Sentencia CIVIL Nº 13/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 426/2019 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0264391
Recurso de Apelación 426/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1669/2015
APELANTE: D./Dña. Nicolasa y D./Dña. Alfredo
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. JOSÉ MANUEL JIMÉNEZ LÓPEZ
SENTENCIA Nº 13/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA-VILLAR
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
En Madrid, a diecisiete de enero de dos mil veinte.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad de contrato
de Participaciones Preferentes, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid, seguidos entre
partes, de una, como demandantes-apelantes D. Alfredo y Dª. Nicolasa , representados por el Procurador
D. Javier Fraile Mena y asistidos por la Letrada Dª. Nahikari Larrea Izaguirre, y de otra, como demandada-
apelada BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. José Manuel Jiménez López y asistida de Letrado
cuyo nombre y nº de colegiado no consta ante esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 47, de Madrid, en fecha seis de abril de dos mil diecisiete, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en representación de D. Alfredo y Dña. Nicolasa , debo absolver y absuelvo a la mercantil 'Bankia S. A.' de todos los pedimentos de la misma, imponiendo a la parte actora las costas del procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintisiete de junio de dos mil diecinueve, para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día quince de enero de dos mil veinte.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Por la representación de los apelantes, D. Alfredo y Dª. Nicolasa , actores en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª inscia. nº 47 de Madrid con fecha 6 de abril de 2.017, desestimatoria de la demanda de nulidad; subsidiariamente de anulabilidad; subsidiariamente de resolución contractual; y subsidiariamente de enriquecimiento injusto, de la orden de suscripción de 360 títulos de Participaciones Preferentes, canjeadas luego obligatoriamente por acciones de Bankia con restitución de la inversión de 36.000 euros más los intereses y costas, interpuesta por los referidos apelantes contra la mencionada demandada, con base en las alegaciones que luego se expondrán.



SEGUNDO. Sucintamente, en la demanda iniciadora del procedimiento que los actores interpusieron contra el Bankia interesaban: 1) La nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento y subsidiariamente la anulabilidad por error y/o dolo de la orden de suscripción de 360 títulos de participaciones preferentes, con las consecuencias previstas en el art. 1.303 del C.C., esto es, la restitución de dicha cantidad, minorando la cuantía de los intereses abonados, así como la restitución de los 360 títulos o en su caso de las acciones canjeadas obligatoriamente, con sus intereses, a determinar en ejecución de sentencia; subsidiariamente la resolución contractual con base en el art. 1.124 del C.C., con las mismas consecuencias; subsidiariamente la indemnización prevista en el art. 1.101 del C.C. por cumplimiento negligente de la demandada con las mismas consecuencias; y subsidiariamente la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, con las mismas consecuencias.

La demandada se opuso por las razones que constan en su escrito de contestación.

La Juzgadora de instancia desestimó la demanda.



TERCERO. En la primera de las alegaciones de su recurso los apelantes denuncian error en la distribución de la carga de la prueba. En la segunda injustificada desestimación de la existencia de contrato de asesoramiento y de la inadecuación del producto para el perfil de los contratantes. En la tercera disconformidad con el incumplimiento de obligaciones de información contractual. En la cuarta error manifiesto de la prueba respecto del conflicto de intereses existente entre las partes. En la quinta error en la valoración de la prueba respecto de la excusabilidad del mismo. En la sexta indebida desestimación de la nulidad por infracción de las normas imperativas. En la séptima indebida desestimación de la resolución contractual interesada. Y en la octava indebida desestimación de la acción indemnizatoria.



CUARTO. Lo primero que debe decirse es que, aunque los actores ejercitan con carácter principal una acción de nulidad absoluta de la orden de compra de las participaciones preferentes, probablemente para eludir la caducidad de la acción; en el presente caso, como en los similares que se plantean, no puede sostenerse que estamos ante un contrato nulo absolutamente o inexistente por falta de consentimiento, porque, por mucho que se empeñen, sí que eran al menos conscientes de que estaban suscribiendo un contrato, con independencia de que contrataran con error sobre la sustancia del mismo, o sobre aquellas condiciones que hubieren dado lugar a celebrarlo, supuesto que tanto la ley, como la doctrina y la jurisprudencia, consideran como de nulidad relativa o de anulabilidad, esto es, cuando en el contrato concurren uno de los vicios del consentimiento ( art.1.265 del C.C.), en este caso el del error del art. 1.266 del C.C., reservándose la nulidad radical o absoluta para los supuestos de ausencia total de consentimiento. Nos hallamos pues ante un posible vicio de consentimiento que solo puede ser denunciado ejercitando la correspondiente acción de anulabilidad, que debe denunciarse dentro del plazo de cuatro años contados desde la consumación del contrato, según se infiere de los arts. 1.300 y 1.301 del C.C.



QUINTO. Comenzaremos por decir que, como venimos manteniendo reiteradamente, para saber si nos hallamos ante un producto de inversión complejo o sencillo y en función de ello determinar si en este caso los demandantes dispusieron o no de una información adecuada, veraz y suficiente, en relación y consideración a sus conocimientos y preparación en materia financiera y, en consecuencia, apreciar si disponían de los elementos idóneos para conocer las características más relevantes y riesgos que entrañaban las participaciones preferentes subordinadas, y, en definitiva, si pudieron o no emitir un consentimiento válido y eficaz; resulta presupuesto necesario definir una vez más dichos productos, enumerando sus características más relevantes y sintetizar su funcionamiento, que es el siguiente ( SS. 17 noviembre 2014, 10 junio 2.014 y 28 octubre 2.014 (Pte Sr. De Bustos): a) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros.

Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada. El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado. El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz. La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

d) No otorga a sus titulares derechos políticos respecto de la entidad emisora, por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

i) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente. La Ley de Mercado de Valores -artículo 79 bis, 8º, letra a- considera como valores no complejos a los típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas o valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento. Además considera Valores no complejos, aquéllos en los que concurran las siguientes condiciones: 1.- Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles en el mercado; 2.- Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; 3.- Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características y que ésta sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza un operación en ese instrumento. De forma que, según la misma Ley de Mercado de Valores (artículo 79 bis), la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones: 1) Deber de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

2) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

3) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

4) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él sí, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

5) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Asimismo, el Tribunal Supremo en numerosas Sentencias, y entre ellas las de 18 de abril de 2013, 20 de enero y 8 de julio de 2014, tiene declarado que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado y la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros. En aplicación de dicha normativa dice ' todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. En las citadas resoluciones sobre el deber de realizar al cliente un test de conveniencia, se sigue diciendo que, conforme al artículo 19.5 de la Directiva 2004/39/ CE , ' cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa'.

Estas exigencias son menores de las requeridas cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al artículo 19.4 de la Directiva. ' Este test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

El artículo 4.4 de la Directiva define el servicio de asesoramiento en materia como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 30 de mayo de 2013 (Caso Genil ) afirma que la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53).

Valoración que ha de realizarse con los criterios previstos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE .

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un producto, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado55)'.

En definitiva, como ya hemos dicho, si el incumplimiento del deber de información no vicia necesariamente el consentimiento, si puede incidir en la apreciación del error del cliente que cree contratar un producto de inflación, sin el riesgo asociado de sufrir pérdidas cuantiosas.' Deber que no se satisface adecuadamente cuando queda reducido a la cumplimentación de un test estereotipado o preestablecido de modo genérico en el que destaca un tecnicismo confuso, sin que se preste en definitiva una información adecuada al nivel de conocimiento y formación en materia financiera del cliente, que permita inferir con la certeza suficiente y racional que aquél comprende el contenido del contrato ofrecido y que las probabilidades de obtener resultados negativos son incluso superiores a la de obtener el beneficio perseguido.

Pues bien, teniendo en cuenta la naturaleza compleja de los productos suscritos consistentes en participaciones preferentes luego convertidas forzosamente en acciones, y la calificación de 'minoristas' que se les atribuyó, la demandada debió cumplir escrupulosamente el deber de información, tanto en relación al producto ofertado, como sobre el nivel de formación de los clientes, del que con certeza pudiera inferirse que sabían lo que suscribían, sus efectos y consecuencias en el futuro. Lo que determina que la conducta informativa, legalmente impuesta a la entidad bancaria, no solo dependía del tipo de relación jurídica que se estableciera entre esta y el inversor (comercialización o asesoramiento), sino también, y de modo esencial del perfil de los mismos. Este puede ser minorista, profesional o contraparte elegible. Pero al tratarse ser claramente de inversores minoristas la protección debió ser máxima, teniendo en cuenta además que se trataba de productos complejos. Es verdad que los demandantes firmaron las 'órdenes de compra' de las participaciones preferentes que, en sentido técnico, no exigen la prestación de recomendaciones personalizadas ( art. 63.1 g de la L.M.V.), pero por encima de dicha obligación de carácter administrativo, está el deber contractual de informar debidamente para que el cliente, según sus características propias, pueda evaluar los riesgos de su inversión, y es claro que en el presente caso la demandada no cumplió el mismo. Como señala algún autor, hoy es doctrina comúnmente admitida que el cumplimiento del deber de información bancaria como eje fundamental que se sustenta en el principio de la buena fe, el de la normativa legal, la calificación y el perfil del cliente, su experiencia o conocimientos financieros, el peso que la relación de confianza entre el cliente y los empleados de la sucursal ha supuesto para que se concertara la adquisición, la no admisión de los actos propios basados en el cobro de intereses, la exhaustiva valoración de la testifical del banco, en especial si se ha suministrado información que los propios empleados del banco desconocen, o si toda la documentación entregada es firmada por el suscriptor en un solo día, la aplicación del principio de unidad negocial según el cual declarado nulo el contrato de adquisición deviene nulo el posterior canje a acciones o valores de la entidad o la obligada conversión a estos, conlleva no solo la declaración de nulidad por error esencial y excusable del consentimiento, sino la resolución del contrato de origen por graves incumplimientos en las condiciones de emisión de los derivados financieros.

En el caso de autos, de la prueba practicada se desprende: a) La escasa o más bien nula formación en materia económica y financiera de los actores, el primero dedicado a la hostelería y la segunda ama de casa, ambos sin formación académica, es decir carentes de los necesarios conocimientos financieros, o al menos no se prueban, para calibrar los riesgos de un producto de esta naturaleza; b) La calificación de clientes minoristas de los demandantes, exigía un especial cuidado a la hora de informarles de los productos que suscribían, deber de información, que por mucho que se empeñe la apelante en reducir a la simple información de entrega de unos documentos sobre la complejidad y riesgos del producto, se compagina mal con la obligación de información que de la normativa antes expuesta se deriva cuando estamos en presencia de inexpertos inversores, y sobre todo, cuando insistimos, se trataba de productos complejos y de riesgo, por lo que no puede la demandada escudarse en que se les realizaron los 'test de conveniencia' y se les entregaron folletos de fácil comprensión sobre las características del producto, para con ello afirmar que cumplió sus obligaciones, porque nunca se les realizaron los test de idoneidad; c) No hubo, porque no resulta probada, una información precontractual clara, cabal, veraz y reposada, que no es verosímil que se prestara en la oficina de la entidad bancaria, por más que en la contestación a la demanda, se afirme que se entregaron (sin especificar cuándo) los folletos sobre las características del producto ofertado, que claramente se pusieron a la firma de los actores, previa su hipotética pero inviable lectura, y menos para personas, como decimos, poco avezadas en la materia tales como unos documentos con la información de las condiciones de prestación del servicio, una manifestación impresa de haber sido informados, y los insuficientes 'test de conveniencia' ya preestablecidos, que no eran suficientemente adecuados. Documentos en los que se contienen términos eminentemente técnicos, que cabe calificar de genéricos, oscuros tales como que pueden los inversores 'incurrir en pérdidas en el nominal invertido', 'beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo', 'presentan un riesgo elevado' (sin especificar cuál), 'vencimiento perpetuo', 'no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado' de las que no resultan las características definitorias del producto adquirido y de los riesgos del mismo. d) El test de conveniencia realizado, contiene unas preguntas que vienen ya impresas y marcadas, como si de un test confeccionado previamente con carácter general se tratara, sin que además se les hubiera efectuado el denominado 'test de idoneidad' para determinar si los productos que adquirían eran o no adecuados para sus intereses. e) La entrega de folletos de emisión, en los que efectivamente aparecen consignados los factores de riesgo, que según se opone les facilitaron la inversión; pero no consta que se les indicara que estaba a su disposición para estudio o consulta previamente a la suscripción de la orden de compra, permiten suponer que todo se hizo con rapidez y sin tiempo para que el demandante calibrara su inversión.

f) Las cláusulas genéricas supuestamente acreditativas de la recepción de la información deben ponerse en conexión con lo dispuesto en el art. 89.1 del R.D.L. 1/87 por el que se aprueba el T.R. de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que considera cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; g) No resulta probado, y era a las demandadas a la que correspondía la carga de probar la correcta información, que se hiciera saber y se les explicara detenidamente de manera explícita y verbal a los demandantes, fuera del contenido obrante en los documentos que se les entregaron, las peculiaridades más importantes de la inversión, tales como la aleatoriedad de su rentabilidad y dependencia de los resultados económicos o beneficios de una entidad distinta del emisor, que actúa como garante, la perpetuidad e indisponibilidad del capital invertido que solo puede venderse en el mercado secundario, en el que su liquidez es más que dudosa en caso de crisis del garante, que en el momento de la suscripción se calificaba como improbable o casi imposible. h) No se entiende muy bien que de una parte se diga, que las únicas obligaciones de Caja Madrid eran tramitar las órdenes de compra y dar cuenta de su evolución, y de otra, que la citada demandada cumplió escrupulosamente sus deberes informativos realizando al actor el 'test de conveniencia'; y tampoco se entiende que figurando que se trataba de productos complejos y de carácter perpetuo, se concluyera en dichos test que la inversión era conveniente para personas de las características de los actores, sin experiencia alguna en inversiones financieras, y con un claro riesgo de no percibir remuneración alguna.

Como consecuencia de lo expuesto, si para que el contrato, cualquiera que sea su clase o naturaleza, se perfeccione, es preciso que los contratantes emitan su consentimiento de modo libre, voluntario y suficientemente informado a tenor de lo dispuesto en los artículos 1254, 1258, 1261.1º y 1262 del Código Civil, es consecuencia obligada que, si aquél existe pero se ha prestado por error, violencia, intimidación o dolo, el negocio jurídico devenga anulable según se dispone en los artículos 1265 y 1266 en relación con los artículos 1300 y siguientes del mismo Código. Ahora bien, para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones o características de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y, además, que sea esencial, por carecer de alguna de esas condiciones que se le atribuyen o no ser como se le ha informado, que son las que, de modo primordial, determinaron la voluntad contractual, y que sea excusable, en el sentido de que no pudo ser evitado por quien lo padeció conforme a una diligencia media o regular que, en ámbitos como el presente, descansa en la confianza y fiabilidad que le merece el oferente - sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006, 13 de febrero de 2007, 17 de junio y 12 de noviembre de 2010-. En definitiva, el error invalidante del contrato existe cuando se genera una representación equivocada de la base negocial sobre la que descansa el contrato, por una creencia inexacta o no explicada de un elemento relevante del mismo que, por ello, es desconocido y que de haberlo conocido la parte seguramente no lo hubiera perfeccionado.

En el presente caso, conforme a lo aquí expuesto concurre un error esencial y excusable sobre las características y contenido real de las participaciones preferentes que ordenaron suscribir los demandantes por falta de la exigida información, de forma que resulta plenamente procedente, acordar la nulidad de la orden de suscripción de las participaciones preferentes, luego convertidas necesariamente en acciones, con la consiguiente restitución a los contratantes de las cosas que fueron materia del contrato, con sus frutos y del precio con sus intereses ( art. 1.303 del C.C, condenando a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 36.000 euros, minorados en la cuantía de los intereses percibidos por estos, debiendo los demandantes restituir a la demandada los 360 títulos de las participaciones preferentes suscritas o en su caso las acciones recibidas a cambio, condenando igualmente a la demandada al pago de los intereses legales desde la fecha de la inversión y costas de primera instancia.



SEXTO. Por disposición del art. 398 de la citada L.E.C., no procede imponer las costas causadas por este recurso a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de D. Alfredo y Dª. Nicolasa , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª inscia. nº 47 de Madrid con fecha 6 de abril de 2.017, de la que el presente Rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos y en su lugar debemos condenar y condenamos a la demandada Bankia S.A. al pago a los actores de la cantidad de 36.000 euros, minorados en la cuantía de los intereses percibidos por estos, debiendo los demandantes restituir a la demandada los 360 titulos de las participaciones preferentes suscritas, o en su caso, las acciones recibidas a cambio, condenando igualmente a la demandada al pago de los intereses legales desde la fecha de la inversión y costas de primera instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.