Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00130/2021
Modelo: N30090
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Teléfono:986817388-986817389 Fax:986817387
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Equipo/usuario: MB
N.I.G.36057 42 1 2019 0005052
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000664 /2020
Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de VIGO
Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000355 /2019
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ
Abogado: JAVIER ORTEGA PEREZ
Recurrido: Benjamín
Procurador: MARIA ROSA MARQUINA TESOURO
Abogado: PABLO TORRAS MARTINEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,constituida en Tribunal unipersonal por el Ilmo. MAGISTRADO Sr. D. JOSE FERRER GONZALEZ, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 130/2021
En VIGO, a catorce de abril de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000355/2019, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000664/2020, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. GEMMA ALONSO FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. JAVIER ORTEGA PEREZ, y como parte apelada, Benjamín, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA ROSA MARQUINA TESOURO, asistido por el Abogado D. PABLO TORRAS MARTINEZ, siendo el Magistrado Ponente - constituido como órgano unipersonal el Ilmo. Sr. D. JOSÉ FERRER GONZÁLEZ.
Antecedentes
PRIMERO. El litigio en primera instancia.
1. La representación procesal de Benjamín interpuso demanda frente a Banco Santander S.A. en la que terminó por solicitar: '...dicte sentencia en la que, estimando íntegramente la demanda, se declare:
a) La nulidad de los contratos de compra de derechos y acciones de Banco Popular suscritos por el actor el 16 de noviembre de 2012, 5 de diciembre de 2012 y 20 de junio de 2016 y condene a Banco Santander, SA, de conformidad con el art. 1306 CC, a restituir al actor el importe abonado en la compra de dichos títulos, que asciende a CUATRO MIL TRESCIENTOS DOS EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS DE EURO (4.302,20€), más SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS DE EURO (745,18€) en concepto de interés legal hasta la presentación de esta demanda, más el interés legal que se devengue desde la interposición de la presente demanda hasta el completo abono de las cantidades que se reclaman.
b) Subsidiariamente a la anterior petición, se estime la demanda y declare la nulidad de los contratos de compra de derechos y acciones de Banco Popular suscritos por el actor el 16 de noviembre de 2012, 5 de diciembre de 2012 y 20 de junio de 2016 y condene a Banco Santander, SA, de conformidad con el art. 1303 CC, a restituir al actor el importe abonado en la compra de dichos títulos, que asciende a CUATRO MIL TRESCIENTOS DOS EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS DE EURO (4.302,20€), más SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS DE EURO (745,18€) en concepto de interés legal hasta la presentación de esta demanda, más el interés legal que se devengue desde la interposición de la presente demanda hasta el completo abono de las cantidades que se reclaman, con deducción de los dividendos percibidos desde la suscripción de las acciones hasta el 07-06-2017.
c) Subsidiariamente a la anterior petición, estime la demanda condenando a Banco Santander, SA a pagar al actor la cantidad de CUATRO MIL TRESCIENTOS DOS EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS DE EURO (4.302,20€), en concepto de indemnización, de conformidad con el art. 38 LMV, por el daño causado sobre su compra de acciones y derechos de 16 de noviembre de 2012, 5 de diciembre de 2012 y 20 de junio de 2016 más SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS DE EURO (745,18€) en concepto de interés legal hasta la presentación de esta demanda, más interés legal que se devengue desde la interposición de esta demanda hasta el completo abono de las cantidades que se reclaman.
d) Subsidiariamente a la anterior petición, declare la nulidad del contrato de compra de acciones de Banco Popular suscrito por el actor el 20 de junio de 2016 y condene a Banco Santander, SA, de conformidad con el art. 1303 CC, a restituir al actor el importe abonado en la compra de dichos títulos, que asciende a MIL TRESCIENTOS EUROS (1.300,00€), más CIENTO SIETE EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS DE EURO (107,25€) en concepto de interés legal hasta la presentación de esta demanda, más el interés legal que se devengue desde la interposición de la presente demanda hasta el completo abono de las cantidades que se reclaman, con deducción de los dividendos percibidos desde la suscripción de las acciones hasta el 07-06-2017.
e) Subsidiariamente a la anterior petición, estime la demanda condenando a Banco Santander, SA a pagar al actor la cantidad de MIL TRESCIENTOS EUROS (1.300,00€), en concepto de indemnización, de conformidad con el art. 38 LMV, por el daño causado sobre su compra de acciones de 20 de junio de 2016, más CIENTO SIETE EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS DE EURO (107,25€) en concepto de interés legal hasta la presentación de esta demanda, más interés legal que se devengue desde la interposición de esta demanda hasta el completo abono de las cantidades que se reclaman.
Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.'
2. La demanda fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número Siete, que incoó el Juicio Verbal 355/2019.
3. La representación procesal de Banco Santander S.A. solicitó la desestimación de la demanda.
4. Se dictó sentencia de fecha 24 de marzo de 2020 cuyo Fallo dice: 'ESTIMANDO COMO ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por D. Benjamín, frente a BANCO SANTANDER,S.A, DECLARO LA NULIDAD de los contratos de compra de derechos y acciones de BANCO POPULAR, suscritos por el actor, el 16/11/12; el 5/12/12 y el 20/06/16, y condeno a la demandada a restituir al actor, la suma de 4.303 eurosa cargo del importe abonado por la compra de dichos títulos, más 745,18 eurosen concepto del interés legal vencido, hasta la presentación de la demanda, más el interés legal que se devengue desde la interposición de la demanda hasta su completo abono, con deducción de los dividendos percibidos desde la suscripción de las acciones hasta el 7/06/17; así como al abono de las cosas. '
SEGUNDO. Trámite en segunda instancia.
5. La representación procesal de Banco Santander S.A. recurrió en apelación la sentencia solicitando que se desestimara en su totalidad la demanda.
Fundamentos
PRIMERO.Controversia en segunda instancia.
6. En la sentencia dictada en primera instancia, se declara la nulidad de la adquisición de acciones del Banco Popular suscritas el 5 de diciembre de 2012 y el 20 de junio de 2016, pues se considera, en esencia, que con la información inexacta sobre la situación económica y sobre la solvencia se indujo al actor a comprar las acciones que de haber conocido la realidad financiera del Banco Popular no habría adquirido, error que recayó sobre la sustancia del contrato.
7. En el recurso de la entidad bancaria se impugna la declaración de nulidad de adquisición de acciones en las ampliaciones de capital de los años 2012 y 2016 alegándose, en esencia, la improcedencia de estimar las acciones ejercitadas, la caducidad de la acción respecto a las comparaciones realizadas en el año 2012, y el error en la valoración de la prueba al tenerse como acreditadas las irregularidades en la información financiera acompañada al folleto de la oferta pública de suscripción de las acciones.
SEGUNDO. Acciones de nulidad.
8. Se alega en el recursoque el principal motivo por el que la acción de anulabilidad no habría tenido que prosperar es la contradicción que su ejercicio produce con lo dispuesto en la Ley 11/2005 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, bajo cuyo amparo se impide los accionistas resarcirse de los daños derivados de una amortización de sus títulos acordada por la Junta Única de resolución.
9. La alegación no puede ser estimada pues no tiene en cuenta que las acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones tenían como fundamento el incumpliendo de los deberes de información causante de vicio del consentimiento, y no la reparación de los efectos sufridos por los accionistas por la resolución final de la entidad, por lo que resultaban ajenas a la materia regulada en la Ley 11/2015.
TERCERO. Caducidad.
10. En el recurso se sostiene que la acción de nulidad de adquisición de acciones en la ampliación de capital del año 2012 se encontraría caducada por haber transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 del Código Civil pues debía computarse desde 2012 al ser el preciso instante en que se consumó el contrato y en que indudablemente la parte actora venció el error que dice haber padecido.
11. Ya en nuestra s. A.P. Pontevedra Sección Sexta 64/2020 de 13 de febrero, Rec 762/2019 señalábamos:
Establece el art. 1301 CC que la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Tiempo que empezará a correr en los casos de error o dolo desde la consumación del contrato. En productos financieros como son los de autos, acciones, que no tienen fijado un plazo de duración y en los que el hecho causante del error o dolo viene determinado por la deficiente información facilitada, tanto la que se desprende de los estados financieros de la entidad emisora, como la que se contiene en el folleto informativo -en la demanda se denunciaba que Banco Popular incumplió con sus deberes de información vulnerando las circulares del Banco de España sobre transparencia en operaciones financieras y los art. 78 y 79 LNV-, la jurisprudencia ha establecido que, en estos casos, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, queda fijado en el momento en que el cliente adquirente del producto financiero haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error, de tal manera que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado.
Así, la STS de 30 de enero 2018 vuelve a recordarnos que la cuestión, ciertamente controvertida, ya ha sido resuelta a partir de la STS de Pleno de 12 de enero 2015 en la que se hacia una interpretación del 1301 CC, de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido: '... En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho Europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.
Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.
Aplicando la doctrina expuesta, en el caso que nos ocupa, si existe un hito incontrovertido a partir del cual se puede afirmar que el inversor pudo conocer, o conoció realmente, los defectos en cuanto a la calidad de la información que ofrecía el folleto informativo y tomó conciencia de que los estados contables no ofrecían una imagen fiel de la entidad emisora, fue cuando se declaró la inviabilidad del Banco Popular en fecha 7 de junio 2017 con el acuerdo de la Junta Única de Resolución (JUR) que decretó la resolución de la entidad, provocando que el FROB amortizase todas las acciones de la referida entidad y la vendiese a Banco Santander por el simbólico precio de un euro, por lo tanto, es en la citada fecha cuando debe quedar determinado el dies a quo, de tal manera que antes del 7 de junio 2017 no puede comenzar a computarse el plazo de los cuatro años, de ahí que habiéndose presentado la demanda el día 24 de enero 2019, a esta fecha aún no había transcurrido el plazo de los cuatro años en relación a la suscripción de acciones del 2012, lo que conduce al rechazo del motivo impugnatorio.
12. Razonamientos que reiteramos, entre otras en la s. A.P. Pontevedra Sección Sexta 382/2020 de 17 de septiembre, Rec 243/2020.
13. Con fundamento en los razonamientos expuestos no cabe apreciar la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento al adquirir las acciones en la ampliación de capital del año 2012, pues debiendo estimarse que el cómputo del plazo se iniciaba cuando el inversor minorista demandante pudo salir del error en el mes de junio del año 2017, al presentarse la demanda el día 1 de abril de 2019 el plazo de cuatro años no había transcurrido.
CUARTO. Valoración de la prueba.
14. La nueva valoración de la prueba que ha de realizarse en atención al objeto del recurso y que resulta posible en atención a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habrá de comenzar por reseñar aquellos hechos que aparecen acreditados y resultan relevantes para resolver las cuestiones planteadas:
- Banco Popular Español S.A. era una entidad de crédito fundada en el año 1926.
- El día 12 de noviembre de 2012 Banco Popular remitió a la Comisión Nacional del Mercado de Valores la documentación necesaria para llevar a cabo una ampliación de capital por importe de 2500 millones de euros. Entre la documentación se adjuntaba la denominada nota sobre las acciones relativa al aumento de capital con derecho de suscripción preferente de Banco Popular Español S.A.. En el resumen de la Notaconstaban, entre otras, las siguiente informaciones:
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Política de Dividendos
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Banco Popular ha adaptado su política de retribución al accionista para adecuarla a las nuevas exigencias de capitalización y, en consecuencia, ha suspendido el abono del dividendo previsto para el mes de octubre de 2012.
Banco Popular espera reanudar su política de pago de dividendos tan pronto se obtengan Resultados Consolidados Trimestrales positivos y éstos sean verificados por los auditores externos. Para el ejercicio 2013 se prevé un pay-out aproximado del 50%.
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Información fundamental sobre los principales riesgos específicos del Emisor.
Antes de adoptar la decisión de suscribir el Aumento de Capital objeto del presente Folleto, sus titulares deberán tener en cuenta, entre otros, los riesgos que se enumeran en el Documento de Registro de Banco Popular inscrito en los registros oficiales de la CNMV el 11 de octubre de 2012 así como los adicionales que a continuación se mencionan en relación con el Emisor y su sector de actividad y en relación con las Acciones Nuevas que se ofrecen al amparo de la presente Nota sobre las Acciones. Los principales riesgos específicos del Emisor y su sector de actividad son los siguientes:
Riesgos asociados al marco regulatorio: modificación de los requerimientos de capital y saneamientos Impacto de las principales medidas sobre reforma del sistema financiero
El sector bancario español viene conociendo, desde hace tiempo (i) unos crecientes requerimientos de solvencia y saneamientos crediticios, a través de distintas normas, entre ellas y señaladamente: el Real Decreto-Ley 2/2011, de 18 de febrero, el Real Decreto-Ley 2/2012, de 3 de febrero y el Real Decreto-Ley 18/2012, de 11 de mayo (sustituido hoy por la Ley 8/2012, de 30 de octubre), y (ii) sucesivos ejercicios y pruebas de esfuerzo ('stress
tests') realizados por las autoridades nacionales o europeas. En el mes de junio de 2012, el Gobierno español solicitó y obtuvo la asistencia del Fondo Europeo de Estabilidad Financiera mediante una línea de crédito por un máximo de 100.000 millones de euros, cuyo destino exclusivo será la atención de las necesidades generadas por la recapitalización del sector financiero. La línea de crédito viene
acompañada de una serie de condiciones de política económica que, dada la finalidad exclusiva citada, en el caso de España se limitan a política sectorial financiera, recogidas en un Memorando de Entendimiento (Memorandum of Understanding - 'MoU') suscrito el 20 de julio de 2012. Entre dichas condiciones se encontraba la realización de un ejercicio de evaluación o prueba de esfuerzo ('stress test') sobre los 14 grupos bancarios españoles más importantes, ejercicio que fue realizado por la firma Oliver Wyman.
Las pruebas realizadas por Oliver Wyman conforme a las exigencias del MoU han tenido en cuenta la información de la cartera crediticia en España, los activos inmobiliarios y planes de negocio de cada una de las entidades. Las pruebas ofrecen resultados en dos escenarios: escenario base -en el que las entidades deberían disponer de una ratio de core capital del 9%- y escenario adverso -en el que las entidades deberían disponer, al menos, de un 6% de core capital sobre activos ponderados por riesgo. El escenario adverso tiene en consideración una hipotética situación macroeconómica en los años 2012 a 2014 muy adversa, con una probabilidad de ocurrencia de menos del 1%.
El pasado 28 de septiembre Banco de España publicó los resultados de las pruebas de esfuerzo, que en caso de Banco Popular ofrecieron (i) un exceso de capital de 677 millones de euros en el 'escenario base', y (ii) un déficit de capital de 3.223 millones en el 'escenario adverso'.
A la vista de estos resultados, el Consejo de Administración de Banco Popular, remitió al Banco de España un Plan de Recapitalización (cuyas líneas maestras habían sido incluidas en un Plan de Negocio, aprobado por el Consejo de Administración el 30 de septiembre y comunicado como Hecho Relevante el 1 de octubre). El Banco de España aprobó con fecha 31 de octubre de 2012 el Plan de Recapitalización. El regulador llegó a la conclusión, compartida por los servicios de la Comisión Europea, que Banco Popular será capaz de cubrir las necesidades de capital por sus propios medios, quedando integrado en el Grupo 3 (por tener necesidades de capital superiores al 2 por 100 de activos ponderados por riesgo).
En el documento remitido al Banco de España para la aprobación del Plan de Recapitalización, se recogían los aspectos más relevantes del Plan de Negocio mencionado, que son las que se señalan a continuación:
Realizar antes del 31 diciembre de 2012 un aumento de capital con derecho de suscripción preferente para los accionistas actuales, por un importe de hasta 2.500 millones de euros.
Realizar saneamientos y provisiones que se considerarán incurridas, una vez acontezcan determinados eventos adversos, por aproximadamente 9.300 millones de euros antes del 31 de diciembre de 2012 (3.300 millones de euros contra reservas y 6.000 millones de euros vía cuenta de resultados), los cuales incluyen 7.659 millones de euros en relación con la exposición al sector inmobiliario y de la construcción requeridos por los RD L 2/2012 y 18/2012. Al 30 de septiembre de 2012, el Grupo había reconocido 3.845 millones de euros (aproximadamente el 41,3% del total), de los cuales 2.573 millones de euros se realizaron contra reservas y 1.272 millones de euros vía cuenta de resultados. Incluidos en los 3.845 millones de euros, se han reconocido 2.753 millones de euros (un 35,9%) de las provisiones requeridas relacionadas con el sector inmobiliario y de la construcción, de los cuales 2.403 millones de euros se realizaron contra reservas y 350 millones de euros vía cuenta de resultados. Las dotaciones que se estima realizar contra la Cuenta de pérdidas y ganancias podrían derivar en un resultado negativo estimado de 2.300 millones al cierre del presente ejercicio.
A través del Grupo inmobiliario de Banco Popular (Aliseda), conseguir una mejor gestión de los activos problemáticos, más coordinada, que facilite la venta de los activos adjudicados, así como la gestión de morosos.
Las medidas anteriores, junto con la venta de determinados activos no estratégicos, ciertas operaciones de gestión de Balance y otras posibles medidas, se estiman suficientes para cubrir las necesidades de capital señaladas en el ejercicio de Oliver Wyman en su escenario adverso antes del 31 de diciembre de 2012 y permitirían cumplir con la normativa de Recursos Propios nacional y europea.
En el supuesto de que las medidas señaladas no permitiesen paliar el déficit de capital antes de la citada fecha, se exigiría (como medida precautoria aplicable a todos los bancos del Grupo 3) la emisión de bonos convertibles contingentes ('COCOs') antes de 31 de diciembre de 2012. El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria ('FROB') suscribiría dichos bonos, que podrían recomprarse hasta el 30 de junio de 2013 si Banco Popular lograse paliar el déficit de capital por sus propios medios. En caso contrario, sería recapitalizado mediante la conversión total o parcial de los bonos en acciones ordinarias. En dicho caso, Banco Popular debería presentar un plan de reestructuración con las consecuencias previstas en el Real Decreto Ley 24/2012. En todo caso, debe señalarse que la eventual suscripción de COCOs por el FROB, incluso en el supuesto de que tenga un carácter de mera precaución y no se esperaran problemas para su reembolso antes del 30 de junio de 2013, podría venir acompañada de condiciones con incidencia en el desenvolvimiento de los negocios del Banco u otras restricciones.
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- El día 26 de mayo de 2016 Banco Popular remitió a la Comisión Nacional del Mercado de valores la documentación necesaria para llevar a cabo una ampliación de capital por importe de 2500 millones de euros. Entre la documentación se adjuntaba la denominada nota sobre las acciones y resumen relativos al aumento de capital con derecho preferente de suscripción de Banco Popular Español S.A.,que incorporaba los estados financieros intermedios resumidos y consolidados correspondientes al trimestre cerrado el 31 de marzo de 2016. En el resumen de la Notaconstaban, entre otras, las siguiente informaciones:
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ADVERTENCIA IMPORTANTE
Banco Popular considera que merece especial atención la siguiente información importante en relación con el Aumento de Capital.
Incertidumbres que pudieran afectar a los niveles de cobertura
El Banco estima que durante lo que resta de 2016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables. Entre estos factores destacamos, por su relevancia, los siguientes: (a) entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, (b) crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses, (c) preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, (d) inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales, y (e) incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entablados contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con
garantía hipotecaria.
Este escenario de incertidumbre, junto a las características de las exposiciones del Grupo, aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. El Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. El Banco ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018.
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A continuación se muestran las principales magnitudes de solvencia y gestión del riesgo del Grupo Banco Popular:
SOLVENCIA
(Datos en miles de €)
1T16 2015 2014 2013
Capital 8.829.021 8.831.237 8.179.516 7.353.348
Reservas 3.827.207 3.949.369 3.977.330 3.910.597
Minoritarios 6.533 9.502 1 3.573 43.944
Deducciones -3.129.029 -2.815.361 -2.979.280 -3.752.938
Capital de nivel 1 ordinario 9.533.732 9.974.747 9.191.139 9.404.025
Ratio CET 11 12,71% 13,11% 11,50% 11,18%
Capital de nivel 1 9.533.732 9.974.748 9.191.139 9.404.025
Ratio Tier 12 12,71% 13,11% 11,50% 11,18%
Fondos propios 10.052.958 10.520.872 9.557.230 9.766.186
Ratio total de capital (%) 13,40% 13,83% 11,96% 11,61%
Activos totales ponderados por riesgo 75.036.286 76.087.403 79.939.492 84.109.436
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- La ampliación de capital fue cubierta en su totalidad perfeccionándose los contratos de suscripción a lo largo del mes de junio del año 2016.
- En las cuentas anuales de Banco Popular Español S.A. correspondientes al año 2016 que se formularon el día 20 de febrero de 2017 se recogían pérdidas por importe de 3.485 millones de euros.
- En fecha 3 de abril de 2017 el Banco Popular realizó una comunicación de hecho relevante a la CNMV
Banco Popular Español, S.A. comunica que el Consejo de Administración ha venido siendo informado en los últimos días de la revisión que el departamento de Auditoría Interna, en el ejercicio de sus funciones, está realizando de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de
mayo de 2016.
El Consejo de Administración, previo informe de la Comisión de Auditoría y a la vista de la opinión de los auditores externos, ha considerado que, con la información de la que dispone la entidad a día de hoy, las circunstancias puestas de manifiesto no representan, por sí solas ni en su conjunto, un impacto significativo en las cuentas anuales de la entidad a 31 de diciembre de 2016 y no justifican, por
tanto, una reformulación de éstas. Se adjunta copia de la comunicación recibida del auditor externo.
Se resumen a continuación las circunstancias fundamentales objeto de análisis (cantidades brutas, sin considerar efecto impositivo):
1) insuficiencia en determinadas provisiones constituidas respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, que afectarían a los resultados de 2016 (y, por ello, al patrimonio neto) por un importe de 123 millones de euros;
2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que l entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos que, estimada estadísticamente, ascendería, aproximadamente, a 160 millones de euros;
3) posible obligación de dar de baja alguna de las garantías asociadas a operaciones crediticias dudosas, siendo el saldo vivo neto de provisiones de las operaciones en las que se estima que pudiera darse esta situación de, aproximadamente, 145 millones de euros, lo que podría tener un impacto, aún no cuantificado, en las provisiones correspondientes a esas operaciones;
4) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe, si se verificara, debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación estadística del importe de estas financiaciones es de 205 millones de euros, siendo el importe total objeto de
este análisis de 426 millones de euros.
El análisis preliminar indica que el grueso del efecto relacionado con los créditos dudosos y las posibles insuficiencias a que se refieren los apartados 2) y 3) proviene de ejercicios anteriores a 2015 y tendría, por ello, escaso impacto en los resultados del ejercicio 2016, aunque sí afectaría al patrimonio neto.
- En la sesión ejecutiva celebrada el día 7 de junio de 2017 la Junta Única de Resolución adoptó la Decisión de someter al Banco Popular Español S.A., entidad matriz del Grupo Banco Popular a resolución al estimar que concurría el supuesto previsto en el artículo 18.1 del Reglamento (UE) n °806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014 , por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución.
- En la Decisión de 7 de junio de 2017, constan los siguientes considerandos:
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2.2.2 Plan de resolución
19) El día 5 de diciembre de 2016, la JUR en su Sesión Ejecutiva adoptó la versión 2016 del plan de resolución para el Grupo. En el plan de resolución, la JUR estableció que la liquidación del grupo bajo procedimientos de insolvencia normales no es adecuada, dado el impacto adverso que la liquidación del grupo habría de tener en la economía y el sistema financiero español.
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- El instrumento de resolución a aplicar a las entidades del grupo que se disponía en el acuerdo de la JUR se concretaba en la venta de la entidad previa amortización y conversión de todos los instrumentos de su capital. En ejecución de lo dispuesto se procedió a la amortización de 4.196.858.092 de acciones que tenían valor nominal de 2.098.429.046 euros, la conversión de acciones y posterior amortización de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 (obligaciones contingentes convertibles), la conversión en acciones de nueva emisión de los instrumentos de capital de nivel 2 (obligaciones subordinadas).
- El mismo día 7 de junio de 2017 la totalidad de las nuevas acciones de la entidad Banco Popular Español S.A. fueron vendidas al Banco Santander S.A. por 1 euro.
15. Conforme a la información que se proporcionaba en la nota del folleto el inversor que acudía a la ampliación de capital del año 2012 podía legítimamente confiar en que adquiría una parte de una sociedad que, aunque había sido objeto de requerimiento para ampliar su capital y para saneamientos, no presentaba problemas de solvencia ni de continuidad en su negocio bancario, y que, aun cuando no repartiese beneficios se preveía su reparto en el ejercicio del año 2013. Resultó, sin embargo, que la sociedad no pudo continuar con el negocio bancario ni aún después de acudir de nuevo al mercado para financiarse mediante un aumento de capital de otros 2.500.000.000 euros en el año 2016.
16. Conforme a la información que se proporcionaba en la nota del folleto, el inversor que acudía a la ampliación del año 2016 adquiriría una parte de una sociedad que tenía unos fondos propios de 10.052.958.000 euros, que podría llegar a sufrir pérdidas en el ejercicio que podrían alcanzar los 2.000.000.000 de euros pero que, en todo caso, serían absorbidas por el aumento de capital, y que aunque no repartiera dividendos del ejercicio se preveía la vuelta a la remuneración en el ejercicio 2017 o 2018.
17. Resultó, sin embargo, no sólo que en el ejercicio de 2016 el Banco Popular Español S.A. presentó pérdidas por importe de 3.485 millones de euros sino que, se encontraba en una situación de crisis económica que en el mes de junio del año siguiente determinó la resolución de la entidad mediante la amortización de la totalidad sus acciones emitiéndose otras nuevas por un valor total de 1 euro por el que fue vendida a otra entidad bancaria.
18. La mera consideración de la secuencia de acontecimientos no es suficiente para poder concluir, conforme a las reglas de la lógica y de la razón ( artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), si la información sobre la situación económica de la entidad bancaria y su previsión de futuro de la que se daba cuenta en las notas de los folletos de la emisión del año 2012 y del 2016 que se proporcionó a los suscriptores de los aumentos de capital era o no veraz. Faltaría considerar, como premisa fáctica, el evento o eventos económicos que, a pesar de haberse financiado mediante ampliaciones de capital con 5.000.000.000 de euros entre diciembre de 2012 y junio de 2016, hubieran llevado a las pérdidas en el ejercicio de 2016 y finalmente a la resolución de la entidad bancaria, con determinación de su carácter exógenos a las decisiones de la entidad y de su producción anterior o posterior a las ofertas públicas de suscripción de acciones.
19. Las reglas de distribución de la carga probatoria tienen como norma de cierre la que contempla la disponibilidad o proximidad con la fuente de prueba ( artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Los hechos a probar, los eventos económicos que llevaron a la resolución, o bien hubieron de corresponderse con actos realizados por la entidad bancaria al desenvolver su negocio o bien, de tratarse de actos de terceros, debieron encontrar reflejo en sus registros contables. Se trataba, por tanto, de hechos de los que la entidad demandada en este proceso hubo de conocer y a cuya disposición deberían estar los documentos contables que deberían haberlos reflejado, por lo que, con arreglo al criterio disponibilidad, era a ella a quien correspondía la carga procesal de su prueba.
20. Una precisión más sobre la objeto de la prueba. La resolución del Banco Popular Español S.A. fue consecuencia de un acto administrativo adoptado por una agencia de la Unión Europea (la JUR) respecto del que no se discute su fundamento y adecuación. Por ello, en este proceso, habremos de considerar que la resolución de la entidad bancaria se produjo porque se cumplía el presupuesto objetivo de graves dificultades económicas previsto en el artículo 18.1.a) del Reglamento 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014, teniendo en cuenta las precisiones contenidas en el número 4 de la misma norma:
4. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1, letra a), se considerará que un ente tiene graves dificultades o que probablemente va a tenerlas si se produce una o varias de las siguientes circunstancias:
a) que el ente haya incumplido o existan elementos objetivos que indiquen que incumplirá, en un futuro cercano, los requisitos necesarios para conservar su autorización, de forma tal que resulte justificada su retirada por parte del BCE, incluso, pero sin limitarse a ello, por haber incurrido el ente, o ser probable que incurra, en pérdidas que agoten o mermen significativamente sus fondos propios;
b) que el activo del ente sea inferior a su pasivo, o existan elementos objetivos que indiquen que lo será en un futuro cercano;
c) que el ente no pueda hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento, o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá en un futuro cercano;
d)que se necesite ayuda financiera pública extraordinaria, excepto cuando, a fin de solventar perturbaciones graves de la economía de un Estado miembro y preservar la estabilidad financiera, esa ayuda financiera pública extraordinaria adopte alguna de las siguientes formas: i) una garantía estatal para respaldar instrumentos de liquidez concedidos por los bancos centrales de conformidad con las condiciones de los mismos, ii) una garantía estatal de los pasivos de nueva emisión, o iii) una inyección de fondos propios o adquisición de instrumentos de capital a unos precios y en unas condiciones tales que no otorguen ventaja al ente, cuando no concurran, en el momento de la concesión de la ayuda pública, ni las circunstancias a que se refieren las, letras a), b) o c) del presente apartado, ni las circunstancias a que se refiere el artículo 21, apartado 1.
21. Con lo expuesto podemos ahora precisar que la prueba del evento o eventos que han supuesto la resolución de la entidad habría de concretarse en la acreditación de los que hubieran llevado a las graves dificultades económicas por suponer pérdidas que hubieran agotado o mermado significativamente sus fondos propios, por disminuir el activo por debajo del pasivo, por suponer insolvencia, o por haber exigido de ayuda financiera pública extraordinaria.
22. La prueba habría de incluir la acreditación de la adecuada contabilización de los activos morosos y tóxicos en los estados contables aportados para la ampliaciones de capital de diciembre del año 2012 y de junio de 2016, y, en concreto, la justificación de la realidad de la cuantía de la exposición al sector inmobiliario y la construcción que se hizo reflejar en la información sobre el riesgo del emisor incluida en la nota del folleto, pues con el hecho relevante que la entidad bancaria comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de valores el 3 de abril del año 2017 se viene a reconocer que existía un déficit en la dotación de provisiones desde antes del año 2015.
23. La parte demandada aportó un informe pericial que, en su apartado 4.6.2, se pronuncia sobre la adopción de la decisión de resolución del Banco popular por las autoridades europeos.,en los siguientes términos:
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En suma, todas las manifestaciones de los más altos representantes de la Unión Europea y del BCE revela, sin ninguna duda, que la causa que llevó a la JUR a activar el mecanismo de resolución de Banco Popular fue una crisis de liquidez a corto plazo, sobrevenida como consecuencia de la rápida y cuantiosa fuga de depósitos.
Y, si lo corrobora la evidencia que hemos obtenido sobre la base del análisis de la información financiera de Banco popular. Para analizar la evolución de la liquidez del Banco popular frente al periodo comprendido entre el 1 de enero y el 7 de junio de 2017, hemos obtenido de los registros del sistema de contabilidad la entidad los saldos de depósitos de clientes (escurridas entidades financieras) y el valor de los activos líquidos de alta calidad que integran la denominada segunda línea de liquidez (denominada coloquialmente como colchón de liquidez), que figuran en el apéndice 1 del dictamen.
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24. Los informes periciales, y en general los informes técnicos, que tienen como finalidad aportar al proceso elementos de hecho determinados mediante la aplicación de conocimientos científicos (o bien artísticos o prácticos) relevantes para decidir cuestiones de hecho controvertidas, han de ser valorados conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), exigencia legal que implica la tarea de determinar el grado de atendibilidad o confiabilidad lógica de las conclusiones de las que se pretende su cientificidad o su corrección técnica. En éste sentido recordaba la s. T.S. 532/2009 de 22 de julio: Esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica.
25. La valoración debe abarcar tanto el aspecto subjetivo como el aspecto objetivo de la pericia. Con relación al aspecto subjetivo deberá comprobarse tanto la profesionalidad (la posesión por el perito de una titulación por la que pueda presumirse que posee conocimientos suficientes para dar adecuada respuesta a las cuestiones objeto de la pericia) como la credibilidad subjetiva (la existencia de relaciones con alguna de las partes en el proceso, o de algún tipo de interés personal en su resultado, que puedan afectar a la objetividad de la labor pericial). Con relación al aspecto objetivo o contenido del informe su atendibilidad probatoria dependerá de comprobar que : a) Los hechos o datos en que se apoya aparecen acreditados bien por análisis u observaciones realizadas por el propio perito, , bien por documentos unidos al informe, o bien por otros medios de prueba ya aportados al proceso; b) Las conclusiones presentan coherencia lógica con las razones o fundamentos que se expresan, y con el resultado de otras pruebas .
26. Siendo suficiente la titulación académica del perito para haberse pronunciado, con fundamento técnico, sobre el objeto del informe y no constando hecho alguno del que pudiera resultar su incredibilidad subjetiva, el análisis del informe en su aspecto objetivo nos lleva a realizar las siguientes consideraciones.
27. No podemos estimar que tenga el necesario rigor técnico apelar a las manifestacionescomo argumento para tratar de sostener conclusiones propias sobre los problemas de liquidez como causa de la resolución del Banco Popular, pues fuera cuáles fuesen los cargos que ocuparan las personas que las hubiesen realizado no resultarían más que meras opiniones que no tendrían valor ni siquiera como prueba testifical, pues los medios de prueba personales, de interrogatorio de las partes o de testigos, únicamente resultan atendibles en cuanto proporcionen noticia sobre hechos ( artículos 301.1 y 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), es decir sobre sucesos que se hayan percibido por alguno de los sentidos corporales; en nuestro derecho carece de fuerza probatoria las meras valoraciones u opiniones sobre las que ni siquiera cabría interrogar artículos 302.1, 368.2, y 369.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
28. La mera consideración temporal del argumento que se construye sobre la cuantificación de los depósitos de clientes entre el 1 de enero y el 7 de junio de 2017 nos lleva a estimar que carece de valor explicativo de la situación económica del Banco Popular en el año 2016 que había dado lugar a que la JUR hubiera ya adoptado el día 5 de diciembre del año 2016 el plan de resolución del Grupo (hecho este del que se da cuenta como más arriba expusimos, en la misma Decisión de 7 de junio de 2017).
29. En el informe pericial que aportó la demandada no se tiene en consideración que aunque la decisión de resolver el Banco Popular se hubiera formalizado el día 7 de junio de 2017, la situación económica que habría dado lugar a la resolución de la entidad era previa, al menos, al día 5 de diciembre de 2016 pues en tal fecha la JUR ya había aprobado el plan de resolución, lo que suponía que en tal momento la entidad bancaria también presentaba pérdidas que habían agotado o mermado significativamente los fondos propios, o su activo era inferior a su pasivo, o se encontraba en situación de insolvencia, o existían elementos de juicio para estimar la probabilidad razonable de que alguna de tales situaciones se produciría en un futuro próximo (pues alguna de tales situaciones, en ausencia de alegación siquiera de que la entidad hubiese recibido ayudas públicas extraordinarias, serían la únicas que legalmente justificarían la adopción del plan de resolución). El análisis económico de la situación del Banco Popular era, por ello, incompleto, por lo que estimamos que no es atendible la conclusión pericial en relación a la causa económica que determinó la resolución de la entidad.
30. Ni mediante el informe pericial, ni mediante otro elemento de prueba que la demandada haya aportado al proceso, aparece acreditado cuál hubiera sido el evento o eventos económicos exógenos a las propias decisiones de la entidad que hubieran dado lugar a la situación de grave crisis económica, o de probabilidad de padecerla, en la que el Banco Popular Español ya se encontraba el 5 de diciembre del año 2016, que llevó finalmente a su resolución.
31. En el informe pericial no se lleva a cabo una verificación de la fiabilidad de la información contable aportada a las ampliaciones de capital de los años 2012 y 2016 en relación a la cuantificación de los riesgos dudosos y a las dotaciones para su cobertura (lo que hubiera debido hacerse valorando la congruencia entre los registros contables de la entidad y su soporte documental); verificación que resultaba necesaria por cuanto, como ya hemos visto, en la comunicación de hecho relevante realizada por la entidad de fecha 3 de abril del año 2017 se venía a reconocer que existía un déficit en la dotación de provisiones desde antes del año 2015. Sin que a efectos de dicha verificación pueda considerarse probatoriamente atendible el informe de procedimientos acordados emitido por KPMG asesores S.L. de fecha 29 de septiembre de 2016 sobre metodología proceso de dotación de provisiones por deterioro de cartera crediticia y activos adjudicados atenciones diciembre 2015 y 31 de marzo de 2016,por cuanto en el mismo informe, que se aporta como anexo al informe del perito de la demandada, sus autores expresan que el destinatario del informe es responsable de la suficiencia de los procedimientos llevados a cabo para los propósitos perseguidos, y se añade que no asumimos responsabilidad alguna sobre la suficiencia de los procedimientos que hemos aplicado, con la que los autores informantes están dejando constancia de que, de haberse aplicado otros procedimientos de comprobación que en técnica contable hubieran resultado adecuados, sus conclusiones evaluativas podrían haber tenido distinto signo.
32. Consideramos, además, que la valoración de las conclusiones alcanzadas por los peritos del Banco de España en el informe que habrían elaborado dentro del procedimiento diligencias previas 42/2017 seguido ante el Juzgado Central de instrucción número cuatrocarece de atendibilidad probatoria pues al no haberse aportado a este proceso el citado informe no podría realizarse la necesaria labor de ponderación de la adecuación lógica a su íntegro contenido de las conclusiones valorativas que se realizan. Falta de aportación de citada informe que impide comprobar si el análisis económico que en el mismo se realice se contempla que el 5 de diciembre hubiese ya aprobado un plan de resolución del grupo.
33. En el mes de diciembre del año 2016 el Banco Popular no sólo tenía unas pérdidas superiores a las que se preveían en la Nota del folleto de la oferta pública de suscripción de acciones realizada seis meses antes sino que su situación económica presentaba tal deterioro que pocos meses después dio lugar a su resolución, sin que la entidad bancaria hubiese acreditado que la grave crisis económica se debiera únicamente a eventos acaecidos después de la oferta pública. Si tenemos en cuenta que la grave crisis económica, o la probabilidad de estarlo en un futuro próximo, derivaba de una situación ( pérdidas significativas, inferioridad del activo al pasivo, o insolvencia) de la que no se daba cuenta, siquiera como riesgo, en la información económica que se proporcionaba en la nota del folleto tal hecho permitiría fundamentar un juicio de probabilidad de que esta información no reflejaba la realidad económica de la entidad en el momento en que se proporcionó. Tal probabilidad desplazaba a la entidad bancaria la carga de probar que la información económica proporcionada en la nota del folleto respondía, de manera realista, a su activo y pasivo y a los riesgos e incertidumbres que pudieran afectar a su valor y, por ende, a su actividad futura, considerando, además que tal carga se acomodaba al principio de disponibilidad y facilidad probatoria pues en su poder se encuentran los documentos contables que la habrían hecho posible ( artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
34. Dispone el artículo 37.1 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores: la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores.
35. Conforme a lo dispuesto en la norma transcrita, la información que ha de proporcionar el folleto no sólo debe permitir al inversor conocer la situación económica del emisor al momento de la emisión (su activo y su pasivo, su situación financiera y sus beneficios o pérdidas) sino tambiénsus perspectivas, es decir, las contingencias que puedan preverse en el curso futuro del negocio. La interpretación de la norma sus propios términos ( artículo 3.1 del Código Civil) supone que la información del folleto no podrá limitarse a proporcionar el valor contable del activo y del pasivo del emisor, sino que, cuando existan riesgos o incertidumbres significativos deberá, además, informar de la concreta repercusión en los valores afectados por la situación y en el desarrollo futuro del negocio. En suma, el folleto ha de informar de la realidad económica de la entidad al momento en que realice la oferta pública de suscripción.
36. La entidad bancaria demandada no acreditó pericialmente que la información económica de las notas de los folletos de las ampliaciones de 2012 y 2016 respondía, de manera realista, a su activo y pasivo y a los riesgos e incertidumbres que pudieran afectar a su valor. El informe pericial que aportó con su escrito de contestación a la demanda no se pronuncia de manera expresa sobre tal extremo (en su apartado 1.2, al determinar el alcance del dictamen, se indicaba como únicas finalidades la evaluación críticadel informe pericial aportado por la demandante, y la adecuación de la información contable al marco normativo de información financiera). Y la ausencia de tal verificación de la información contable no puede entenderse sustituida por los análisis que se contenían en los informes de auditoría en relación a las cuentas anuales de los ejercicios 2015 y 2016 y de los estados financieros intermedios resumidos del primer trimestre de 2016 y 2017 realizados por la entidad Pricewaterhousecoopers,por cuanto habrían tenido un objeto distinto, cual era la comprobación de los estados contables de la entidad ( artículo 268 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), sin que fuera su finalidad pronunciarse sobre la información proporcionada en el folleto y su adecuación a los riesgos e incertidumbres presentes en la real situación económica de la entidad en el momento de la emisión.
37. A lo que únicamente hemos de añadir que la aprobación de los folletos que en su día realizó la Comisión Nacional del Mercado de valores carece de relevancia a efectos de valorar la adecuación a la realidad económica de la entidad de la información suministrada en las notas, pues legalmente la institución únicamente había de comprobar que el documento era completo, comprensible y contenía información coherente( artículo 24 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos).
38. En el informe pericial de la entidad bancaria se alega que el informe elaborado por los peritos del Banco de España realizado dentro del procedimiento diligencias previas 42/2017 seguido ante el Juzgado Central de instrucción número cuatro acreditaría que la causa de resolución del Banco popular fue el deterioro de su posición de liquidez provocado por circunstancias exógenas y no una hipotética falta de solvencia.Pero ocurre que el citado informe no aparece incorporado al proceso por lo que se desconoce si el análisis económico que en él se realice contempla que el 5 de diciembre la Jur hubiera aprobado ya un plan de resolución del grupo.
39. Las reglas sobre carga de la prueba determinan cuál haya de ser la parte procesal que sufra las consecuencias de la falta de acreditación de un concreto hecho (artículo 217, y, por todas, s. T.S. 361/2001 de 3 Abr. de abril, Rec. 675/1996). Correspondiendo al Banco Santander demandado la carga de haber probado que la información que había proporcionado en las notas de los folletos respondía de manera realista a la situación económica de la entidad bancaria al momento en que cada uno de los documentos se difundieron como parte de la oferta pública de suscripción de acciones, la falta de prueba suponía que procesalmente tal adecuación a la realidad económica no haya existido , con la consecuencia de que ella no pudiera acogerse la alegación de aquella parte de haber proporcionado a los inversores una información veraz.
40. Al mismo resultado probatorio llegamos considerando los restantes elementos fácticos ya examinados. Se ha determinado que en la contabilidad del Banco Popular existía un déficit en la dotación de provisiones desde antes del año 2015, y que en el mes de diciembre del año 2016 la entidad se encontraba ya en situación de grave crisis económica, o en riesgo de estarlo en un futuro próximo, que vendría producida por la existencia de pérdidas significativas, por la disminución del activo por debajo del pasivo, o por su insolvencia, y hemos concluido, también, que la entidad bancaria incumplió con la carga procesal de probar el evento o eventos exógenos a las decisiones de la entidad que, acaecidos desde la emisión de los folletos, hubieran dado lugar a aquella situación, con la consecuencia de que, procesalmente, tales eventos no habrían existido. Si la contabilidad de la entidad bancaria presenta un déficit en la dotación de provisiones, y además no existieron eventos intermedios ajenos a las decisiones de la entidad que determinaran la crisis económica existente en el mes de diciembre del año 2016 resulta lógico inferir esta hubo de producirse por hechos dependientes de decisiones de la entidad anteriores a la publicación tanto del folleto de la emisión del mes de diciembre del año 2012 como de la emisión de junio del año 2016 que en su día se les proporcionó a los inversores ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), de lo que concluimos que, tal y como se alegaba en la demanda, la información que se proporcionaba en los folletos no se adecuaba a la situación económica real de la entidad y, por tanto, no era veraz.
TERCERO. Consecuencias de la falta de veracidad de la información de los folletos.
41. El valor presente y futuro del objeto de los contratos de compraventa que se concluyen tras la oferta pública de suscripción, las acciones que se adquieren, se determinará en función de la situación económica del emisor al que la ley, por ello, impone especiales deberes de información (el folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación, dispone el artículo 37.1 del texto refundido la Ley del Mercado de valores). El inversor minorista al que le llega la oferta no cuenta con otra información sobre la verdadera situación económica del emisor que aquella que este le haya proporcionado en el folleto bien acceda directamente al mismo mediante su lectura, bien le alcance la información mediante la que le proporcionan las personas que previamente lo hubieran examinado (medios de comunicación y empleados de la entidad emisora o de la entidad colocadora, en la mayoría de los casos). La información del folleto es en todo caso esencial para la formación de la voluntad de inversor pues, tanto sea éste quien lo lea o reciba la información de la persona que lo haya leído, será la que le proporcione, además de las características del valor ofertado, la imagen o representación de la situación económica del emisor, de manera que pueda adecuadamente valorar, ex ante, el beneficio que podría obtener de la suscripción y también el riesgo de pérdidas que podría suponerle.
42. En el fundamento precedente ya hemos visto que la ley ( artículo 37 del texto refundido de la Ley del Mercado de valores) no sólo imponía dar cuenta en el folleto de la situación que resultaría de sus estados contables sino también de las perspectivas del emisorde las contingencias que puedan preverse en la marcha del negocio, siendo este aspecto el que adquiere mayor relevancia para adecuadamente poder valorar el riesgo de la inversión. Informar de las perspectivas del emisor requiere dar cuenta de aquellos hechos que puedan suponer que la imagen de la entidad que resultaría de la mera consideración de los estados contables no fuese veraz o puedan suponer un riesgo futuro para el negocio, de manera que no puede entenderse que el emisor cumpla con el deber de informar sobre sus perspectivas cuando se limita a indicar de forma genérica los tipos de riesgo para su tipo de actividad sino que precisa de concretar aquellos eventos que, ya producidos pero todavía no causantes de un daño, o de producción previsible puedan llegar a suponer la materialización del riesgo en el futuro. En suma, el deber de información requiere que el emisor proceda a un atento análisis de su real situación económica y de cuenta de ella al informar en el folleto sobre sus perspectivas.
43. Cuando en los meses de noviembre y diciembre del año 2012 el demandante acudió a la oferta pública de suscripción realizada por el Banco Popular Español S.A., adquiriendo acciones podía confiar, conforme a la información que le proporcionaba la nota del folleto de emisión, en que adquiría una parte de una sociedad que, aunque había sido objeto de requerimiento para ampliar su capital y para saneamientos, no presentaba problemas de solvencia ni de continuidad en su negocio bancario, y que, aun cuando no repartiese beneficios se preveía su reparto en el ejercicio del año 2013. Cuando adquirió acciones en la ampliación de capital del mes de junio del año 2016 podía confiar, conforme a la información que le proporcionaba la nota del folleto de emisión que estaba adquiriendo una parte de una sociedad que tenía unos fondos propios de 10.052.958.000 euros, que podría llegar tener pérdidas en el ejercicio que podrían alcanzar los 2.000.000.000 de euros pero, en todo caso, serían absorbidas por el aumento de capital, y que aunque no se repartiera dividendos en el ejercicio se preveía la vuelta a la remuneración en el ejercicio 2017 o 2018. Confianza justificada, pues en los folletos no se especificaba evento o situación alguna concreto que pudiera llegar a materializar el riesgo de pérdidas significativas, de desequilibrio entre el activo y el pasivo o de insolvencia.
44. Resultó, sin embargo, que la sociedad no pudo continuar con el negocio bancario ni aún después de acudir de nuevo al mercado para financiarse mediante un aumento de capital de otros 2.500.000.000 euros en el año 2016.
45. Existió, por tanto, una errónea representación del inversor minorista de una característica esencial de aquello que adquiría, pues afectaba a la viabilidad del negocio en el que participaría y, por ende, al valor de su inversión.
46. El error, además de sustancial, era excusable porque provenía del incumplimiento de un deber legal de información a cargo de la contraparte en el contrato, con la consecuencia jurídica, ya apreciada en la sentencia recurrida, tanto de la nulidad de los contratos de adquisición de acciones de la ampliación del año 2012 como de la nulidad de los contratos de adquisición de acciones de la ampliación del año 2016 con arreglo a lo que disponen los artículos 1266 y 1300 del Código Civil.
CUARTO.Costas procesales y depósito para recurrir.
47. Al desestimarse el recurso interpuesto por el Banco Santander S.A. habrán de imponérsele las costas de la segunda instancia por el causadas un, en atención a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La desestimación supone, además, la pérdida del depósito en su día realizado para recurrir ( Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).
Por lo expuesto, y haciendo uso de la potestad de juzgar que nos confiere el artículo 117 de la Constitución Española.
Fallo
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander S.A. frente a la sentencia de fecha 8 de julio de 2020, condenando a la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas por su recurso, y a la pérdida del depósito para recurrir.
Contra la presente sentencia nocabe recurso.
Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
