Sentencia CIVIL Nº 1303/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 331/2020 de 07 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 01303/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
-
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JCG
N.I.G. 33044 42 1 2019 0007802
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000331 /2020
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001921 /2019
Recurrente: BANCO DE SANTANDER SA
Procurador: MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ
Abogado: YU GUAN LIU
Recurrido: Damaso , Hortensia , Edmundo
Procurador: MARIA DEL MAR BAQUERO DURO, MARIA DEL MAR BAQUERO DURO , MARIA DEL MAR BAQUERO
DURO
Abogado: FRIED EMERY KAYODE DALMEIDA SEDDOR, FRIED EMERY KAYODE DALMEIDA SEDDOR , FRIED
EMERY KAYODE DALMEIDA SEDDOR
SENTENCIA nº 1303/20
RECURSO APELACION 331/20
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro

Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES
Oviedo, a siete de julio de dos mil veinte.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1921 /2019, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO,
a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 331 /2020, en los que aparece como parte apelante
BANCO DE SANTANDER SA, representado por la Procuradora MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ, asistido
por el Abogado YU GUAN LIU, y como parte apelada y a su vez impugnante Edmundo , Damaso y Hortensia
, representados por la Procuradora MARIA DEL MAR BAQUERO DURO, asistidos por el Abogado FRIED EMERY
KAYODE DALMEIDA SEDDOR, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 14 de enero de 2020 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D.ª Maria del Mar Baquero, en nombre y representación de D.ª Hortensia , D. Edmundo Y D. Damaso , frente a la entidad BANCO SANTANDER, S.A.: 1.- Se declara la nulidad de la cláusula 4ª, en lo referente a la comisión de reclamación de posiciones deudoras, y de la 5ª, reguladora de los gastos a cargo del prestatario, contenidas en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el día 27 de diciembre de 2006.

2.- Se condena a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 284,04 euros por gastos de Notaría, 129,96 por Registro de la Propiedad, 142,24 por gestoría y 120 por tasación, con los intereses legales devengados desde la fecha de cada pago hasta sentencia, devengándose desde ésta última los intereses legales incrementados en dos puntos.

Absolviendo a la demandada del resto de pretensiones ejercitadas en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición y a su vez de impugnación, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 de julio de 2020.



QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Miguel Juan Covian Regales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada en el presente procedimiento recurre en apelación la sentencia dictada, exclusivamente, en lo relativo a la incorrecta declaración de nulidad de la cláusula que establece la comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Motivo a que se opone la parte demandante, quien, a su vez, impugna la sentencia interesando se condene a la demandada al abono de la cantidad de 60 euros derivados de la aplicación de la cláusula indicada.



SEGUNDO.- Así delimitado, en necesaria síntesis, el objeto de este recurso, se limita el principal formulado a valorar la procedencia de la declaración de nulidad de la cláusula que establece la comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Al respecto de esta cláusula, la STS 566/2019, de 25 de octubre, en sintonía con lo que se mantenía de modo uniforme en esta Audiencia, ha establecido: 'La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: 'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU'.

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, figura una comisión por reclamación de posiciones deudoras en una cantidad fija (25 euros). Y, dicho esto, resultaría que tales comisiones se cobran de modo automático, funcionando la comisión exclusivamente como una sanción al cliente que deja de pagar, sin que tampoco se justifique, en modo alguno, su proporcionalidad. Tal y como está redactada la cláusula litigiosa, la comisión por reclamación de posiciones deudoras se devenga con independencia de los servicios que se presten. Y, en tales circunstancias consideramos que la cláusula cuestionada es abusiva por provocar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, tal y como señala el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Esta cláusula está asimismo contemplada como abusiva en el artículo 87.5 LGDCU en cuanto que prevé el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva. Por consiguiente, se trata de una cláusula nula.

Por lo demás, es reiterada la jurisprudencia del TJUE y del TS en el sentido de que la no aplicación de la cláusula no impide su declaración de nulidad cuando se considere abusiva.

En consecuencia, procede rechazar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida en cuanto declara la nulidad de la cláusula examinada.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la impugnación formulada, no puede sino compartirse lo ya expresado en la sentencia de instancia.

La parte demandante solicita se condene a la demandada a abonarle la cantidad de 60 euros, que habrían sido consecuencia de la aplicación de la cláusula que acabamos de examinar, correspondiéndose el importe reclamado con cargos efectuados el 6 de febrero de 2008, por importe de 30 euros, y el 23 de enero y 3 de febrero, por importe de 15 euros cada uno, según se refleja en los documentos 6 y 7 que aporta con la demanda.

Sin embargo, por una parte, el importe de las comisiones que se reclaman no se corresponde con el que fija la cláusula litigiosa. Y, por otra parte, se aportan los movimientos de una cuenta de ahorro de la que se desprende que hay otros productos vinculados, sin que pueda determinarse que los cargos que figuran por reclamación de saldo deudor se correspondan con los del préstamo hipotecario litigioso, pues puede tratarse de gastos devengados por reclamación de saldo deudor de otros productos o derivados del propio contrato de cuenta.

Finalmente, debe señalarse que la parte demandada no admitió tales cargos al contestar, sino que no se refirió a los mismos, al sostener la validez de la cláusula impugnada.

En consecuencia, de conformidad con lo expuesto, es procedente rechazar la impugnación formulada.



CUARTO.- En relación a las costas de esta alzada es procedente su imposición a la parte recurrente e impugnante, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

FALLO Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER, S.A., y, asimismo, la impugnación formulada por la representación de DON Edmundo , DON Damaso y DOÑA Hortensia , ambos contra la sentencia de fecha 14 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo, en autos de procedimiento ordinario número 1921/2019, la que se confirma íntegramente, con imposición de las costas de la apelación a la parte recurrente y de la impugnación a la parte impugnante.

Confirmándose la resolución recurrida se acuerda la pérdida del depósito constituido por el recurrente, depósito al que se dará el destino previsto legalmente ( D.A. 15ª.9 LOPJ).

MODO DE IMPUGNACION.- Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso) establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.