Sentencia CIVIL Nº 130/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 146/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA : 00130/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
DIRECCION002
Rollo de apelación civil nº 146/19
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTE
D. JOSÉ GÓMEZ REY
D. JORGE CID CARBALLO
SENTENCIA
Núm. 130/19
En Santiago de Compostela, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000290/2017, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de DIRECCION002 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000146/2019 , en los que aparece como parte apelante, D. Landelino , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr. BENJAMÍN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, asistido por el Abogado
Dª MARÍA TERESA RÚA CEBRIÁN, y como parte apelada, Dª Marcelina
, representada por el Procurador
de los tribunales, Sr. FERNANDO GONZÁLEZ- CONCHEIRO ÁLVAREZ, asistida por el Abogado Dª SILVIA
BRONCANO LÓPEZ, con intervención del MINISTERIO FISCAL ; y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª
LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes
de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION002 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 27 de noviembre de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda deducida por DON Landelino representado por el procurador Sr. REGUEIRO MUÑOZ y asistido del letrado Sr. SORIA FORTES frente a DOÑA Marcelina representada por el procurador Sr. GONZÁLEZ CONCHEIRO ALVAREZ y asistida de la letrada Sra. BRONCANO con intervención de la representante del Ministerio Fiscal al concurrir una hija menor de edad en el matrimonio acordando en consecuencia: I.- Mantener la titularidad y ejercicio compartido de la patria potestad.

El eventual desacuerdo sobre el centro educativo de la menor para el curso 2019/2020 deberá encauzarse con la debida antelación ex arts. 156 Código civil y 9876 ley de Jurisdicción Voluntaria II.- Atribuir la guarda y custodia de la menor a su madre.

III.- Establecer el siguiente régimen de estancias y comunicación del madre con la menor: 1º.- Hasta su escolarización en septiembre de 2019, el régimen de estancias y comunicación observado hasta la fecha (de lunes a viernes de 13.45 a 16.45 y fines de semanas alternos de sábado a las 11 a domingo a las 19 h) ampliando no obstante la estancia con el padre hasta las 17.15 h los días lectivos, entregando a la misma en la guardería.

No procede ampliar siquiera de manera progresiva la pernocta de fin de semana alternos peticionada por la representante del Ministerio Fiscal al ser contrario al respecto el criterio técnico del Equipo Psicosocial adscrito al IMELGA.

Dicho régimen de estancias y comunicación se mantendrá en periodos vacacionales.

2º.- A partir de septiembre de 2019 procede modular el régimen de estancias y comunicación en los siguientes términos: A) Martes y jueves de cada semana desde la salida del centro escolar, hasta 20.15 horas, con reintegro al domicilio materno.

B) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes con reintegro en el centro escolar.

De ser festivo el viernes, la entrega será a las 16.456 h en el domicilio materno.

De ser festivo el lunes, el reintegro será a las 10 h en el domicilio materno.

C) Periodos vacacionales: En verano, los meses de julio y agosto se repartirán por semanas alternas, con elección del padre en años pares y de la madre en años impares, con al menos 30 días de antelación por cualquier medio fehaciente a partir de 2020.

En Semana Santa, por mitad, con elección del padre en años pares y de la madre en años impares con al menos 30 días de antelación por cualquier medio fehaciente a partir de 2020.

Carnaval en su integridad para el padre en años pares y para la madre en años impares, a partir de 2020.

Navidad por mitad con elección del padre en años pares y de la madre en años impares con al menos 30 días de antelación por cualquier medio fehaciente, a partir de 2019.

Restantes festivos, serán disfrutados de manera alternativa por cada progenitor.

IV.- Se fija como domicilio de la menor, la Avda. DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 DIRECCION001 .

V.- Procede fijar la pensión de alimentos a cargo del actor en favor de la menor en 200€/mes que deberá sr abonada por el padre en la cuenta de la demandada en los primeros cinco días de cada mes. Dicha cantidad se incrementará anualmente conforme al IPC a fecha 1º de enero de cada año.

Cada progenitor satisfará por mitades el importe de los gastos extraordinarios de la menor en los términos del auto de Medidas Provisionales.

Merecerán la consideración de gastos extraordinarios entre otros los derivados de la atención de dicha menor de edad en Sanidad Privada por enfermedades, el coste por la adquisición o uso de prótesis, el coste de otras actividades médicas o quirúrgicas no cubiertas por la Seguridad Social y los gastos farmacéuticos inherentes a las mismas o cualesquiera otro similar, incluida la matricula en su caso y en un futuro en Universidades Privadas, etc. y, por fin, cualesquiera de análoga naturaleza a los antes descritos siempre que no hayan sido expresamente previstos al fijar de manera previa la cuantía de la pensión de alimentos.

Cualquier incidente en sede de gastos extraordinarios se dilucidará en los términos del art 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , más los gatos antes enunciados y los de análoga naturaleza serán susceptibles de Ejecución de Título Judicial de manera inmediata.

El desarrollo de futuras actividades extraescolares deberá ser previamente consensuado por las partes si bien la ausencia de oposición en diez días equivaldrá a su consentimiento tácito. Además la falta de oposición expresa a la comunicación de cualesquiera otros gastos extraordinarios en un plazo de DIEZ DIAS por cualquier medio fehaciente (SMS, email, fax, etc) equivaldrá a su consentimiento tácito y eximirá a la parte que efectuó tales gastos del incidente previo del art. 776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Landelino se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 7 de junio de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En La demanda rectora del procedimiento deducida por D. Landelino frente a Dª Marcelina se ejercita una acción dirigida a establecer las medidas de guarda y custodia y alimentos relativas a la hija de las partes, María Teresa , nacida el NUM002 /2016. Con carácter previo se tramitaron Medidas Provisionales en las que, pese a la posición contraria de las partes, se alcanzó un acuerdo parcial al renunciar el padre a su pretensión de ostentar con carácter principal la guarda y custodia exclusiva y subsidiariamente la guarda y custodia compartida, accediendo a que la ejerza la madre con un amplio régimen de visitas.

En la actual demanda se solicita que se acuerden como medidas: Dª Marcelina se opuso, solicitando en síntesis que se mantenga la guarda y custodia materna con un amplio régimen de visitas. Y en la sentencia En la sentencia ponderando la prueba desarrollada, especialmente el informe psicosocial elaborado por el IMELGA acuerda: " I.- Mantener la titularidad y ejercicio compartido de la patria potestad .

El eventual desacuerdo sobre el centro educativo de la menor para el curso 2019/2020 deberá encauzarse con la debida antelación ex arts. 156 Código civil y 876 ley de Jurisdicción Voluntaria v II.- Atribuir la guarda y custodia de la menor a su madre III.- Establecer el siguiente régimen de estancias y comunicación del madre con la menor: 1º.- Hasta su escolarización en septiembre de 2019 , el régimen de estancias y comunicación observado hasta la fecha (de lunes a viernes de 13.45 a 16.45 y fines de semanas alternos de sábado a las 11 a domingo a las 19 h) ampliando no obstante la estancia con el padre hasta las 17.15 h los días lectivos, entregando a la misma en la guardería .

No procede ampliar siquiera de manera progresiva la pernocta de fin de semana alternos peticionada por la representante del Ministerio Fiscal al ser contrario al respecto el criterio técnico del Equipo Psicosocial adscrito al IMELGA.

Dicho régimen de estancias y comunicación se mantendrá en periodos vacacionales 2º.- A partir de septiembre de 2019 procede modular el régimen de estancias y comunicación en los siguientes términos: A) Martes y jueves de cada semana desde la salida del centro escolar, hasta 20.15 horas, con reintegro al domicilio materno.

B) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes con reintegro en el centro escolar.

De ser festivo el viernes, la entrega será a las 16.45 h en el domicilio materno.

De ser festivo el lunes, el reintegro será a las 10 h en el domicilio materno. 34 C) Periodos vacacionales : En verano, los meses de julio y agosto se repartirán por semanas alternas, con elección del padre en años pares y de la madre en años impares, con al menos 30 días de antelación por cualquier medio fehaciente.

En Semana Santa, por mitad, con elección del padre en años pares y de la madre en años impares con al menos 30 días de antelación por cualquier medio fehaciente a partir de 2020.

Carnaval en su integridad para el padre en años pares y para la madre en años impares, a partir de 2020.

Navidad por mitad con elección del padre en años pares y de la madre en años impares con al menos 30 días de antelación por cualquier medio fehaciente, a partir de 2019.

Restantes festivos, serán disfrutados de manera alternativa por cada progenitor.

IV.- Se fija como domicilio de la menor, la Avda. DIRECCION000 , n° NUM000 , NUM001 DIRECCION001 .

V.- Procede fijar la pensión de alimentos a cargo del actor en favor de la menor en 200€/mes que deberá ser abonada por el padre en la cuenta de la demandada en los primeros cinco días de cada mes. Dicha cantidad se incrementará anualmente conforme el IPC a fecha 1º de enero de cada año.

Cada progenitor satisfará por mitades el importe de los gastos extraordinarios de la menor en los términos del auto de Medidas Provisionales Merecerán la consideración de gastos extraordinarios entre otros los derivados de la atención de dicha menor de edad en Sanidad Privada por enfermedades, el coste por la adquisición o uso de prótesis, el coste de otras actividades médicas o quirúrgicas no cubiertas por la Seguridad Social y los gastos farmacéuticos inherentes a las mismas o cualesquiera otro similar, incluida la matricula en su caso y en un futuro en Universidades Privadas, etc. y, por fin, cualesquiera de análoga naturaleza a los antes descritos siempre que no hallan sido expresamente previstos al fijar de manera previa la cuantía de la pensión de alimentos.

Cualquier incidente en sede de gastos extraordinarios se dilucidará en los términos del art 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , más los gastos antes enunciados y los de análoga naturaleza serán susceptibles de Ejecución de Título Judicial de manera inmediata. 35 El desarrollo de futuras actividades extraescolares deberá ser previamente consensuado por las partes si bien la ausencia de oposición en diez días equivaldrá a su consentimiento tácito. Además la falta de oposición expresa a la comunicación de cualesquiera otros gastos extraordinarios en un plazo de DIEZ DIAS por cualquier medio fehaciente (SMS, email, fax, etc) equivaldrá a su consentimiento tácito y eximirá a la parte que efectuó tales gastos del incidente previo del art 776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

Recurre en apelación el actor limitando el recurso a reiterar la petición de guarda y custodia compartida y subsidiariamente, a que se establezca el régimen de visitas solicitado en la demanda.

Razona que ahora disfruta de la niña todos los días de 13.45 a 17.15 horas y los fines de semana alternos desde las 11.00 del sábado a las 19.00 del domingo. Y que en la sentencia apelada se establece que a partir de septiembre de 2019 se restringe el tiempo que el padre podrá estar con la menor a los martes y jueves desde la salida del centro escolar a las 20.15 horas. Manifiesta que esta medida restringe el tiempo de estancia con la niña solicitando mantener las visitas diarias con aumento de pernoctas desde el viernes.



SEGUNDO.- Este tribunal comparte plenamente el criterio del juez de instancia que ha resuelto conforme a derecho y de acuerdo con la prueba desarrollada, siguiendo especialmente el informe de los técnicos del IMELGA.

La prueba practicada ha evidenciado que el nivel de comunicación de las partes es deficiente y que existe un nivel de conflicto larvado elevado, que dificulta el acuerdo sobre cuestiones básicas del día a día.

En tales circunstancias, se comparte el criterio de que establecer una custodia compartida no redundaría en beneficio de la menor, pudiendo incluso fomentar los conflictos con la consiguiente desestabilización que ello le pudiera generar. Por ello, atendiendo al interés de la menor y a las recomendaciones del equipo psicosocial se considera más conveniente que María Teresa continúe conviviendo con la madre, lo que sin duda le aportará estabilidad.

En cuanto al nuevo régimen de comunicación que ha de regir a partir de septiembre de 2019, también se comparte la decisión del juez de familia en la medida en que en este período la niña comienza su escolarización y ya no dispone de tanto tiempo libre. Ante lo cual, se comparte el criterio de que el tiempo libre que tiene la niña a la salida del colegio se distribuya de manera igualitaria entre sus progenitores. La solución de establecer visitas en días alternos nos parece correcta, puesto que de mantenerse el sistema propuesto por el apelante, disfrutando éste todos las tardes de la compañía de la menor, se perjudicaría a la madre que se vería privada de su compañía e incluso a la menor al no establecerse un sistema compensado e igualitario.



TERCERO .- En consecuencia, se desestima el recurso de apelación, si bien, dada la especial naturaleza del procedimiento y la índole de las pretensiones deducidas, tal y como autoriza el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por D. Landelino , se confirma la sentencia de 27 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION002 en los autos de Juicio Verbal nº 290/17, sin hacer imposición de las costas de la segunda instancia.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.