Sentencia Civil Nº 130/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 81/2014 de 09 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00130/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 81/2014
Asunto: EJECUCION TITULO JUDICIAL 99/12
Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSE PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.130
En Pontevedra a nueve de abril de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de ejecución de título judiciales 99/12, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los
que ha correspondido el Rollo núm. 81/14, en los que aparece como parte apelante-demandado: MAXELGA
93 SL, representado por el Procurador D. ISABEL SANJUAN FERNANDEZ, y asistido por el Letrado D.
ANGEL BAQUERO CARDEÑOSA, y como parte apelado-demandante: GASTRONOMIA Y ALIMENTACIÓN
SL, representado por el Procurador D. MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS, y asistido por el Letrado D. MIROS
PEREZ GONZÁLEZ, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSE PÉREZ BENÍTEZ, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 2 diciembre 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que ESTIMANDO parcialmente la OPOSICIÓN AL CUADERNO PARTIONAL, efectuado por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Giménez Campos GASTRONOMÍA Y ALIMENTACIÓN, SL (también denominada GASAL SL) contra MASELGA 93 SL, y en consecuencia procedo a acordar la rectificación del cuaderno particional de 15 de octubre de 2013 elaborado por la contadora-partidora Doa Isabel ordenando a la contadora-partidora rehacer el cuaderno particional en lo siguiente: a) del dinero en efectivo 233.286,29 euros no se han de descontar la cantidad de 110.000 euros, manteniéndose únicamente el descuento de 9.660,20 euros; y b) el valr del fondo de comercio o goodwill se estima en 1.164.069,32 euros, por lo que el 50% del fondo de comercio o goodwill se vlaora en 582.034,66 euros, el cual ha de figurar en el activo de GASAL SL y en el activo sobre esta cifra hacer las operaciones pertinentes para adaptar el cuaderno particional.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Maxelga 93 SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La pretensión de nulidad de actuaciones con que se encabeza el recurso de apelación formulado por la representación de MASELGA 93, S.L. (MASELGA, en adelante) obliga a hacer resumen de los hitos más relevantes de un complejo proceso iniciado en mayo de 2008: a)con fecha de 27.5.2009 esta sección de la AP de Pontevedra dictó sentencia confirmatoria de la dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de 12.12.2008, con el siguiente dispositivo: ' a)declaro la existencia de una sociedad interna formada por GASTRONOMÍA Y ALIMENTACIÓN, S.L.

y MASELGA, S.L.

b)la demandada resulta obligada a rendir cuentas de sus obligaciones en dicha sociedad hasta el momento de su disolución.

c)declaro que la disolución de la sociedad tuvo lugar el día 17 de octubre de 2006.

d)acuerdo la apertura del proceso de liquidación, que habrá de practicarse por el cauce de la división de las herencias'.

b)La sentencia firme sirvió de título a la ejecución registrada bajo el número 89/2010 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra en relación con el pronunciamiento que imponía a MASELGA la obligación de rendición de cuentas.

c)Dicha ejecución fue despachada por auto de 22.3.2010; con fecha de 14.11.2011 se dictó auto aprobando la rendición de cuentas, con el siguiente dispositivo: ' se fija el saldo de la rendición de cuentas de enero de 2006 hasta el 17 de octubre de 2006 asciende a 233.286,29 euros y el saldo a favor de GASAL consecuencia de la liquidación total de la maquinaria suma 213.542,02 euros, de conformidad con el contenido del informe pericial elaborado por la perito Dª Candida '. La resolución fue confirmada por auto de esta AP de 28.3.2012.

d)Con base en el mismo título judicial (la sentencia firme de 12.12.208) la entidad GASAL presentó demanda ejecutiva ' para la liquidación de la sociedad interna contra la entidad MASELGA... y se dicte auto despachando ejecución: a) mandando seguir la misma por cauces de la división de la herencia con la intervención de los bienes, formación de inventario y convocación (sic) a las partes a la junta para la designación de contador y peritos mandando seguir los demás trámites hasta la entrega de los bienes; b) acordando las medidas de garantías adecuadas para asegurar el cumplimiento de la condena consistentes en la intervención de los libros contables de MASELGA, inventariar los contratos de concesiones administrativas, inventariar y depositar maquinaria de su titularidad, así como el embargo de bienes y derechos de la ejecutada en la cantidad suficiente para asegurar el pago de las cantidades fijadas; c) se condena a la ejecutada al pago de los intereses; d) se impongan las costas de la ejecución a la ejecutada '.

e)Con fecha e 28.11.2012 el juzgado dictó auto despachando ejecución. Pese al contenido de la demanda ejecutiva, el auto se limitó a consignar en su dispositivo que se dictaba orden general de ejecución contra MASELGA. Por decreto de la misma fecha se acordó lo siguiente por el secretario judicial: ' en orden a dar efectividad a las medidas concretas solicitadas, acuerdo: fijar fecha para la celebración de la junta de socios, en esta paso partes del procedimiento, el día 12.12. a las 12 horas, con el fin de ponerse de acuerdo los interesados sobre el nombramiento de un contador que practique las operaciones divisorias de la sociedad, así como sobre nombramiento del perito o peritos que hayan de intervenir en el avalúo de los bienes '. La resolución ganó firmeza al no haber sido recurrida por ninguna de las partes, si bien la representación de la ejecutada solicitó la suspensión del plazo para oponerse a la ejecución despachada.

f)la comparecencia se celebró el día 19.12.2012. En el acta se hizo constar que no había acuerdo entre las partes, por lo que se requirió en el mismo acto a la ejecutante por plazo de diez días para la presentación de inventario.

g)la ejecutante GASAL presentó propuesta de inventario (folio 111 de las actuaciones); seguidamente, -folio 144-, fue presentado el inventario por MASELGA y constatada la falta de acuerdo en las respectivas partidas, se convocó a las partes de comparecencia, con cita de los arts. 783 y 784 de la LEC .

h)con fecha de 25.4.2013 (folio 199 de las actuaciones) se desarrolló la comparecencia, en la que se hizo constar el acuerdo para la designación de contador-partidor, cargo que recayó en Doña Isabel . La contadora presentó el cuaderno particional el día 15.10.2013 (folios 213 y ss.) i)presentado el cuaderno, se dictó diligencia de ordenación dio traslado a las partes, con cita del art.

787 LEC , a fin de que mostraran conformidad u oposición con las operaciones divisorias. Ambas partes presentaron respectivos escritos de alegaciones formulando oposición, tras lo cual se convocó vista de juicio para el día 26.11.2013, dictándose sentencia el día 2.12.2013. Esta es la resolución objeto de recurso de apelación.



SEGUNDO .- Como ha quedado dicho, la representación de la entidad ejecutada encabeza su recurso de apelación solicitando la nulidad de las actuaciones. Tras realizar unas consideraciones iniciales sobre la naturaleza del procedimiento de división judicial de la herencia, la representación apelante sostiene que se ha cometido una infracción procesal en la comparecencia celebrada para el nombramiento de contador- partidor, en la que ' se quedó en posponer la designación de peritos al criterio de la contadora-partidora...

'; seguidamente el recurso extracta un pasaje del cuaderno particional referido a la determinación del fondo de comercio, en el que la contadora manifestaba su rechazo a su cuantificación en la forma que proponía la perito que intervino en el proceso de ejecución 89/2010, al tiempo que efectuaba su propia valoración de dicha partida, advirtiendo seguidamente de que la propuesta la hacía pese a no contar con conocimientos en la materia, sin perjuicio de que, si las partes no se conformaban con la valoración, se procedería a ' designar perito para hallar el fondo de comercio '.

Con estos antecedentes, considera la parte apelante que al no haberse procedido a la designación de peritos las actuaciones quedaron viciadas de nulidad.

Sin embargo la Sala discrepa de esta forma de entender las cosas. Efectivamente, la valoración de la partida relativa al fondo de comercio de la sociedad interna formada por ejecutante y ejecutada constituye uno de los objetos del procedimiento de ejecución, ante la discrepancia mostrada por los litigantes. Sobre el ello, el cuaderno particional realiza una valoración, con independencia de las consideraciones o explicaciones adicionales ofrecidas por su autora sobre la posesión o no de conocimientos sobre la materia. Al margen de dicha explicación, -que sin duda debilita el alcance de sus conclusiones, al punto de haber sido desatendidas por la juez de instancia en la sentencia objeto de recurso-, es lo cierto que la contadora ofreció su propia valoración, que fue sometida a contradicción en el acto de la vista de juicio.

Discrepante con dicha valoración, bien pudo la parte proponer la práctica de prueba pericial, tal como faculta el apartado quinto del art. 787 LEC . Lo cierto fue que la ejecutada no propuso tal prueba (limitándose, según el acta, a proponer testifical y documental, vid. folio 236). De este modo, para solventar dicha cuestión se contó en el proceso con la declaración de la contadora-partidora, con el cuaderno particional y con la aportación, como prueba documental, del dictamen de la perito Sra. Candida emitido en la ejecución 89/2010. Con tales elementos la juez de instancia emitió su pronunciamiento, razonado convenientemente en el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada.

En consecuencia, la Sala no aprecia vicio alguno de nulidad determinante de indefensión material para la parte apelante, que si no ha contado con la aportación de opiniones técnicas para la valoración de una partida del activo ha sido por su propia conducta procesal. Se desestima el motivo.



TERCERO .- El motivo segundo del recurso denuncia la infracción en el proceso de valoración de la prueba cometido por la juez de primer grado, en relación con la aportación de determinados documentos privados. La alegación se refiere a la deducción efectuada por la contadora de la suma de 110.000 euros, al considerarse en el cuaderno particional que se trataba de una suma abonada por MASELGA a GASAL en restitución de un préstamo concedido por ésta.

La queja, con el mismo fundamento, se extiende a la indebida omisión, a juicio de la parte, de una partida de pasivo en el inventario de bienes de la sociedad en la suma de 115.020,58 euros, así como a la valoración del fondo de comercio, que el cuaderno propone en la suma de 411.545,16 euros.

Estos tres apartados, expuestos de forma llamativa y en contraste con la primera de las alegaciones del recurso con notable brevedad, constituyen el fondo del objeto del proceso en esta segunda instancia.

A)Suma de 110.000 euros abonada por MASELGA a GASAL.

La sentencia de primera instancia rechaza la tesis de MASELGA relativa a que dicha suma había sido abonada a GASAL como liquidación de sus relaciones, por lo que había de ser descontada del saldo final. Con fundamento en determinada documentación aportada en el acto de la vista, la juez de primer grado considera probado que dicha suma fue anticipada en concepto de préstamo a MASELGA por una sociedad perteneciente al grupo formado por GASAL, ' como adelanto para el pago del canon del CHUS de Santiago de Compostela '.

El soporte documental al que se refiere la sentencia consiste en dos documentos, designados como 11 y 10 a) aportados en su día al proceso declarativo e incorporados en el presente proceso mediante aportación de la parte ejecutante en la vista (folios 239-241).

En la tesis del recurso no hubo tal contrato de préstamo y, en todo caso, el pago de 110.000 euros por MASELGA lo fue para GASAL y no a la supuesta prestamista SERVINGAL. Según la apelante, los 110.000 euros fueron ingresados por SERVINGAL en pago de determinados servicios comerciales. Por tanto los 110.000 euros ingresados por MASELGA en la cuenta de GASAL obedecieron a causa diferente, como pago de liquidaciones pendientes.

La Sala considera imprecisas las referencias probatorias a que hacen alusión tanto la parte apelante como la apelada en relación con la cantidad objeto de discusión. El cuaderno particional hace referencia a dichas sumas en relación con la declaración en el acto de la vista del juicio ordinario del Sr. Candido , contable de una empresa del grupo al que pertenece GASAL, que se refirió a que en noviembre de 2006 estaban abonadas todas las liquidaciones por parte de MASELGA a excepción del coste del servicio o reposición. No se encuentra referencia alguna al supuesto préstamo por parte de 'otra empresa del grupo'. La justificación en la operación de préstamo la toma la sentencia de la oposición al cuaderno formulada por la ejecutante GASAL, que hacía referencia, -vid. folio 226, vuelto-, a la declaración del mismo Sr. Candido y a los documentos 11 y 10 a) que reflejarían un préstamo por parte de SERVINGAL, que luego serían restituidos por MASELGA.

Lo cierto es que del examen de los autos se tiene: a)que el día 11.7.2006 en la cuenta de SERVINGAL se hace un cargo por importe de 110.000 euros por transferencia. En el extracto de la cuenta, -folio 239- no figura el destino de dicha suma, constando únicamente que se trata de una 'transferencia urgente'. Sin embargo, el documento obrante al folio 240 sí expresa el contenido de la orden de transferencia de la cuenta de SERVINGAL a MASELGA figurando en las observaciones la expresión ' pago a cuenta '.

b)se aporta también copia del correo electrónico remitido por MASELGA días antes, el 6.7.2006, al contable de MACONSI en el que se expresa el número de cuenta donde debe ingresarse ' el importe del canon del clínico de Santiago '; igualmente se aporta correo entre los mismos interlocutores remitido el día 18.7.2006 en el que se afirma que se remite el fichero con las liquidaciones correspondientes y se advierte de que 'tenemos que hablar para ver cómo instrumentamos el pago del canon adicional del Clínico de Santiago y el importe de 110.000 euros que nos habéis transferido', así como un nuevo correo de la misma fecha al que se adjuntaba una propuesta de liquidación en la que la referencia a los 110.000 euros se hacía como 'canon adicional correspondiente a GASAL, transferencia 11.7.2006'.

c) aportado por MASELGA obra copia del recibo bancario de abono de la suma de 110.000 euros el día 27.12.2006 por parte de MASELGA a GASAL.

Con estos antecedentes, puede afirmarse que la suma de 110.000 euros respondía al concepto del canon del clínico de Santiago que MASELGA tenía que abonar a GASAL, y que este abonó se efectuó en la cuenta designada por GASAL, mediante transferencia bancaria, como acredita el documento obrante al folio 161. A partir de esta constatación, cada parte justifica con una versión adaptada a sus intereses, el concepto y el destino de dicha suma. Sin embargo, consideramos que la explicación relativa al préstamo resulta indemostrable. Si existía un préstamo por parte de una 'sociedad del grupo' GASAL a MASELGA debió aportarse alguna justificación documental, -exigible contable y fiscalmente-, de la que no existe la más mínima constancia, además de no explicarse con suficiente claridad la causa de dicho préstamo. En consecuencia, al margen de las declaraciones del Sr. Candido y a la vista de la documentación aportada, consideramos que no hay base suficiente para excluir del pasivo dicha suma, por lo que el recurso debe prosperar en tal aspecto, confirmándose la apreciación del cuaderno particional de excluir dicha suma de las cantidades a abonar a GASAL como liquidaciones pendientes.

B) No inclusión como pasivo de la mitad de la suma de 115.020,58 euros .

En la tesis del apelante, la contadora debió de incluir dicha suma como pasivo, como abonada íntegramente por MASELGA por el concepto de ' cánones distintos a los que se hacían constar en las liquidaciones mensuales ', precisando luego que se referían a ' pagos que no son cánones y que fue necesario pagar por la sociedad ...'. En el escrito de alegaciones al cuaderno particional (folio 147) se aludía a ' obligaciones económicas a que tuvo que hacer frente para mantener la explotación de las máquinas de vending', y se hacía referencia, como soporte documental, al ' último apartado del documento nº 1 aportado con este escrito'.

El motivo se explica de forma tan breve como ambigua, de modo que a la Sala le resulta imposible indagar las razones del apelante para justificar dicha afirmación. El documento en cuestión, -folios 151-160 de las actuaciones-, nos resulta tan inexpresivo como apreció la juez de primer grado. Se trata de un documento unilateral con múltiples anotaciones en las que se reflejan diversos pagos de cánones a la ejecutante y que no ofrece prueba alguna de los hechos que sustentan el motivo.

C) Valoración del fondo de comercio.

Esta materia, que constituye la partida más importante de cuantas fueron objeto de discusión, se razona en el recurso de forma absolutamente esquemática, limitándose a expresar la discrepancia con la sentencia que optó por tomar la valoración efectuada por la perito que dictaminó en el anterior proceso e ejecución, mientras que el apelante considera que esta fórmula 'no es justa', razón por la que, -explica-, reclama un nuevo dictamen pericial.

Sin embargo, esta cuestión, -la atinente a la admisión o no del medio probatorio propuesto-, ya ha sido resuelta en el fundamento primero de la presente resolución y, en todo caso, a la Sala le resulta incomprensible que no se haga uso de la posibilidad de proposición de pruebas en esta alzada de haberse entendido que tal medio de prueba hubiera sido indebidamente rechazado en primera instancia y, por ende, procedente en grado de apelación.

En suma, ante la falta de razones para indagar el porqué de que a la apelante le parezca 'más justa' la tesis de la contadora, la Sala no puede dar respuesta a la pretensión del recurrente. Con todo, examinando la fundamentación de la sentencia sobre este particular encontramos que no puede considerarse que ésta sea contraria a la lógica o que resulte irracional. La sentencia dedica a la cuestión el fundamento jurídico tercero, notoriamente el más extenso de la resolución.

La juez de instancia comienza analizando las razones expuestas en el cuaderno particional y las explicaciones de la contadora en el acto de la vista, y seguidamente se detiene en las explicaciones ofrecidas en el dictamen de la Sra. Candida sobre el concepto y los métodos de valoración del fondo de comercio, que finalmente cuantificó en 582.034,66 euros como 50% del importe total.

Ante las dos versiones, únicas aportadas, la juez de instancia opta por acoger la del dictamen pericial, descartando el criterio de la contadora, que, dígase lo que se diga, no fue expuesto con la rotundidad necesaria, como se vislumbra con la sola lectura del cuaderno particional. Ello así, se llegó al momento de dictar sentencia con una sola opinión técnica, expresiva de un método de valoración sin que se ofreciera otro alternativo o de mejor fundamento, por lo que resultaba obligado seguir aquella opinión.

Frente a ello, insistimos, el recurrente se limita a alegar en su recurso que este método es menos 'justo' o que es 'irreal' y que resulta preferible el que ofrece la contadora, sin que ilustre sobre las razones de tal afirmación. Tampoco es cierto, y para ello basta comprobar las razones dadas por la parte apelada, que existiera conformidad con la propuesta de la contadora sobre el particular. En consecuencia, se desestima el motivo.



CUARTO .- La parcial estimación del recurso determina la no imposición de costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por la representación procesal de MASELGA 93, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra recaída en autos de ejecución forzosa número 99/2012, y en su consecuencia revocamos dicha resolución en el particular relativo a la exigencia de inclusión de la suma de 110.000 euros en la relación de cantidades abonadas en concepto de liquidaciones a GASAL, S.L. por parte de MASELGA, con desestimación del resto de los motivos del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su no tificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.