Sentencia Civil Nº 130/2005, Audiencia Provincial de La Rioja, Rec 20/2004 de 09 de Marzo de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00130/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296439/440

Fax : 941296444

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 1 0100021 /2004

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000020 /2004

Juzgado procedencia : JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : ADOPCION 0000999 /2002

S E N T E N C I A Nº 130 DE 2005

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados:

Dª MERCEDES OLIVER ALBUERNE

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

En la ciudad de Logroño a nueve de mayo de dos mil cinco.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de ADOPCION 999/2002, procedentes del JDO. 1ª INSTANCIA N. 3 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 20/2004, en los que aparece como parte apelante 1.- D. Gerardo , representado por el procurador D. MARIA LUISA RIVERO FRANCIA, 2.- DÑA. Pilar representada por la procuradora LOURDES URDIAIN LAUCIRICA y asistida por la Letrada Dª. VICTORIA SANTO TOMAS, y como apelado 1.-ABOGADA DEL GOBIERNO DE LA RIOJA 2.-EL MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha se dictó sentencia en cuyo fallo se recogía:"Que DESESTIMANDO las demandas formuladas por la Procuradora Sra. Rivero Francia en nombre y representación de D. Gerardo y por la Procuradora Sra. Lourdes Urdiaín en nombre y representación de Dña. Pilar , se acuerda:1.-Que dichos demandantes están incursos en causa de privación de la patria potestad respecto de la menor María , y que por tanto no es necesario su asentimiento en el expediente de Adopción de ésta, bastando con que sean oídos.2.- No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de las partes demandadas se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal y solicitada prueba por la representación de Dña. Pilar se acordó su práctica, señalándose para la celebración de la vista el día 14 de abril de 2005, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el juez de instancia se dictó sentencia, en cuyo fallo se recogía: "Que DESESTIMANDO las demandas formuladas por la Procuradora Sra. Rivero Francia en nombre y representación de D. Gerardo y por la Procuradora Sra. Lourdes Urdiaín en nombre y representación de Dña. Pilar , se acuerda:1.-Que dichos demandantes están incursos en causa de privación de la patria potestad respecto de la menor María , y que por tanto no es necesario su asentimiento en el expediente de Adopción de ésta, bastando con que sean oídos.2.-No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas".

Por la procuradora Dª. Luisa Rivero Francia, en representación de Gerardo , se ha interpuesto recurso de apelación contra esta resolución, solicitando que se declare nulidad de actuaciones practicadas en primera instancia con reposición de las mismas al momento en que se produjo la indefensión alegada y, subsidiariamente, para el supuesto de que no se estimase dicha nulidad, se revocase la sentencia, con estimación íntegra de los pedimentos aducidos en el escrito de demanda, con condena en costas a la parte demandada.

Por la procuradora Dña. Miren Lourdes Urdiaín, en representación de Dña. Pilar , se ha interpuesto también recurso de apelación contra esta resolución, solicitando que con su revocación, se acordase dar lugar a la íntegra estimación de la demanda con los pronunciamientos inherentes.

Con carácter previo a resolver el recurso de apelación, procede indicar que para entender adecuadamente el procedimiento a que se refiere el art. 781 y concordantes LEC, ha de partirse del concepto de asentimiento en la adopción, que no equivale a consentimiento.

Debe acudirse al art. 177 del Código Civil, que distingue entre consentimiento, asentimiento y audiencia, debiendo asentir a la adopción, entre otros supuestos, los padres del adoptando que se halle emancipado a menos que estuvieren privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación.

En el art. 781 y concordantes se regula el inicio del proceso, que tiene por objeto reclamar el asentimiento de los padres para llevar a cabo una adopción, correspondiendo en el mismo la legitimación activa a los padres biológicos del adoptado, que deben dirigirse al tribunal que conoce del expediente de jurisdicción voluntaria relativo a la adopción de que se trate mediante el correspondiente escrito, que da lugar a la suspensión del expediente, con concesión a dichos padres del plazo pertinente para que formalicen la demanda a tramitar por el procedimiento señalado en el articulo 753, con auto en el que se pone fin al incidente de no presentarse la demanda en el plazo dado al efecto, sin posibilidad de otra reclamación a formular por los padres en relación con el asentimiento de la adopción.

Presentada la demanda y abierto el juicio verbal, con continuación de la suspensión del expediente hasta sentencia firme, dicha reclamación debe dirigirse frente a la entidad pública proponente de la adopción, debiéndose valorar el conjunto de pruebas propuestas por las partes y que admitidas se lleven a cabo en el procedimiento, con la particularidad de que la carga de la prueba, dadas las características del procedimiento y su objetivo, corresponde a la entidad publica, que podrá proponer la unión del expediente administrativo al juicio verbal.

Fijadas esas premisas básicas, en cuanto a la petición de nulidad planteada en el recurso de apelación formulado por la representación de D. Gerardo , al entender que se había producido vulneración del art. 24 de la Constitución, en el que se consagra la tutela judicial efectiva, pues había tenido que formular demanda sin tener acceso a los datos y documentos obrantes en el expediente administrativo sobre adopción seguido por el Gobierno de La Rioja, procede indicar que para resolver esta petición de nulidad de actuaciones, es preciso poner de relieve los distintos datos que obran en el procedimiento civil en curso.

Así, al folio 1, consta providencia de 21 de noviembre de 2002, en la que por el juzgador de instancia se hacía referencia al procedimiento a seguir en relación con los arts. 754 de la nueva LEC y el art. 1826.2 de la antigua, así como a la necesidad de pedir el consentimiento de los adoptantes, conforme al art. 177 y con el asentimiento de los padres del adoptando, de los que señalaba que no habían sido privados de la patria potestad, sin perjuicio del procedimiento judicial contradictorio, a tramitar en relación con dicha cuestión, respecto de la que se acordaba abrir pieza separada.

Al folio 2 consta providencia de 25 de noviembre de 2002, en la que se disponía formar pieza separada, para decidir sobre la necesidad de prestar asentimiento por los padres biológicos y en la que también se fijaba día para el juicio verbal, que se concretaba en el día 4 de diciembre a las 12 horas.

Al folio 10 consta acta de juicio celebrada en 4 de diciembre de 2002, en la que se acordó su suspensión al haber manifestado Pilar que quería que fuese defendida por letrado, de modo que se fijaba un nuevo día, para el 13 de enero de 2003 y hora las 13:30.

Tramitado el expediente de asistencia jurídica gratuita y celebrada la comparencia de Dña. Pilar y d. Gerardo el 19 de diciembre de 2002 (folios 20 y 21), se dictó providencia en 13 de enero de 2003, a fin de que Dña. Pilar presentase demanda a tenor del art. 781 con suspensión del expediente, plazo que también se dio con el mismo fin a d. Gerardo por providencia de 21 de enero (folios 22 y 25).

Al folio 35 consta demanda presentada por la Procuradora Dña. Maria Luisa Rivero, en representación de d. Gerardo , instando procedimiento sobre necesidad de asentimiento en la adopción 99/02, y en la que interesaba que se declarase que no se encontraba incurso en causa de privación de patria potestad, por lo que entendía necesario su asentimiento en la adopción de su hija, aunque en los hechos también hacía referencia a la dificultad que había tenido para formular la demanda, al no haber tenido el expediente de adopción (folios 35 a 39).

Al folio 43 consta escrito de la Procuradora Dña. Miren Lourdes Urdiain, en representación de Dña. Pilar , en el que solicitaba se suspendiese el plazo de 20 días para presentar demanda hasta que obtuviese el expediente de la administración.

Al folio 48 consta providencia de 25 de febrero de 2003, en la que ante la dificultad de relatar la demanda sin acceso al expediente del Gobierno de La Rioja, se acordaba dar traslado de copia de la demanda principal, en la que solo constasen los hechos que se imputasen a los padres biológicos y por los que la Comunidad Autónoma entendía que no era necesario su asentimiento, aunque sin referencia alguna a quienes podían ser los padres adoptantes. También se concedía a los referidos procuradores un nuevo término de 20 días para presentación de demanda de determinación de necesidad de asentimiento de los padres biológicos para la constitución de la adopción de la menor Soraya.

Por la Procuradora Rivero Francia, en representación de D. Gerardo , se presentó nueva demanda, en la que solicitaba se tuviese por ampliada la presentada con anterioridad y se dictase sentencia, declarando que el padre d. Gerardo no se encontraba incurso en ninguna causa de privación de patria potestad, por lo que no era necesario el asentimiento en la adopción de su hija (folios 49 a 54).

A los folios 55 a 61 consta demanda presentada por la Procuradora Dña. Miren Lourdes Urdiain, en representación de Dña. Pilar , sobre necesidad de asentimiento en adopción, en la que se solicitaba se acordase que dicho asentimiento resultaba necesario.

Por lo tanto, teniendo en cuenta estos datos, acreditados en autos, no procede acceder a la nulidad interesada, pues las partes con su acción procesal, al presentar nueva demanda ampliatoria, en el caso de d. Gerardo de la anterior y nueva demanda, en el supuesto de Dña. Pilar , estaban admitiendo el criterio del Juzgado de Instancia, plasmado en su providencia de 25 de febrero de 2003 (folio 45), en el que se acordaba dar traslado de copia de la demanda principal, así como sobre la concesión de un nuevo plazo para la presentación de demanda, como se ha expuesto con anterioridad.

Este mismo criterio fue seguido por la juzgadora de instancia en el acto del juicio verbal, según consta en el acta, a los folios 149 y siguientes y en el video de la misma.

Por otra parte, en esta segunda instancia se ha practicado prueba, interesada en los recursos de apelación por las partes apelantes, tal y como consta en el rollo, de modo que difícilmente puede entenderse que concurra causa de nulidad, pues no se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva constitucionalmente reconocido. Además de todos lo datos que obren en el expediente administrativo difícilmente pueden ser conocidos por los padres biológicos, cuando se refieran a la situación de los adoptantes, de ahí que resulte correcto el criterio del juzgador de instancia.

SEGUNDO.- En cuanto al fondo litigioso, resulta concluyente el contenido del segundo fundamento de derecho de la sentencia de instancia, en el que se analizan correctamente los datos que dieron lugar a que se dictase la resolución de la consejería de Salud y Servicios Sociales de 3 de diciembre de 2002, en la que se acordaba el acogimiento residencial de la menor María en el centro de protección Residencia Iregua, por periodo de un año, valorándose al término del mismo la medida que más conviniese al interés de la menor, así como la propuesta de declaración de desamparo y asunción de tutela de fecha anterior de 22 de enero de 2001 declarada en resolución de 8 de marzo de 2001, con otra posterior de 31 de julio de 2002, autorizando el acogimiento familiar preadoptivo y acordando presentar propuesta de adopción.

En este mismo fundamento de derecho se hace referencia a los diversos informes existentes, de los que se desprende la necesidad de que la menor gozase de estabilidad afectiva que lograría en un núcleo familiar estable, como se venía a exponer motivadamente en el repetido segundo fundamento de derecho.

Hacía referencia a la inestabilidad socio-afectiva, a la que se había visto expuesta la menor, con cambios de entorno, y con una larga institucionalización en el periodo crítico de los primeros años de su vida, en los que con su familia de origen no había tenido respuesta a sus necesidades afectivas, educativas, físicas o materiales, con abandono de sus progenitores, de modo que se desprendía un incumplimiento de las obligaciones inherentes a la patria potestad que a los actores como progenitores les incumbía, de los que, además, se apreciaba que no se encontraban en situación de cumplir con sus exigencias.

En este sentido se pone de relieve que, conforme al art. 170, el padre o la madre pueden se privados total o parcialmente de su potestad por sentencia firme fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma.

Conforme A. C. 388/97, de 31 de diciembre de 1996, aunque la patria potestad viene otorgada a los progenitores, atendiendo a que integra en su función, no solo derechos sino muy principalmente deberes, puede en determinados casos restringirse, suspenderse o incluso cabe privar de la misma, cuando sus titulares, por unas u otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para el descendiente, llegando a la solución más radical, en el supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el art. 170 (en el mismo sentido, A. C. 18 de octubre de 1996 y 6 de julio de 96).

Por otra parte, conforme al art. 154.1, la patria potestad siempre se ejerce en beneficio de los hijos por los que se debe velar, tener en compañía, alimentar, educar y procurar una formación integral, ya que no puede olvidarse que la patria potestad aunque concede a su titular unos derechos, tal concesión lo es para cumplir unos deberes, pues inspira en el favor filii, y tiene que ser ejercida siempre en beneficio de los hijos, lo que es conforme al art. 39.3 Constitución.

Constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar protección a quienes por razones de edad, no están en condiciones de valerse por si mismos, y a tal fin se regula la patria potestad como institución protectora del menor por excelencia, de modo que se configura como una función en beneficio de los hijos menores ejercida por los padres, cuyo contenido esencialmente está formado por deberes, como resulta del mencionado art. 154 (SSTS 23 julio 87, 30 abril 91, 18 octubre 96, 5 marzo 98 y 9 julio 92, en este sentido).

En el presente supuesto, por lo tanto, tiene que apreciarse que no es preciso el asentimiento de los padres biológicos en relación con la adopción de la hija menor, pues, como se aprecia en la resolución impugnada, se encuentran incursos en causa de privación de la patria potestad, respecto de su hija menor María .

A mayor abundamiento se señalan los informes unidos al rollo y practicados a instancia de las partes apelantes.

Así, con arreglo al informe psico-social de la Fiscalía de Menores TSJ de La Rioja, en el momento actual, la progenitora presenta diversa inestabilidad, con débiles apoyos familiares y escaso conocimiento de las necesidades educativas, afectivas y de crianza, necesarias en relación con una menor, con escasa capacidad resolutiva ante los conflictos que podían surgir en dicha crianza.

El progenitor carece de conocimiento de necesidades y características de sus hijas, habiendo mostrado pasividad y dejación de sus funciones sin intentar paliar dicho déficit.

Del informe emitido por el Instituto Aragonés de Servicios Sociales se desprende que la situación en relación con las hermanas de la menor, no puede afirmarse que le haya repercutido positiva o negativamente a pesar de la separación, añadiéndose con referencia a otra hermana, la conveniencia de que tuviese un entorno, donde la afectividad y el clima familiar, le ayuden a desarrollarse de modo que en la familia en la que estaba y con ayuda de profesionales podría superar todos los problemas.

Por ultimo, del informe de la Generalitat de Catalunya se desprende que no era aconsejable el retorno de María a la familia de origen, por lo que se ratificaba que se constituyese la adopción entre la menor María y los acogedores, entendiendo correcta la decisión tomada, ya que le había permitido iniciar una relación familiar.

También, se destacaba que María no demostraba un interés espontáneo por relacionarse con sus hermanas, siendo impresión de los técnicos informantes que en la actualidad se encontraba más centrada en asegurar internamente la relación con sus referentes parentales, necesitando mantener separadas sus experiencias anteriores con padres biológicos o hermanas para ir elaborándolas a medida que la evolución personal lo permitiese.

En definitiva, se mantiene la sentencia de instancia que se da por reproducida en la presente con la consiguiente desestimación de ambos recursos de apelación.

TERCERO.- Aún cuando se desestiman los recursos de apelación, no se imponen las costas causadas en los mismos a ninguna de las partes, dada la naturaleza de la cuestión controvertida y la propia situación de los padres biológicos con la hija menor, pues en relación con su adopción entendían necesario que debían prestar asentimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Maria Luisa Rivero Francia, en representación de D. Gerardo , contra la sentencia de 19 septiembre de 2002, dictada por el Juzgado nº 3 de Logroño en los autos de necesidad de asentimiento en adopción nº 999/02, pieza separada nº 558/02, de los que procede el rollo de la Sala 20/04 y el recurso de apelación presentado por la Procuradora Dña. Lourdes Urdiain Laucirica, en representación de Dña. Pilar , contra la misma sentencia, la que confirmamos íntegramente. Todo ello, sin hacer imposición de costas causadas en ambos recursos de apelación a ninguna de las partes.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.