que el perjuicio sufrido por la parte demandante ha sido exclusivamente consecuencia directa del riesgo que decidió asumir al mantener en su cartera las acciones del Banco pese a conocer su delicada situación, y que la Ley 11/15, la Directiva 2014/59 y el Reglamento de la UE de 15 de junio de 2014, impide a los accionistas perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos acordada el 7 de junio de 2017 por la Junta Única de Resolución, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderles frente a otras personas que pudieran ser responsables de lo sucedido, o de la posibilidad de acudir a los mecanismos de salvaguarda que prevé la citada Ley.
Sin embargo, no compartimos las alegaciones del apelado pues el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama en esta litis no se encuentra en la resolución del Banco Popular adoptada por la JUR, sino en la información engañosa difundida por el propio Banco en cuanto a su situación financiera; y como apuntó el Tribunal Supremo en la sentencia 23/2016 de 3 de febrero de 2016, rec. 541/2015 (caso Bankia ), siguiendo la estela de la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, 'Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales'.
Efectivamente, el TJUE dijo entonces que '28 De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Constancio, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las misma'. Y apuntó, a continuación, que existe una relación contractual entre la sociedad y el inversor, la propia de la sociedad, a raíz de la compra de las acciones, pero la responsabilidad no procede de ese contrato sino de la compra por la que se entra en la sociedad: '29 En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.
De forma coherente con esta jurisprudencia, el apartado 2 b) del art. 39 de la Ley 11/2015 expresamente aclara que en estos casos sí hay derecho a la indemnización (b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.
Así lo entendió también el Tribunal Supremo en las numerosas sentencias que resolvieron recursos relativos a las indemnizaciones frente a entidades intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, derogada por la Ley 11/2015, cuyo art. 49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención. En SSTS 448/2017, de 13 de julio , 152/2018, de 15 de marzo , y 139/2018, de 13 de marzo razonó que 'Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]'.
Y en la más reciente STS de 27 de junio de 2019 , en la que tras afirmar que no es posible la anulación de una compra de acciones en el mercado secundario, remite a la acción indemnizatoria, sin apuntar que la indemnización estuviese prohibida por la Ley 9/2012, que ya contenía la prohibición de indemnizar en el mismo sentido que la Ley 11/2015; así, dijo el TS 'Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios'...'.
Y así lo ha entendido también la reciente sentencia de este Tribunal de fecha 19 de febrero de 2021.
CUARTO.-A continuación y bajo la rúbrica ' Adquisición de acciones de BANCO POPULAR, S.A.: correcta y veraz información financiera de la entidad en la ampliación de capital', y al respecto y en apoyo de su pretensión, alude a los siguientes extremos:
1).- Las cuentas de la ampliación de capital fueron auditadas por PWC;
2).- La supervisión de la CNMV del proceso de ampliación de capital de BANCO POPULAR, S.A.;
3).- La veracidad y exactitud del folleto;
4).- Que tras la ampliación de capital de 2016, BANCO POPULAR, S.A. actuó en todo momento con transparencia, comunicando a sus accionistas y al resto del mercado la información que se iba sucediendo sobre su situación financiera;
5).- Que las circunstancias que se sucedieron durante las semanas previas al 7 de junio provocaron la falta de liquidez del Banco y su consiguiente resolución;
6).- Que la sentencia hace una lectura equivocada de la reexpresión de las cuentas;
7).- Que la sentencia se asienta sobre una premisa que, será la demandada la que habrá de acreditar que se cumplió debidamente con la obligación legal de informar.
Y además, denuncia que la sentencia resulta arbitraria e irrazonable en cuanto a la valoración probatoria que realiza respecto a la solvencia de BANCO POPULAR, S.A. en el momento de la ampliación de capital, puesto que la entidad bancaria fue solvente en todo momento.
Respecto a la ampliación de capital del año 2016 debemos señalar lo siguiente:
Este Tribunal ya ha conocido de supuestos sustancialmente similares al de autos, de las cuales se va a reproducir en esencia su fundamentación jurídica, resultando de dichas resoluciones una serie de hechos probados respecto de todo el proceso o sucesión de acontecimientos relacionados con la ampliación de capital acordada por Banco Popular Español en el año 2016.
Se trata de hechos notorios que no pueden ignorarse, y que, por tal razón, no necesitan prueba de conformidad con lo ordenado en el art. 281.4 LEC ('no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general')y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, STS Sala 1ª, de 12 de junio de 2007 y STS, Sala 1ª, de 26 de abril de 2013 y, muy especialmente, la sentencia del Tribunal Supremo Nº : 24/2016, de fecha 03/02/2016; Recurso Nº : 1990/2015: 'el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia').
Estos hechos pueden resumirse de la siguiente forma, atendida la documentación obrante en autos, así como la abundante doctrina judicial que se está formando respecto de los hechos notorios relacionados con la ampliación de capital de Banco Popular (como por ejemplo, la SAP Santander, sección 2, de 07 de febrero de 2019, Sentencia: 67/2019, recurso 824/2018; o la sentencia de la AP Barcelona, sección 17, de 17 de enero de 2019, número 30/2019, recurso 693/2018):
1.- La entidad Banco Popular acordó en su Junta General de 11 de abril de 2016 una ampliación de capital, concretada y ejecutada en la reunión del órgano de administración de 25 de mayo de 2016. Las condiciones del aumento de capital consistieron en la emisión de 2.004.441.153 acciones con un valor nominal de 0,5 euros, una prima de emisión unitaria de 0,75 euros, con reconocimiento del derecho de suscripción preferente a favor de los accionistas del banco, y un importe efectivo total de 2.505.551.441,25 euros. Durante el período de suscripción preferente se solicitaron 722.016.168 acciones adicionales, por lo que la operación se concluyó con una demanda total de 135,75% del importe de la ampliación (3.401.300.000 euros).
A instancia del Banco, Pricewatercoopers Auditores, SL emitió informe previo de 26 de mayo de 2016 de revisión limitada de estados financieros intermedios consolidados resumidos, advirtiendo expresa e inicialmente 'que en ningún momento podía ser entendida como una auditoría de cuentas', en el que se hacía constar que ' no ha llegado a nuestro conocimiento ningún asunto que nos haga concluir que los estados financieros intermedios adjuntos del periodo de tres meses terminado el 31 de marzo de 2016 no han sido preparados, en todos sus aspectos significativos, de acuerdo a los requerimientos establecidos en la Norma Internacional de Contabilidad (NIC) 34, Información Financiera Intermedia, adoptada por la Unión Europea'.
2.- El 26 de mayo de 2016 la CNMV publicó como Hecho Relevante del Banco Popular la decisión de aumentar el capital social del Banco, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad. El aumento de capital tenía por objeto fundamental ' fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'. También se decía que'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.
3.- En el Folleto de la OPS (documento de registro del emisor y nota sobre las acciones y el resumen) registrado en la CNMV se hacían las siguientes indicaciones:
(i) se cifraba el total del patrimonio neto de la entidad, en miles de euros, en 11.475.779 en 2013, 12.669,867 en 2014, 12.514.625 en 2015 y 12.423.184 en el primer trimestre de 2016.
(ii) se cifraban los fondos propios, en miles de euros, en 11.774.471 en 2013, 12.783,396 en 2014, 12.719.992 en 2015 y 12.754.809 en el primer trimestre de 2016.
(iii) se informa del resultado consolidado de los siguientes períodos, en miles de euros: 254.393 en el año 2013, 329.901 en el año 2014, 105,934 en el año 2015 y 93.611 en el primer trimestre del año 2016.
(iv) en la página 21 y ss. de la nota sobre las acciones y resumen se informaba de una serie de 'incertidumbres' que pudieran afectar a los niveles de cobertura, destacando, por su relevancia, la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016; el crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses; la preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero; la inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales; y la incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria.
(v) A continuación se explicaba que el escenario de incertidumbre, acompañado de las características de las exposiciones del Grupo, aconsejaban aplicar ' criterios muy estrictos en la revisión de posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros'. Pero se anticipaba que, de producirse esta situación, se ocasionarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo.
(vi) Sin perjuicio del mayor detalle en el cuerpo del folleto (tanto en el documento de registro como en la nota sobre las acciones), se indicaba en su introducción como riesgos relacionados con los negocios del grupo los derivados de las cláusulas suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad derivada de pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el de mercado, el estructural de tipo de cambio y de tipo de interés, el operacional, el derivado de la operativa sobre las acciones propias, el reputacional, el regulatorio (riesgo de solvencia y mayores requerimientos de capital ) y macroeconómicos y políticos.
En el documento de conclusiones se decía que como consecuencia del aumento de capital 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.
4.- Tras los resultados negativos del tercer y cuarto trimestre del año 2016, el 3 de febrero de 2017 se publica una nota de prensa en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital. En el apartado de solvencia y liquidez se decía que ' A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos'.
Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loaded se sitúa a finales de 2016 en el 8,17%.
El banco cuenta con capacidad de generación de capital mediante: La generación de beneficio: por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAs y la ampliación de umbrales.
La reducción adicional de activos ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no productivos. Por cada 1.000 millones € de NPAs, c. 20 p.b. de generación de capital.
La venta de autocartera y la reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de capital.
Adicionalmente, otra de las alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica sería la desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de capital.'
5.- El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como Hecho Relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la ' 1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el 2T2017; 4) otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016; 5) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'. En las conclusiones se decía que ' del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'.
6.- La junta general ordinaria del Banco celebrada el 10 de abril de 2017 aprueba las cuentas anuales del ejercicio 2016 con un resultado negativo de 3.222.317.508, 86 euros.
7.- El resultado del primer trimestre del ejercicio 2017 termina con unas pérdidas de 137 millones de euros. Se formuló por la entidad una ' reexpresión de cuentas' del ejercicio 2016 con los siguientes resultados: 239.928.000 euros de reducción en el activo; 240.508.000 euros de reducción del pasivo neto; 580.000 euros de incremento en el pasivo y un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.
8.- El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en la que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía que ' A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.'.
9.- El 11 de mayo de 2017 se publicó como Hecho Relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos. Afirma que al cierre del trimestre el patrimonio neto del banco ascendía a 10.777 millones de euros y que la ratio de capital total se sitúa por encima de las exigencias regulatorias.
10.- El 15 de mayo de 2017 se publicó como Hecho Relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.
11.- El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros, pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Central Europeo esa situación que el Banco ha agotado su liquidez y que al día siguiente no podría desempeñar su actividad.
12.- El 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo comunica a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad de la entidad por considerar que esta no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existen elementos objetivos que indican que no podrá hacerlo en un futuro cercano ( art. 18.4 c/ del Reglamento nº 806/2014).
13.- Tras la comunicación realizada por el BCE, la JUR el 7 de junio de 2017 decide declarar la resolución de la entidad y aprueba el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. Considera que el banco 'está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'.
14.- El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el ' 6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'y que ' la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.' Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014 , previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución'y entre otras medidas se acordó ' Reducción del capital social a cero euros (0 €) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión a Banco Santander ' como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.
Se indicaba que, según la valoración de un experto independiente (los medios de comunicación especializados indican que se encargó a Deloitte) recibida por la JUR, resultan unos valores que en el escenario central son de 2.000.000.000 de euros negativos y en el más estresado de 8.200.000.000 euros negativos.
CUARTO.-Sentado lo anterior es de precisar que aunque las acciones constituyan un producto catalogado por la CNMV como ' no complejo', en cuanto cotizan en mercados regulados, es fácil conocer su valor y hacerlo efectivo en cualquier momento y, en puridad, ha de existir información pública, completa y comprensible para el inversor minorista sobre las características del producto. Puede afirmarse que es notorio el riesgo que presenta este tipo de producto, habida cuenta su volatilidad, y como resultado de la prueba practicada se ha de concluir que Banco Popular no cumplió la obligación que legalmente le viene impuesta de informar al inversor sobre el riesgo que asumía acudiendo a la ampliación de capital.
Como ha recordado nuestra jurisprudencia, es evidente que, como norma general, en la cultura ordinaria del ciudadano medio se conoce qué es una 'acción' de una sociedad anónima, su riesgo y el modo de fluctuar su valor -volátil a tenor del precio fijado por el propio mercado-, pero fácilmente accesible; pero todo ello no impide que la información del Folleto de emisión de nuevas acciones para su suscripción pública sea un dato fáctico transcendental y deba reunir los requisitos de veracidad y cumplida información al posible inversor sobre la realidad económica de la entidad, lo que de por sí supone una información a priori sobre el posible o eventual riesgo que la suscripción puede implicar. Que el proceso de salida a emisión y suscripción pública de nuevas acciones esté reglado legalmente y supervisado por un organismo público (CNMV), en modo alguno implica que los datos económicos financieros contenidos en el Folleto sean veraces y correctos. El mentado organismo supervisa que se aporta la documentación e información exigida para dicha oferta pública, pero en modo alguno controla la veracidad intrínseca de la información económico contable aportada por el emisor, conforme determina el artículo 238 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.
Así, el Folleto de la OPS presentaba al banco como una entidad solvente, que obtenía beneficios. Se mencionaba el resultado consolidado (positivo), en miles de euros, de 105.934 euros en 2015 y de 93.611 euros en el primer trimestre de 2016. Se mencionaba la posibilidad de provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por importe de hasta 4.700 millones de euros, que darían lugar a pérdidas contables en el entorno de 2.000 millones de euros para el ejercicio de 2016, si bien se añadía que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital y por la suspensión temporal del reparto del dividendo.
Aunque ese documento aludía a ciertas 'incertidumbres' y 'riesgos', enumerando unos y otros, no los traducía en una realidad peligrosa potencialmente para la solvencia del banco, sino que transmitía confianza a los posibles inversores afirmando que 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.
No es admisible que, divulgándose un Folleto informativo con unos datos esenciales sobre la situación financiera y riesgos de la emisora, se imponga al inversor la labor de investigación o comprobación de tales datos como premisa para posteriormente decidir si se invierte o no. Resulta, en este sentido, esencial, que la información económico-financiera que proporciona la emisora sea real y verdadera, de manera que el hecho de que la imagen económica y solvencia real no fuese la informada en el Folleto resulta especialmente relevante desde la óptica del error como vicio en el consentimiento. Estando en contratos de inversión y en concreto de suscripción de acciones de las sociedades anónimas, donde el beneficio que se espera o desea obtener, por norma general, es el rendimiento o dividendo, resulta obvio que no es ajeno a dicho deseo o causa el que tal sociedad emisora obtenga beneficios (que motivan tal rendimiento) o, por el contrario, esté en pérdidas que excluyen el mismo.
En supuestos como el que nos ocupa, no podemos obviar el juego intenso de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria formulados en el art. 217.7 LEC al decir que ' Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.A partir de la flexibilización del rigor que en ocasiones debemos predicar de las reglas anteriores del mismo precepto, se exige a la parte que tiene más facilidad o se encontraba en una mejor o más favorable situación por su disponibilidad o proximidad con la fuente de prueba, que asuma el deber de acreditar la realidad o certeza de lo que invoca como fundamento de su posición.
Y esta regla permite que en supuestos como el presente, en que el resultado padecido por el adquirente de las acciones en la ampliación de capital resulta realmente anormal y desproporcionado al haberse producido en el transcurso de un breve espacio de tiempo (un año) el daño patrimonial representado por la pérdida completa de su inversión, que sea precisamente la entidad bancaria quien deba, para excluir su eventual responsabilidad, justificar que la imagen fiel de solvencia de la sociedad en el instante de la adquisición era la que reflejaba los estados financieros que fueron publicados a través del folleto informativo y que la causa, por tanto, de la amortización de las acciones fue por completo ajena a la situación publicada.
Es evidente que no basta cumplir con la información dispuesta de forma regulada, sino que el contenido de la misma (en nuestro caso, del Folleto presentado y aprobado por la CNMV) debe ser veraz, objetivo y fidedigno. Los datos económicos constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto que la propia normativa legal expuesta exige de forma primordial esta información porque con tales datos evalúa y considera el público inversor su decisión de suscripción.
En el sentido expuesto, la parte demandada (y apelante) no ofrece prueba alguna de que, a través de Folleto OPS, el demandante recibiera toda la información necesaria y veraz acerca de la verdadera situación por la que atravesaba Banco Popular y ni siquiera sobre su evolución posterior a la ampliación de capital, de manera que el inversor permaneció ajeno al conocimiento de los problemas financieros de la entidad.
Bien al contrario, se anunció y explicitó públicamente al inversor una situación de solvencia económica con relevantes beneficios netos de la sociedad emisora de las nuevas acciones, además con unas perspectivas que, notoriamente, no eran reales. Y la comunicación pública de estos datos resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento.
Como señala la STS nº 23/2016, de 3 de febrero, en relación con la adquisición de acciones de Bankia, SA, consideraciones que podemos aplicar al caso presente por su identidad de razón:
'el folleto informativo [...] supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones [...]'
'si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta [... por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco [...] se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas'.
Apunta el Tribunal Supremo, de acuerdo con la sentencia de la Audiencia, los hitos de los que se desprende nítidamente la relación de causalidad, conclusiones aplicables al caso presente:
'1º) El folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales; 2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios; cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias. 3º) El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento (dividendos), por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor.'
QUINTO.- Las notas de prensa y hechos relevantes que la propia entidad fue publicando en los meses sucesivos en modo alguno anunciaban la falta de solvencia de la entidad; bien al contrario, anunciaban que se estaban dando los pasos para el cumplimiento del plan de negocio que la entidad pretendía implementar acompañando el aumento de capital social.
Así, en la nota de prensa de 29.7.2016, se reportaba un beneficio neto acumulado del primer semestre de 2016 de 94 millones de euros y, en el informe del segundo trimestre de 2016, se apunta la ' elevada solvencia y confortable posición de liquidez del Grupo'.
En la nota de prensa de 28.10.2016, titulada, en mayúsculas, 'POPULAR obtiene un beneficio de 817 millones de euros en su negocio principal' se concluye afirmando que 'el negocio de POPULAR es actualmente un negocio de elevada solvencia y con una posición cómoda de liquidez'.
Y en la presentación de los resultados del tercer trimestre de 2016, refiere que 'los datos de solvencia continúan siendo elevados como consecuencia de la exitosa ampliación de capital'.
No obstante lo anterior, en la nota de prensa de 3.2.2017 se anuncia ya una pérdida contable de 3.485 millones; sin embargo, acto seguido se explica que queda 'cubierta con elimporte obtenido con la ampliación de capital y con su exceso de capital' y que 'la solvencia se mantiene muy por encima de los mínimos regulatorios', afirmándose que Banco Popular cuenta con capacidad de generación de capital. Y en el informe de los resultados del cuarto trimestre de 2016 vuelve a anunciar en los datos de solvencia un 'amplio margen sobre el nivel regulatorio de SREP'.
Sólo dos meses después (3 de abril de 2017) se publica como hecho relevante la insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016, cifrando en un importe de 123 millones de euros la posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos, siendo la cartera de dudosos de 145 millones de euros y refiriéndose a otros ajustes de auditoría que impactaban en los resultados de 2016.
Y días después (10 de abril de 2017) se aprueban las cuentas anuales del ejercicio 2016 con un resultado negativo de 3.222.317.508, 86 euros y el resultado del primer trimestre del ejercicio 2017 termina con unas pérdidas de 137 millones de euros, formulándose una 'reexpresión de cuentas' del ejercicio 2016 con un incremento de las pérdidas, que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.
No obstante lo anterior, la entidad siguió afirmando (Nota de Prensa de 5 de mayo de 2017) que situaba su solvencia por encima de los requisitos exigidos y que cumplía con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo. En la misma Nota continúa subrayando, en el apartado Evolución del Negocio, que ' Popular sigue siendo la primera entidad de España para pymes y autónomos' y que, con la reducción de activos improductivos, se ha producido' un cambio de tendencia muy positivo en lo que a gestión de Negocio Inmobiliario se refiere'.
El 11 de mayo de 2017 desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.
Las noticias periodísticas acerca de la delicada situación de la entidad son desmentidas recurrentemente (vid. nota de 15.5.2017) y, sin embargo, a los pocos días (6 de junio de 2017) se reconoce que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros y el Consejo aprueba considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Popular esa situación, así como que al día siguiente no podría desempeñar su actividad. Ese mismo día la Junta Única de Resolución declara la resolución de la entidad, reconociendo su inviabilidad.
Y al día siguiente (7 de junio de 2017) la Comisión Rectora del FROB acuerda la reducción del capital social a cero euros (0 €) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación, así como la transmisión a Banco Santander, recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones 1 euro.
En definitiva, lo que se deduce de lo expuesto es que la situación financiera de la entidad y la solvencia de la misma ya estaban profundamente deterioradas cuando se acudió a la ampliación de capital que nos ocupa. Y que el inversor no fue adecuadamente informado de ello a través del folleto de la OPS, pues lo que se deducía de la información financiera que soportaba dicho folleto, así como de la publicidad que se dio a la OPS, era una evolución positiva en términos favorables a los inversores.
Esos datos económicos, al encontrarnos ante un contrato de inversión, constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto de que la propia normativa legal expuesta exige de forma primordial su información al inversor y con tales datos evalúa y considera el público inversor su decisión de suscripción, resultando obvia la representación que se hace el inversor, ante esa información divulgada: va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios, cuando realmente está suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias, que determinan su inviabilidad a los pocos meses de la ampliación de capital.
SEXTO.-No debemos olvidar que ejercitaba el demandante una acción de responsabilidad civil por inexactitudes del folleto de ampliación, en base a lo establecido en el artículo 38 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, que es del tenor literal siguiente:
'1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores.
Asimismo, serán responsables los siguientes sujetos:
a) El garante de los valores en relación con la información que ha de elaborar.
b) La entidad directora respecto de las labores de comprobación que realice.
c) Aquellas otras personas que acepten asumir responsabilidad por el folleto, siempre que así conste en dicho documento y aquellas otras no incluidas entre las anteriores que hayan autorizado el contenido del folleto.
Reglamentariamente se establecerán las condiciones que rigen la responsabilidad de las personas mencionadas en este apartado.
2. Las personas responsables de la información que figura en el folleto estarán claramente identificadas en el folleto con su nombre y cargo en el caso de personas físicas o, en el caso de personas jurídicas, con su denominación y domicilio social. Asimismo, deberán declarar que, a su entender, los datos del folleto son conformes a la realidad y no se omite en él ningún hecho que por su naturaleza pudiera alterar su alcance.
3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.
La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto.
4. No se podrá exigir ninguna responsabilidad a las personas mencionadas en los apartados anteriores sobre la base del resumen o sobre su traducción, a menos que sea engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leído junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores'.
La reciente sentencia de este Tribunal de fecha 25 de junio de 2020 dice al respecto:
'El motivo primero defiende que no es aplicable la responsabilidad que prevé el artículo 38 del T.R. de la LMV porque los demandantes compraron sus acciones en el mercado secundario, mientras que ese precepto solo contempla los supuestos en que se adquieren los valores a través del mercado primario.
Tal argumento fue rechazado por la sentencia de instancia al considerar aplicable el referido artículo 38 a las adquisiciones realizadas en el mercado secundario pero dentro del período de validez del folleto. Así lo sostiene esta Sala, dado que el precepto no limita la responsabilidad exigible a las adquisiciones realizadas en el mercado primario, sino que se extiende a todos los daños y perjuicios que tengan su causa en las 'informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto', sin distinguir el momento de adquisición de las acciones, por lo que basta con que el folleto estuviera en vigor. Y el período de validez de ese Folleto es de doce meses desde su aprobación ( artículo 27 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre , por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores), luego estaba en vigor cuando se adquieren las acciones por los demandantes. En consecuencia, la entidad que emite el folleto informativo responde de los daños y perjuicios causados a los inversores, no solo por acciones adquiridas en el período de la OPS (oferta pública de suscripción), sino durante todo el período de tiempo de validez del folleto, lo que en el caso presente abarca la adquisición realizada por los actores el 5 de mayo de 2017, pues el folleto de la ampliación de capital fue inscrito en el Registro Oficial de la CNMV el 26 de mayo de 2016. Así lo ha sostenido esta Sección en numerosas sentencias, como las de 26 de enero de 2017 (recurso 1183/2016 ), 30 de marzo de 2017 (recurso 948/2016 ), 6 de abril de 2017 (recurso 1053/2016 ), 17 de enero de 2019 (recurso 712/2018 ), 31 de enero de 2019 (recurso 762/2018 ) y 6 de junio de 2019 (recurso 75/2019 )...'.
Como argumento añadido, el artículo 36 del citado Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre , al contemplar las personas legitimadas para exigir la responsabilidad por folleto, establece que' las personas responsables por el folleto informativo [...] estarán obligadas a indemnizar a las personas que hayan adquirido de buena fe los valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia [...]'. Lo que avala la extensión de la responsabilidad del artículo 38.3 del T.R. de la LMV a adquisiciones en el mercado secundario durante el período de vigencia del folleto. Se desestima el motivo'.
SÉPTIMO.-De las pruebas obrantes en las presentes actuaciones resulta que el folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año. Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad porque al constatarse al poco tiempo la falta de solvencia de la entidad no puede negarse que la entidad ofreció una imagen falseada, presentándose como solvente pese a que conocía que ello no era así. No era un problema de iliquidez por falta de fondos, sino de un problema grave de solvencia, no existiendo perspectivas razonables de medidas alternativas para impedir su inviabilidad. Si hubiera sido simplemente un problema de liquidez, es claro que se hubiera podido solventar con la adopción de diversas medidas.
En todo caso, lo importante es examinar si el inversor o comprador de las acciones en el 2016 y principios de 2017 que acude a la ampliación, podía creer que lo hacía de un entidad solvente como se indicaba en el folleto elaborado, por mucho que se indicase en el mismo los riesgos existentes, pero que en ningún caso se mencionaban los riesgos graves que acontecieron un año después y que los administradores no podían ignorar. Y lo cierto es que no tenía dicha solvencia, aunque pueda finalmente decirse que los estados contables estuvieron correctamente elaborados, pues si en un año ocurre lo relatado la entidad tenía una solvencia más que dudosa, por lo que resulta claro el error de los inversores.
De lo que se puede colegir que el BANCO POPULAR no cumplió la obligación que legalmente le viene impuesta de informar al inversor sobre el riesgo que asumía acudiendo a la ampliación de capital, pues debemos tener en cuenta que el hecho que el proceso de salida a emisión y suscripción pública de nuevas acciones esté reglado legalmente y supervisado por un organismo público (CNMV), en modo alguno implica que los datos económicos financieros contenidos en el Folleto sean veraces, correctos o reales. El mentado organismo supervisa que se aporta la documentación e información exigida para dicha oferta pública, pero en modo alguno controla la veracidad intrínseca de la información económico contable aportada por el emisor. Sin que pueda ser suficiente cumplir con la información dispuesta de forma regulada, sino que el contenido de la misma (en nuestro caso, del Folleto presentado y aprobado por la CNMV) debe ser veraz, objetivo y fidedigno. Los datos económicos constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto que la propia normativa legal expuesta exige de forma primordial esta información porque con tales datos evalúa y considera el público inversor su decisión de suscripción. La demandada no ofrece prueba alguna de que, a través de Folleto OPS, la demandante recibiera toda la información necesaria y veraz acerca de la verdadera situación por la que atravesaba Banco Popular, y ni siquiera sobre su evolución posterior a la ampliación de capital, de manera que el inversor permaneció ajeno al conocimiento de los problemas financieros de la entidad.
La imagen de solvencia que Banco Popular proyectó, cuando llevó a cabo la ampliación de capital, que nos ocupa, no era correcta y no reflejaba su verdadera situación económica. Es decir, se dio al inversor una apariencia de errónea solvencia, cuando se estaba en presencia de una entidad con graves dificultades económicas que desembocó, en pocos meses, en su declaración de inviabilidad por el Banco Central Europeo mediante comunicación a la Junta Única de Resolución (JUR). Bien al contrario, se anunció y explicitó públicamente al inversor una situación de solvencia económica con relevantes beneficios netos de la sociedad emisora de las nuevas acciones, además con unas perspectivas, que, notoriamente, no eran reales. Y la comunicación pública de estos datos resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento.
El peor de los escenarios de los que advertía, no se aproximó a las pérdidas, que reflejan las cuentas anuales de 2016 de 3.485 millones de euros. Esos datos son indicio de que, la situación patrimonial de Banco Popular en el momento en que se emiten las acciones, que representan la ampliación de capital, no es la que proclamaban las cuentas auditadas por Price Waterhouse Cooper, publicitadas en el folleto informativo. Porque si fueran ciertas, la incorporación de capital que propicia la ampliación de junio, no daría lugar al volumen de pérdidas del ejercicio 2016.
Lo esencial, para la adquisición de las acciones, por los consumidores, invirtiendo sus ahorros, cualquiera que fuera su clase y naturaleza, es que el BANCO POPULAR venía informando públicamente al inversor de una situación económica de la entidad de solvencia muy alejada de la realidad, siendo esencial para el inversor, que con la compra de acciones pasa a formar parte de la sociedad de capital, la verdadera situación económica del Banco, pues a mayor solvencia, más confianza de los inversores, de modo que, los datos económicos del Banco se erigen en elementos esenciales del negocio jurídico, y a mayor insolvencia, mayor desconfianza y absoluto rechazo de los inversores para adquirir acciones de una entidad, con enormes problemas económicos.
La entidad que emite el folleto informativo responde de los daños y perjuicios causados a los inversores, no solo por acciones adquiridas en el período de la OPS, sino durante todo el período de tiempo de validez del folleto.
OCTAVO.-Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.
Fallo
Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Santiago Chippirrás Sánchez, en nombre y representación de la entidad BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 21 de enero de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Móstoles, en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 768/2019, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a la recurrente las costas de esta alzada.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.
Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.
Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.
Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
