Sentencia CIVIL Nº 13/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 81/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0124654
Recurso de Apelación 81/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 753/2016
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: D./Dña. Joaquín
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
Dª. MARÍA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a 23 de enero de 2019. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid,
compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos
de juicio ordinario número 753/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de
Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Bankia S.A., y de otra, como Apelado-
Demandante: D. Joaquín .
VISTO , siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO
PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Madrid, en fecha 17 de mayo de 2017, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo en parte la demanda interpuesta por el Procurador Señor Fraile Mena en nombre y representación de Don Joaquín , contra Bankia S.A., declaro haber lugar parcialmente y en su virtud declaro resuelta la adquisición de acciones de 30-6-2011 por incumplimiento de la demandada de su deberes legales, condenando a la demandada a indemnizar al actora con el importe de los daños y perjuicios causados que se cifra en el importe de la inversión 30000 euros , descontando los rendimientos brutos que hubiera obtenido , y los intereses legales desde esa percepción , absolviendo a la demandada del resto de los pedimentos contra ella aducidos .Todo ello sin hacer expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 28 de noviembre de 2018, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de enero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en tanto que se opongan los siguientes.


PRIMERO .- La representación de D. Joaquín formuló demanda de juicio ordinario contra la entidad Bankia S.A ejercitando acción de nulidad del contrato de compraventa de acciones de la misma, de fecha 30 de Junio de 2011, por vicio en el consentimiento prestado, subsidiariamente de resolución contractual por incumplimiento por la entidad demandada con los deberes de información, trasparencia y lealtad a que venía obligada, en su defecto acción de responsabilidad contractual de resarcimiento de daños y perjuicios fundada en las informaciones incorrectas e inexactas y omisiones de datos relevantes en el Folleto Informativo emitido con ocasión de la salida a Bolsa de Bankia S.A, y, subsidiariamente, acción amparada en la doctrina del enriquecimiento injusto obtenido por la demandada.

Bankia S.A se opuso a las pretensiones frente a ella deducidas, negando responsabilidad alguna por su parte en la adquisición de las acciones por parte del Sr Joaquín , alegando con carácter previo tanto la excepción de caducidad de la acción de nulidad ejercitada, así como la prescripción de la acción de responsabilidad por aquél deducida en base a las previsiones contenidas en el art 28 de la Ley del Mercado de Valores sobre la base de la información que se decía incorrecta e inexacta del Folleto Informativo emitido con ocasión de su salida a Bolsa.

Finalmente la Juzgadora de instancia dictó sentencia en la que vino a estimar la excepción de caducidad en relación con la acción de anulabilidad por la parte actora ejercitada, estimando la acción de responsabilidad contractual deducida sobre la base de las previsiones contenidas en el art 28 de la Ley del Mercado de Valores , siendo contra esta resolución frente a la que ha venido a mostrar su desacuerdo la representación de Bankia S.A por considerar que no debió ser estimada la acción de responsabilidad civil a que se refería la Juzgadora de instancia en la sentencia dictada, al no existir relación de causalidad entre los hechos descritos por la misma que dieron lugar a su determinación y el concreto daño que se decía causado, en tanto que la materialización del perjuicio en base al que se reclamaba no se encontraba en la información suministrada en el folleto informativo, sino en las compraventas sucesivas de acciones, siendo injusto que debiera indemnizar a todos los que habían adquirido acciones en el mercado secundario porque el valor de las acciones cayera, debiendo ante esta falta de causalidad haber desestimado la acción de responsabilidad ejercitada en base a lo previsto en el art 28 de la Ley del Mercado de Valores en relación con el art 1100 del Código Civil , refiriendo en el segundo de los motivos de su recurso de apelación, al tratar de la improcedencia de la acción subsidiaria de resolución contractual deducida en la demanda, que en cualquier caso se encontraría prescrita, habiendo cumplido con su obligación de entrega al comprador de las acciones por él mismo adquiridas, manteniendo que en cualquier caso debería modularse la indemnización a favor del Sr Joaquín determinada en tanto que él mismo pudo minorar el daño causado procediendo a la venta de las acciones, siendo en cualquier caso improcedente la acción de reclamación de daños y perjuicios deducida por la parte actora en su demanda en base a la existencia de un posible enriquecimiento injusto a su favor.

Ha devenido en cualquier caso firme la declaración de caducdiad de la acción ejercitada por la parte actora en la litis en relación con la acción de nulidad - anulabilidad- del contrato de compra de las acciones de Bankia S.A objeto de litigio.



SEGUNDO .- Entendemos que para dar respuesta a las concretas pretensiones deducidas por la parte actora en su demanda debemos recordar que es un hecho no discutido en autos, en tanto que notorio, que Bankia S.A, que pertenece al Grupo Banco Financiero y de Ahorros S.A, emitió antes de su salida a Bolsa, el 20 de Julio de 2011, un folleto informativo sobre la oferta pública de suscripción de acciones de la misma, que se registró en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, recogiéndose en este folleto informativo la información financiera histórica anual y la intermedia tanto de la entidad emisora de las mencionadas acciones, el Banco Financiero y de Ahorros S.A, como de Bankia S.A., en el que se fijó como patrimonio neto de esta entidad a fecha 1 de Marzo de 2011 el de 13.875 millones de euros, fijándose en 11.070 millones de euros el patrimonio neto de Banco Financiero y de Ahorros S.A, con unos beneficios netos de 91 millones de euros.

El valor nominal de cada acción se fijó en 2 €, con una prima de emisión por acción de 1,75 €, siendo por tanto su valor de 3,75 € en su salida a cotización.

El día 4 de Mayo de 2012 Bankia S.A. procedió a la remisión a la Comisión Nacional del Mercado de Valores de las cuentas anuales del año 2011, sin auditar, presentado unos beneficios económicos de cerca de 305 millones de euros (309 millones de euros, considerando las cuentas proforma).

El día 25 de mayo de 2012 Bankia S.A. puso en conocimiento de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la aprobación de unas nuevas cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2011, esta vez ya debidamente auditadas, en las cuales se reflejan unas pérdidas de mas de 3.100 millones de euros, frente a los 309 millones declarados como de beneficios en las cuentas sin auditar presentadas apenas veinte días antes, y ese mismo día, y a petición de Bankia S.A., la Comisión Nacional del Mercado de Valores suspendió la cotización de las acciones de Bankia.

El día 27 de Noviembre de 2012 se aprobó el plan de reestructuración del Banco Financiero y de Ahorro S.A. '(BFA)- Bankia S.A.' por parte de la Comisión Europea, el Banco de España y el FROB, que se materializó en una inyección económica de unos 18.000 euros para recapitalizar tanto el Banco Financiero y de Ahorro S.A. como Bankia S.A., haciéndose público, poco después, que el valor económico real de Bankia S.A. era de aproximadamente de unos 4.000 euros.

Por decisión del FROB de fecha 16 de abril de 2013, adoptada dentro del plan de reestructuración de Bankia S.A., se cuerda que, al cierre de la sesión bursátil del día 19 de abril de 2013, el valor de las acciones de Bankia quedara reducido a un céntimo de euro.

Consta en autos, y así se desprende del documentos que obra al folio 111 de las actuaciones, que con fecha 30 de Junio de 2011 el Sr. Joaquín dio orden de compra de acciones de Bankia S.A por un valor de 30.000 €, habiendo adquirido finalmente un total de 8.000 acciones.

Finalmente y a los efectos en la presente litis discutidos debemos señalar que la demanda iniciadora del procedimiento que nos ocupa se presentó por la representación de D. Joaquín con fecha 5 de Julio de 2016.



TERCERO .- Partiendo de los anteriores hechos y examinados los motivos de impugnación mantenidos contra la sentencia dictada en instancia, una vez vistos los concretos términos de la misma, que no olvidemos no es sino la resolución frente a la que se interpone el recurso que viene a mostrar su disconformidad con aquélla, y si bien es cierto que quizá en ocasiones llevados por la inercia y repetición de procesos similares al que nos ocupa parece que se olvide qué es lo que se recurre y los concretos términos de la resolución recurrida, debemos recordar, aun cuando debiera parecer obvio de la mera lectura de la sentencia dictada en instancia, que en aquélla se entendió caducada la acción de nulidad -anulabilidad- ejercitada en base a la existencia de un posible vicio en el consentimiento prestado por el Sr Joaquín al dar la orden de compra de las acciones de Bankia S.A objeto de litigio, lo que obvia cualquier posible consideración en relación al error en el consentimiento a que se refiere el recurso de apelación que nos ocupa en alguna de sus puntos, en tanto que aquél es pronunciamiento consentido por la parte actora, única perjudicada por él, en su caso.

Idénticas consideraciones procede que efectuemos en cuanto a las alegaciones realizadas por la parte apelante en relación con la acción de reclamación deducida con carácter subsidiario en la demanda iniciadora de la litis, en tanto que no existe pronunciamiento alguno efectuado en la resolución recurrida sobre esta acción no estimada ni recogida en aquélla, en la que se estima la acción resarcitoria deducida por la representación del Sr Joaquín en base a la incorrecta información recogida en el Folleto Informativo emitido con ocasión de la salida a Bolsa de Bankia S.A al recoger datos que aparentaban una solvencia de dicha entidad que no se ajustaba a la verdadera situación económica de aquélla en ese momento, al amparo de las concretas previsiones contenidas en los arts. 27 y 28 de la Ley del Mercado de Valores , vigente en la fecha en que acaecieron los hechos litigiosos, si bien ya derogada por el Real Decreto Legislativo 4/2015 de 23 de Octubre de 2015 por el que se aprobó el nuevo texto refundido de la Ley de Mercado de Valores que contempla, esta misma acción, en su artículo 38 , y ello aun cuando parece que por los motivos del recurso de apelación que nos ocupa la parte apelante solo se refiera a esta acción para indicar que no procedería se estimara la misma, como si realmente no fuera ésta la acción estimada en la sentencia dictada en instancia .



CUARTO .- En el art 28 de la Ley de Mercado de Valores a que nos hemos referido se dice, a los efectos en la litis discutidos que '1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores, de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.....

3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.

La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto....'.

Pues bien, a los efectos que nos interesan, debemos tener en cuenta que Bankia S.A. publicó y remitió a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, conforme hemos señalado en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, con ocasión de su decisión de financiarse mediante la emisión de acciones propias, un folleto informativo, que fue registrado y aprobado por dicha Comisión en tanto que requisitos previos a su salida a Bolsa ( arts. 29 y 30 de la Ley del Mercado de Valores ).

Tanto en el art 27 de la Ley de Mercado de Valores , vigente a la fecha de la oferta pública a que nos venimos refiriendo, como en el art 16 del Real Decreto 2010/2005 de 4 de Noviembre de 2005 que desarrolla esta Ley, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción, se fija el contenido del folleto informativo, teniendo en cuenta al efecto la Directiva 2003/71 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y que modifica la Directiva 2001/34 (Directiva del folleto). De dicha regulación destaca, como ha venido señalando nuestro Tribunal Supremo, que dentro de la 'información suficiente' a dar al público, han de incluirse los riesgos del emisor, explicitados en los 'activos y pasivos, la situación financiera, los beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor' (art. 27-1); su finalidad es que el inversor evalúe la situación económica de la sociedad anónima que le oferta ser accionista, determinante a la hora de decidir si invierte o no, es decir, si suscribe tales valores ofertados públicamente ( arts. 16 y 17 del RD 2010/2005 ); e igualmente, la citada Directiva 2003/71 concibe también tal deber como información necesaria para que el inversor pueda hacer una evaluación con la suficiente información de los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas del emisor (art. 6 ).

De las consideraciones efectuadas no podemos sino concluir que este deber que se impone a una sociedad anónima que tiene interés en financiarse mediante una Oferta Pública de Suscripción y Admisión a Negociación de Acciones, de emitir un folleto informativo, no persigue sino que el posible inversor tenga los elementos de juicio suficientes y necesarios para decidir si desea o no suscribir aquéllas.

Pues bien, partiendo de las consideraciones efectuadas, y a la vista de las alegaciones más o menos genéricas contenidas en el recurso de apelación que nos ocupa, concretamente en el segundo de los motivos de aquél, en su párrafo tercero se dice que se encontraría prescrita la acción ejercitada en base a la obligación de información con ocasión de la OPS, al amparo del art 28 de la Ley del Mercado de Valores a que ya nos hemos referido, excepción ésta de prescripción de esta acción a que ya se refirió la representación de Bankia S.A en su escrito de contestación a la demanda, respecto de la que ningún pronunciamiento efectuó la Juzgadora de instancia.

En este punto debemos recordar que nuestro legislador ha establecido que la acción indemnizatoria a que nos venimos refiriendo, queda sometida a un plazo de prescripción de 3 años y ello conforme a lo previsto en el párrafo tercero del art 28 de la Ley del Mercado de Valores a que nos estamos refiriendo.

Mantuvo la representación de Bankia S.A, demandada en instancia y apelante en esta alzada, y ello al contestar a la demanda, que la acción ejercitada en base a las previsiones contenidas en el precepto referido se encontraría prescrita a la fecha de presentación de la demanda, el día 5 de Julio de 2016, y ello tomando como día inicial para el cómputo de esta acción la fecha de reformulación de cuentas por parte de Bankia S.A, esto es el día 25 de Mayo de 2012, de forma que a la fecha de presentación de la demanda ya habría transcurrido el término de los tres años a que se refería el precepto anteriormente referido para el ejercicio de una acción como la ejercitada, refiriéndose la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada en instancia a que el plazo para el ejercicio de la acción por ella deducida no sería sino el de cuatro años a que se refiere el art 1301 de nuestro Código Civil , de forma que no habría transcurrido el término para el ejercicio de la acción de responsabilidad por ella ejercitada.

Sin entrar en los confusos términos del escrito de oposición al recurso de apelación que nos ocupa, que parece olvidar el propio contenido de la sentencia dictada en instancia, en cuanto que cita el art 1301 de nuestro Código Civil que establece cual es el plazo para el ejercicio de una acción de nulidad de un contrato, cuando la acción de nulidad ejercitada por la representación del Sr Joaquín en su demanda se dice en la resolución referida, concretamente en el segundo de sus fundamentos jurídicos, que se encuentra caducada, habiendo devenido firme este pronunciamiento al no haber mostrado la parte actora en la litis su disconformidad con esta sentencia, entendemos que ciñéndonos a lo razonado y decidido en la mencionada resolución y vistos los concretos motivos de impugnación de la misma en cuanto a la posible prescripción de la acción con carácter subsidiario ejercitada y que fue estimada en aquélla, tal excepción debe prosperar, y ello aun no compartiendo este Tribunal que sea la fecha indicada por la representación de Bankia S.A en su escrito de contestación a la demanda aquélla que deba ser tenida en cuenta como dies a quo para el inicio del plazo de prescripción.

En efecto, se dice en el art 28.3 de la Ley del Mercado de Valores que el plazo para ejercitar la acción de responsabilidad en base a las inexactitudes o incorrecciones del folleto informativo prescribirá en un plazo de tres años 'desde que el reclamante pudiera tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto', Este Tribunal en relación con cual fuera el momento en que los compradores de acciones de Bankia S.A tuvieran conocimiento de la inexactitud de los datos del folleto ha barajado dos fechas, la primera de ellas la citada por la parte apelante, el 25 de Mayo de 2012, cuando Bankia comunica a la Comisión Nacional del Mercado de Valores las nuevas cuentas que contradicen las del folleto, y la segunda que no es sino el día 19 de abril de 2013, que es la fecha en la que definitivamente se aprueba con total publicidad el Plan de Reestructuración de Bankia S.A, habiendo venido a decantarnos por esta última fecha como dies a quo para el inicio del plazo de prescripción a que se refiere el art 28 de la Ley del Mercado de Valores vigente a la fecha de acaecimiento de los hechos objeto de litigio, como así hemos reiterado en numerosas resoluciones, pudiendo citar al efecto las sentencias de 30 de Mayo o 14 de Noviembre de 2017 ( rollos de apelación 855/16 y 734/16 ), o las de 17 de Julio y 3 de Octubre de 2018 ( rollos de apelación 607/17 y 711/17 ).

Pues bien, es evidente que desde la fecha indicada, el 19 de Abril de 2013, y hasta el día de presentación de la demanda iniciadora del procedimiento en el que se ha dictado la resolución objeto del recurso de apelación que nos ocupa, el día 5 de Julio de 2016, ya había transcurrido el término de los tres años a que se refiere el art 28 de la Ley del Mercado de Valores como plazo para el ejercicio de una acción basada en la responsabilidad de quien decide financiarse saliendo a Bolsa y en relación con el Folleto Informativo que debe emitir en tal situación, si dicho Folleto contuviera datos inveraces, mostrando una situación de solvencia que no se correspondiera con la realidad, que no es sino la acción con carácter subsidiario deducida por la parte actora en su demanda, que vino a ser estimada por la Juzgadora de instancia.

Es precisamente en base a lo expuesto por lo que consideramos que no procede sino que estimemos en este punto el recurso de apelación que nos ocupa, debiendo revocar la sentencia dictada en el sentido de dejar sin efecto los pronunciamientos en la misma realizados, debiendo estimar como estimamos la excepción de prescripción en relación con la acción con carácter subsidiario ejercitada por la parte actora en su demanda y estimada en dicha resolución.



QUINTO .- Llegados a este punto, y teniendo en cuenta el resto de las pretensiones deducidas por la parte actora en el suplico de su demanda, una vez no estimada por considerar caducada la misma la acción con carácter principal en la misma deducida, referida a la anulabilidad del contrato de compra de acciones de Bankia S. A de fecha 30 de Junio de 2011 , y una vez que hemos declarado que la acción de responsabilidad estimada en la resolución recurrida no debió prosperar al haber prescrito el plazo para el ejercicio de la misma, entendemos que debemos entrar a analizar el resto de las acciones con carácter subsidiario a la principal ejercitada por la parte actora en su demanda.

Debemos así analizar la acción de resolución del contrato de adquisición de las acciones litigiosas en base al incumplimiento por Bankia S.A con sus obligaciones de información, trasparencia y lealtad, en cuyo incumplimiento fundamenta la parte actora en la litis la acción resolutoria por la misma instada.

Pues bien, esta Sala considerar que desde luego esta acción resolutoria amparada en las previsiones contenidas en el art 1124 de nuestro Código Civil , y que se ejercitó con carácter subsidiario por la representación del Sr Joaquín en su demanda, desde luego no puede prosperar.

En efecto, la resolución contractual a que se refiere el art 1124 de nuestro Código Civil en base al incumplimiento por cualquiera de las partes intervinientes en un contrato con sus obligaciones, requiere lógicamente que este incumplimiento derive de los propios términos de lo pactado, lo que conlleva que el incumplimiento de obligaciones que dé lugar a una resolución de cualquier contrato debe ser posterior a la celebración del mismo, siendo evidente que en el concreto supuesto que nos ocupa la parte actora en el procedimiento no pretende la resolución del contrato de compraventa de las acciones por ella adquiridas en el ámbito de la Oferta Pública de Suscripción de las mismas en ningún incumplimiento de Bankia S.A con sus obligaciones en un momento posterior a la celebración de dicho contrato de compraventa, sino que interesa la resolución de aquél por la vulneración que dice cometida por esta última entidad con sus obligaciones de información, trasparencia y lealtad, que afectan no al incumplimiento de sus deberes contractuales, sino de su actuación precontractual en tanto que actuaciones que conforme a los principios generales de buena fe debió cumplir con carácter previo a la celebración del contrato.

Así resulta que como los incumplimientos que se imputan a Bankia S.A por la representación del Sr Joaquín , en base a los que fundamenta la acción resolutoria del contrato que compraventa litigioso, lo son en relación con actuaciones llevadas a cabo por aquélla en un momento anterior a la celebración del contrato, mal cabe mantener en tales incumplimientos previos la acción resolutoria que pretende en base a las concretas previsiones contenidas en el art 1124 del Código Civil . Como ha venido reiterando nuestro Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, como por ejemplo en las sentencias de 13 de Septiembre de 2017 (recurso de casación 242/15 ), 23 de Marzo de 2018 (recurso de casación 1527/15 ) o en la de 29 de Noviembre de 2018 (recurso de casación 2134/16 ), la falta de información precontractual no puede dar lugar a la resolución de un contrato como el litigioso por incumplimiento, aunque pueda dar lugar a la un error en el consentimiento prestado, cuestión sustancialmente diferente y que afectaría a la anulabilidad del contrato, siendo que por ello no procede sino desestimar la acción resolutoria deducida con carácter subsidiario en el suplico de la demanda presentada por la representación del Sr Joaquín .

Igualmente consideramos que tampoco pueden prosperar el resto de las acciones ejercitadas en la demanda que nos ocupa con carácter subsidiario, referidas a la acción de responsabilidad contractual deducida en base a las previsiones contenidas en el art 1101 de nuestro Código Civil , y a la que ampara en un posible enriquecimiento injusto.

En primer lugar, y en relación con la acción ejercitada al amparo de las previsiones contenidas en el art 1101 del Código Civil , debemos recordar que este precepto no contiene sino una norma de responsabilidad general, que impone la obligación de indemnizar en los daños y perjuicios causados a quien en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieran en dolo, negligencia o morosidad y a los que de cualquier forma contravinieran el tenor de aquéllas, teniendo desde luego esta responsabilidad un ámbito de acción más amplio que la acción indemnizatoria a que se refiere el art 28 de la Ley del Mercado de Valores a que ya anteriormente nos hemos referido; ahora bien, este último precepto es una norma de carácter especial de protección al inversor en desarrollo de una normativa comunitaria, y como tal norma especial debe ser aplicada ésta y no la general, de forma que si bien con carácter general cabría aplicar las previsiones contenidas en el art 1101 del Código Civil ante un incumplimiento contractual, cuando el contrato de compraventa de acciones, como en el concreto supuesto que nos ocupa, se lleva a cabo en el ámbito de una oferta pública de suscripción de aquéllas debe aplicarse la norma especial que regula este incumplimiento y esta no es sino la contenida en el art 28 de la Ley del Mercado de Valores , sin que quepa pretenderse la aplicación de la norma genérica del art 1101 del Código Civil , salvo que la información inexacta o errónea que hubiera determinado el daño cuya indemnización se pretende no sea la del folleto informativo, en tanto que en este caso no existiría ninguna previsión en la legislación especial, pero como en el concreto supuesto que nos ocupa los incumplimientos que se imputan a Bankia S.A para ejercitar esta acción de incumplimiento de sus obligaciones de trasparencia, información y lealtad no derivan sino de los propios incumplimientos observados en el folleto informativo, entendemos que no cabe que prospere acción alguna indemnizatoria en base a un precepto general que no es aplicable al supuesto enjuiciado ante la existencia de un precepto especial, de forma que desestimada la acción indemnizatoria en base a la prescripción de la acción ejercitada no cabe que pueda ser estimada la segunda, en este caso la ejercitada con carácter preferente a la deducida en base a las concretas previsiones contenidas en el art 28 de la Ley del Mercado de Valores ya citado.

Finalmente, y en relación con la acción de carácter subsidiario ejercitada, en base a la existencia de un enriquecimiento injusto, como ya hemos referido anteriormente consideramos que no puede prosperar, y ello teniendo en cuenta el carácter subsidiario de la misma, de forma que como en el supuesto que nos ocupa la parte actora en la litis tenía una acción concreta y específica que ejercitar, que no era sino la acción indemnizatoria en base a las concretas previsiones contenidas en el art 28 de la Ley del Mercado de Valores que por su inactividad ha quedado prescrita, ello nos lleva a desestimar esta acción indemnizatoria en base a un posible enriquecimiento injusto deducida en la demanda.

En base a lo expuesto consideramos que no procede sino dictar sentencia revocando la sentencia dictada en instancia, desestimando las pretensiónes deducidas por la parte actora en su demanda.



SEXTO .- Las costas procesales devengadas en primera instancia serán de cuenta de la parte actora en la litis, cuyas pretensiones han sido desestimadas conforme a lo previsto en el art 394 de la LECv, sin que haya lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada teniendo en cuenta lo establecido en los arst 394 y 398 de la Ley Procesal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. Martín Ibeas, en nombre y representación de Bankia S.A contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Madrid, con fecha diecisiete de Mayo de dos mil diecisiete , debemos revocar y revocamos la misma, dejando sin efecto lo acordado en aquélla, estimando como estimamos la excepción de prescripción de la acción de reclamación deducida con carácter subsidiario en la demanda formulada por la representación de D. Joaquín contra Bankia S.A, en base a las previsiones contenidas en el art. 28 de la Ley de Mercado de Valores , y desestimando como desestimamos el resto de las pretensiones deducidas por la parte actora en su demanda, siendo de cuenta de la parte actora en la litis el pago de las costas procesales devengadas en primera instancia, sin que haya lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art. 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.