Sentencia Civil Nº 13/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 370/2015 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00013/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 370/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª SANDRA MARÍA IGLESIAS BARRAL

Dª MARÍA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

SENTENCIA

Núm. 13/16

En Santiago de Compostela, a veintiuno de enero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PIEZA DE JUICIO VERBAL 0000287/2013, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de PADRON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000370/2015, en los que aparece como parte apelante, Dª Reyes y D. Juan Ramón , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSÉ PAZ MONTERO, asistidos por el Letrado D. JOSÉ MANUEL BABÍO ARCAY, como parte apelada, Dª Catalina y D. David , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. ROSA MARÍA GORIS MAYÁN, asistidos por el Letrado Dª SANDRA IGLESIAS BABÍO, y como apelado D. Javier , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ROSA MARÍA GORIS MAYÁN, asistido por el Letrado Dª MÓNICA MESÍAS VÁZQUEZ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Padrón, por el mismo se dictó sentencia con fecha 1 de septiembre de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la oposición formulada por los codemandados Dª Reyes y D. Juan Ramón , ambos representados por el Procurador Sr. Paz Montero, frente a la propuesta de inventario de bienes gananciales y privativos del causante presentada por D. David y Dª Catalina , ambos representados por la Procuradora Sra. Goris Mayán, y, en consecuencia, declaro que los bienes que han de formar parte del inventario de la herencia de D. Victorio son los siguientes:

BIENES GANANCIALES:

ACTIVO:

1. Finca rústica ' DIRECCION000 ', a labradío, de 1.061 m², al haber sido objeto de expropiación parcial. Linderos: Norte, Benedicto ; Sur, de Hijos de Francisco García, S.L.; Este, camino; y Oeste, camino y Germán .

INSCRIPCIÓN.- Tomo NUM000 , Libro NUM001 , Folio NUM002 , Finca NUM003 , 1ª Inscripción.

REFERENCIA CATASTRAL.- NUM004 .

CLASIFICACIÓN URBANÍSTICA.- SUELO URBANIZABLE PROGRAMADO.

2. Finca rústica ' DIRECCION001 ', a labradío, de dieciséis áreas y treinta centiáreas (1.630 m²). Linderos: Norte, Severino ; Sur, Antonio ; Este, camino y vía férrea; y Oeste, sendero, muro en medio.

INSCRIPCIÓN.- Tomo NUM005 , Libro NUM006 , Folio NUM007 , Finca NUM008 , 1ª Inscripción.

REFERENCIA CATASTRAL.- NUM009 .

CLASIFICACIÓN URBANÍSTICA.- SUELO URBANIZABLE PROGRAMADO.

3. Fincas rústicas ' DIRECCION002 ' y ' DIRECCION003 ' (que forman una sola finca), a tojal, de 666 m². Linderos: Norte, carretera del Convento; Sur, monte común; Este y Oeste, no constan.

INSCRIPCIÓN.- No consta.

REFERENCIA CATASTRAL.- No consta.

4. Finca rústica ' DIRECCION004 ', a tojal, de dieciséis concas igual a cinco áreas y sesenta centiáreas. Linderos: Norte, Lucio ; Sur, herederos de Javier ; Este y Oeste, muro.

INSCRIPCIÓN.- No consta.

REFERENCIA CATASTRAL.- No consta.

5. Finca rústica ' DIRECCION005 ', a tojal, de cuatro ferrados igual a dieciséis áreas y ochenta centiáreas. Linderos: Norte, monte común; Sur, camino; Este, Valentina ; y Oeste, Elsa .

INSCRIPCIÓN.- No consta.

REFERENCIA CATASTRAL.- No consta.

6. Finca rústica ' DIRECCION006 ' o ' DIRECCION007 ', a labradío, de seis concas igual a dos áreas y diez centiáreas. Linderos: Norte, más de la herencia; Sur y Este, Valentina ; y Oeste, muro y regato.

INSCRIPCIÓN.- No consta.

REFERENCIA CATASTRAL.- No consta.

7. Finca rústica ' DIRECCION008 ', a tojal, de sesenta y dos concas igual a veintiuna área y sesenta centiáreas. Linderos: Norte, camino; Sur, muro; Este, herederos de Ezequiel ; y Oeste, Narciso .

INSCRIPCIÓN.- No consta.

REFERENCIA CATASTRAL.- No consta.

8. Finca rústica ' DIRECCION004 ', de la que Ÿ partes aproximadamente son viña, de once concas igual a tres áreas y ochenta y cinco centiáreas. Linderos: Norte, camino; Sur, muro; Este, herederos de Ezequiel ; y Oeste, Candelaria .

INSCRIPCIÓN.- No consta.

REFERENCIA CATASTRAL.- No consta.

9. Finca rústica ' DIRECCION004 ', a monte bajo, de dos ferrados igual a ocho áreas y cuarenta centiáreas. Linderos: Norte, herederos de Pio ; Sur, Valentina ; Este y Oeste, muro.

INSCRIPCIÓN.- No consta.

REFERENCIA CATASTRAL.- No consta.

10. Finca rústica ' DIRECCION009 ', en Ÿ partes labradío, de tres concas y cuarto igual a un área y catorce centiáreas. Linderos: Norte, herederos de Javier ; Sur, camino vecinal; Este, Jacobo ; y Oeste, Eva .

INSCRIPCIÓN.- No consta.

REFERENCIA CATASTRAL.- No consta.

11. Finca rústica ' DIRECCION010 ', a labradío, de tres concas igual a un área y cinco centiáreas. Linderos: Norte, herederos de Javier ; Sur, camino vecinal; Este, más de la herencia; y Oeste, Valentina .

INSCRIPCIÓN.- No consta.

REFERENCIA CATASTRAL.- No consta.

12. Un terreno con los formales de una casa, de un área de extensión aproximadamente, que limita: Norte, herederos de Javier , Sur, camino; Este, herederos de Marco Antonio ; y Oeste, herederos de Domingo .

13. Treinta acciones de Fuerzas Eléctricas de Noroeste, S.A. (FENOSA, hoy GAS NATURAL SDG, S.A.), serie D, números 2.221.742/71, depositadas en el Banco Pastor (hoy Banco Popular Español, S.A.), sucursal de Padrón, bajo resguardo número 3.754 de fecha 24 de mayo de 1963.

14. Dos acciones de Fuerzas Eléctricas de Noroeste, S.A. (FENOSA, hoy GAS NATURAL SDG, S.A.), serie D, números 4.430.637/8, depositadas en el Banco Pastor (hoy Banco Popular Español, S.A.), sucursal de Padrón, bajo resguardo número 4.843 expedido con fecha 21 de enero de 1967.

15. Veinticinco bonos de Tesorería de Fuerzas Eléctricas de Noroeste, S.A. (FENOSA, hoy GAS NATURAL SDG, S.A.), al 6,95%, emisión 1º diciembre de 1958, números NUM017 , depositados en Banco Pastor (hoy Banco Popular Español, S.A.), sucursal de Padrón, bajo resguardo número 3081 expedido con fecha 3 de junio de 1959.

16. Depósitos en cuenta corriente en el Banco Pastor (hoy Banco Popular Español, S.A.), sucursal de Padrón, y en el Banco Hispano Americano (hoy Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.), sucursal de Santiago de Compostela, con un saldo en la fecha de fallecimiento del causante de 68.137,37 pesetas y 6.344,04 pesetas, respectivamente.

17. Ajuar de la casa.

18. Activos del negocio existente en la planta baja de la partida descrita en el punto nº 12 en la fecha de fallecimiento del causante (unas tablas a modo de mostrador y una balanza de platillos).

19. Beneficios netos derivados de la explotación del negocio al que se ha hecho referencia en la partida anterior, desde la fecha de fallecimiento del causante hasta el momento de la partición.

20. Beneficios netos derivados de la explotación agrícola de las fincas rústicas anteriormente descritas, desde la fecha de fallecimiento del causante hasta el momento de la partición.

PASIVO:

1. Derecho de crédito a favor de D. Juan Ramón y Dª Reyes por las mejoras realizadas en los bienes gananciales (en concreto, en la partida nº 1, DIRECCION000 ', una rampa y un muro de hormigón, y en la partida nº 2, ' DIRECCION001 ', dos invernaderos, una rampa de acceso y un pozo).

2. Derecho de crédito a favor de D. Juan Ramón y Dª Reyes por los gastos soportados relativos a los bienes gananciales (impuestos y otros).

BIENES PRIVATIVOS DE D. Victorio :

ACTIVO:

1. Finca urbana: una casa compuesta de planta baja y un piso alto, sita en el lugar DIRECCION024 , de unos sesenta metros cuadrados de superficie (según reciente medición de sesenta y cinco metros cuadrados), con un alpendre de treinta metros cuadrados (según reciente medición, de sesenta y cinco metros cuadrados - azotea en parte sin cubrir y suelo de tierra-), sumando total (incluyendo superficies de las construcciones descritas) de unos ochocientos noventa metros cuadrados. Límites del conjunto: Norte, camino de carro; Sur, otro camino cubierto con parra de esta pertenencia; Este, muro y después DIRECCION021 ; y Oeste, de Edemiro .

2. Finca rústica ' DIRECCION011 ', dedicada a labradío (1.203 m²), viñedo (1.372 m²) y tojal (1.625 m²), con una superficie total de cuarenta y dos áreas, equivalentes a diez ferrados en medidas de la zona. Linderos: Norte, más de Victorio ; Sur, camino de carro cubierto de parra de esta pertenencia; Este, más de Victorio ; y Oeste, de Severina y Delia .

INSCRIPCIÓN.- No consta.

REFERENCIA CATASTRAL.- NUM010 .

CLASIFICACIÓN URBANÍSTICA.- MITAD DE LA FINCA SUELO URBANO RESIDENCIAL DE VIVIENDA FAMILIAR EN EDIFICACIÓN EXTENSIVA (URFE).

3. Finca rústica ' DIRECCION012 ', a viñedo, de treinta concas o diez áreas y cincuenta centiáreas. Linderos: Norte, de Antonia ; Sur, herederos de Juan Miguel ; Este, de Adelaida ; y Oeste, camino de carro.

INSCRIPCIÓN.- No consta.

REFERENCIA CATASTRAL.- NUM011 .

4. Finca rústica ' DIRECCION013 ', labradío, de cuatro concas y cinco séptimos o un área y sesenta y cinco centiáreas: Linderos: Norte, Fidel ; Sur, herederos de Pio ; Este, de Sabino ; y Oeste, de Delia .

INSCRIPCIÓN.- No consta.

REFERENCIA CATASTRAL.- NUM012 .

5. Finca rústica ' DIRECCION014 ', dedicada a labradío, de cuatro concas y tres cuartos o un área y sesenta y siete centiáreas. Linderos: Norte, de Belarmino ; Sur, de Ismael y Florinda ; Este, herederos de Vicente ; y Oeste, muro que la sostiene y luego de Ismael y Florinda .

INSCRIPCIÓN.- No consta.

REFERENCIA CATASTRAL.- No consta.

6. Finca rústica ' DIRECCION015 ', dedicada a labradío, de tres concas y tres cuartos o un área y treinta y una centiáreas. Linderos: Norte, de Camila ; Sur, Belarmino ; Este, riego y luego Noemi ; y Oeste, riego y herederos de Heraclio .

7. Finca DIRECCION004 ', dedicada a tojal, de dieciocho concas o seis áreas y treinta centiáreas. Linderos: Norte, Victorio ; Sur, Fidela y otros; Este, herederos de Jesús Carlos ; y Oeste, muro y luego de Antonia .

INSCRIPCIÓN.- No consta.

REFERENCIA CATASTRAL.- No consta.

8. Finca rústica ' DIRECCION016 ', dedicada a labradío, de seis concas y un quinto o dos áreas y diecisiete centiáreas. Linderos: Norte, camino de carro, Sur, herbal de la herencia; Este, Isidro ; y Oeste, de Rita .

INSCRIPCIÓN.- No consta.

REFERENCIA CATASTRAL.- NUM013 .

9. Finca rústica ' DIRECCION017 ', dedicada a labradío, de tres concas y treinta y seis centésimas o un área y treinta y dos centiáreas. Linderos: Norte, de Camila ; Sur, de Emma ; Este, muro de Luis María y otro; y Oeste, regato.

INSCRIPCIÓN.- No consta.

REFERENCIA CATASTRAL.- No consta.

10. Finca rústica ' DIRECCION018 ', dedicada a labradío, de 805 m². Linderos: Norte, de Antonia ; Sur, ribazo que la sostiene y luego camino; Este, de Candelaria y otros; y Oeste, de Dulce y otros. Esta finca tiene veinte horas de riego del pozo DIRECCION018 , cada siete días, empezando a las diez de la mañana de los sábados y para la FINCA000 de su hermano Ismael con una presa de treinta centímetros de ancho.

INSCRIPCIÓN.- No consta.

REFERENCIA CATASTRAL.- NUM014 .

CLASIFICACIÓN URBANÍSTICA.- MITAD DE LA FINCA SUELO URBANO RESIDENCIAL DE VIVIENDA FAMILIAR EN EDIFICACIÓN EXTENSIVA (URFE).

11. Finca DIRECCION008 ', dedicada a labradío, de 815 m². Linderos: Norte, muro; Sur, herederos de Ángeles ; Este, de Camila ; y Oeste, de Victorio . Tiene dos horas de riego cada cuatro días en el pozo denominado Fontenlo y en el tronco Bentróns.

INSCRIPCIÓN.- No consta.

REFERENCIA CATASTRAL.- NUM015 .

12. Finca rústica ' DIRECCION019 ', dedicada a herbal, de ocho concas o dos áreas y ochenta centiáreas. Linderos: Norte, labradío de Victorio ; Sur, de Delia ; Este, Fidel ; y Oeste, de Luis María .

INSCRIPCIÓN.- No consta.

REFERENCIA CATASTRAL.- No consta.

13. Finca rústica ' DIRECCION020 ', dedicada a tojal, de una conca o treinta y cinco centiáreas. Linderos: Norte y Este, de Fidela ; Sur, de Diego ; y Oeste, de Celestina .

INSCRIPCIÓN.- No consta.

REFERENCIA CATASTRAL.- No consta.

14. Finca rústica ' DIRECCION021 ', dedicada a tojal, de diecisiete concas y cinco séptimos o seis áreas y diez centiáreas. Linderos: Norte, de Vicente , Sur, de María Rosario ; Este, camino; y Oeste, muro que la sostiene.

INSCRIPCIÓN.- No consta.

REFERENCIA CATASTRAL.- NUM016 .

15. Finca rústica ' DIRECCION022 ', dedicada a tojal, de dos ferrados u ocho áreas y cuarenta centiáreas. Linderos: Norte, muro y luego monte; Sur, muro que separa de Luis María y otros; Este, herederos de Carina ; y Oeste, de Belarmino .

INSCRIPCIÓN.- No consta.

REFERENCIA CATASTRAL.- No consta.

16. Finca rústica ' DIRECCION023 ', dedicada a tojal, de cuatro ferrados o dieciséis áreas y ochenta centiáreas. Linderos: Norte, monte, muro en medio; Sur, muro; Este, de Florinda ; y Oeste, de Paula .

INSCRIPCIÓN.- No consta.

REFERENCIA CATASTRAL.- No consta.

17. Finca DIRECCION005 ', dedicada a tojal, de setenta y siete concas o veintiséis áreas y sesenta y cinco centiáreas. Linderos: Norte y Este, muro que la cierra y luego monte; Sur, camino peonil que va al río Ulla; y Oeste, de Victorio .

INSCRIPCIÓN.- No consta.

REFERENCIA CATASTRAL.- No consta.

18. Rendimientos netos derivados de la explotación agrícola de las fincas rústicas anteriormente descritas, desde la fecha de fallecimiento del causante hasta el momento de la partición.

PASIVO:

1. Derecho de crédito a favor de D. Juan Ramón y Dª Reyes por las siguientes mejoras realizadas en los bienes privativos: a) en la partida nº 1 (finca urbana sita en el Lugar DIRECCION024 ): cubrición y acondicionamiento de la azotea; incremento de altura de la casa (un metro) para poder utilizar el fayado, y acondicionamiento de éste; mejoras en planta baja (bodega, cocina, corredor y almacén (suelos, paredes, puertas, ventanas, pinturas, etc.); escalera a la primera planta (totalmente acondicionada); mejoras en la primera planta: placa de hormigón (en parte), cuatro habitaciones, baño totalmente acondicionado (también puertas, ventanas, suelos, pinturas, etc.); invernadero de 144 metros cuadrados (24 x 6) tipo capilla, e instalaciones de riego; dos cubiertos de usos agrícolas y ganaderos, uno de chapas transparentes (de unos 62 metros cuadrados) y otro de chapas normales (de unos 69 metros cuadrados); zona hormigonada de 65 metros cuadrados entre los dos cubiertos y la azotea cubierta; muros de cierre de piedra y hormigón; b) en la partida nº 2 (' DIRECCION011 '): invernadero en bancal; depósito/estanque de agua de unos 18 metros cuadrados; bomba; e instalaciones de riego (por goteo y por aspersión); c) en la partida nº 10 (finca DIRECCION018 '): un invernadero de 66 x 8,50; y d) en la partida nº 11 (finca DIRECCION008 '): muro de hormigón y escaleras; e instalación de riego, con un depósito.

2. Derecho de crédito a favor de D. Juan Ramón y Dª Reyes por los gastos soportados relativos a los bienes privativos (impuestos y otros).

Cada una de las partes deberá abonar las costas del presente incidente causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Reyes y D. Juan Ramón se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 26 de noviembre de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, excepto en lo que difieran de lo que se expresará.

PRIMERO- La sentencia incluye en el haber ganancial (partida nº 18), como activos existentes en la fecha del fallecimiento del causante DON Victorio (30/11/67) del negocio ganancial radicado en el bajo o garaje de un inmueble ganancial, 'unas tablas a modo de mostrador y una balanza de platillos', que corresponderían a la partida 22 de la propuesta de inventario de bienes gananciales (folio 45 del expediente principal de proceso de división de patrimonios 287/13) formulada por los coherederos promoventes, hijos del causante, DON David y DOÑA Catalina . Igualmente la resolución incluye como partida ganancial nº 19 los 'beneficios netos derivados de la explotación del negocio referido en la partida anterior, desde la fecha de fallecimiento del causante hasta el momento de la partición', que corresponde al nº 23 de la citada propuesta.

El recurso planteado por la representación de la viuda DOÑA Reyes y del hijo coheredero DON Juan Ramón plantea la eliminación de estas partidas. Sus argumentaciones son, en esencia, que no existía tal negocio, sino que el mismo fue creado y desempeñado por la viuda; que, en todo caso, sus rendimientos fueron destinados a la atención de la familia, en la que cuando falleció el causante los cuatro hijos era todos menores de edad y herederos; que esta situación de ocupación del bajo fue conocida y consentida por los herederos, entre los cuales comenzaron las tensiones por la herencia paterna poco tiempo antes de la promoción del litigio; y, desde una perspectiva propiamente jurídica, considera que estaríamos ante una comunidad postganancial, cuyos supuestos rendimientos no deben ser incluidos en la partición.

En cuanto a este argumento, meramente esbozado, la peculiar naturaleza de la comunidad postganancial en la que se integrarían el cónyuge supérstite y los herederos del fallecido, que no se rige por las normas de la sociedad de gananciales pero que tampoco implica una comunidad ordinaria sobre cada bien ( STS 23/12/93 ) y cuyo régimen resulta equiparable al de la comunidad hereditaria ( STS 28/9/93 ), hace aplicable el art. 1063 CC . ('los coherederos deben abonarse recíprocamente en la partición las rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios, las impensas útiles y necesarias hechas en los mismos, y los daños ocasionados por malicia o negligencia'), que constituye la base normativa que la sentencia - adecuadamente- acoge para fundamentar el derecho de los sucesores de los derechos del causante en la comunidad ganancial y que está dirigido, precisamente, a articular en el proceso de división patrimonial los derechos y obligaciones que derivan del aprovechamiento de los bienes de la comunidad por los miembros de la misma.

La sentencia analiza de forma pormenorizada las distintas pruebas practicadas, en gran medida testimonios de quienes dijeron haber presenciado la situación de tal negocio en vida del causante, y no hay motivo para estimar errónea su convicción de que en vida de DON Victorio existía en una dependencia que servía, o había servido, de garaje, una pequeña tienda donde se almacenaban y despachaban al público que allí acudía mercancías variadas, tales como productos químicos de uso agrícola; producciones agrícolas (patatas, pimientos, verdura) de las fincas que cultivaba, directa o indirectamente, DON Victorio ; o herramientas. El hecho de que DOÑA Reyes solicitase el alta en la licencia fiscal para esa actividad y en ese mismo local menos de un año después del fallecimiento de DON Juan Ramón es un fuerte indicio sobre la preexistencia de tal tienda.

Sin embargo -como tiene también base lógica en diversos datos derivados de la prueba, tales como el hecho de que tal espacio servía para almacenar productos derivados o destinados a la explotación de las fincas familiares, y/o como garaje; que varios testigos aseguraron que el local no tenía aspecto de tienda o no vieron que funcionase como tal; y que consta por la prueba que, además de esta venta de productos en el local, DON Juan Ramón usaba un camión para vender mercancías por las ferias y también obtenía ingresos transportando personas y mercancías a las mismas- es evidente que para la juzgadora de instancia tal negocio tenía una entidad o relevancia muy reducida, pues -en pronunciamiento devenido firme- limita el activo del mismo a los mínimos elementos (un mostrador, que consta que fue sustituido después; una balanza) que precisa, sin incluir, por ejemplo, un fondo de comercio susceptible de valoración.

Considera esta Sala que, partiendo de tales datos, hay base para incluir los bienes que la sentencia precisa como integradores del negocio en el haber partible, pero que no puede considerarse que los frutos de la actividad comercial desarrollada en el local por la viuda, como titular del mismo y con ayudas de sus hijos, y luego por su hijo o por la esposa del mismo (DOÑA Flor es la actual titular ante la administración local) durante casi cinco décadas puedan vincularse con la inicial situación de comunidad ganancial. Como enfatiza la parte apelante, en negocios de esta reducida dimensión lo que prima no es el aspecto estructural u organizativo, la unidad de un conjunto de elementos personales o materiales al servicio de una actividad económica, sino la labor personal directa que el titular (en el caso, la viuda, sin perjuicio de las ayudas de sus hijos) lleva a cabo, de forma que resulta indisoluble el negocio de tal actividad de la persona que la desempeña, pudiendo establecerse en consecuencia una cesura entre un tiempo y otro.

Como señala la sentencia de 13 de febrero de 2015 dictada por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial 'en la actividad empresarial predomina la organización de los diferentes elementos y personas que participan en el desarrollo del proyecto o negocio, su marcado aspecto mercantilista, comercial o industrial, y el beneficio o capital, bajo el poder de dirección del empresario, en principio sustituible y la mayoría de las veces hasta desconocido para los clientes de los productos o servicios. Suele considerarse una unidad patrimonial con vida propia y susceptible de ser inmediatamente explotada o pendiente para serlo de meras formalidades administrativas, o como un complejo o universalidad de elementos materiales conectados entre sí por su estructura o disposición, destinados a un uso industrial y aptos para ser puestos en marcha en forma inmediata, o la conjunción de una organización de cosas corporales o incorporales que tiene una expectativa de beneficio por sus aptitudes funcionales, de tal modo que sea configurado como una empresa apta para funcionar ( SAP de Málaga (6ª) de 1/7/2011 )'.

En el caso no se aprecia que fuera así; el comercio estaba ligado a la iniciativa empresarial de DON Juan Ramón , siendo una más de las actividades que realizaba, y tenía una estructura y entidad mínima, de modo que carece de justificación que la actividad realizada en el local durante más de cuarenta años siga jurídicamente vinculada con una situación precedente de la que no se dan por recibidos más que bienes de ínfimo valor o importancia.

Por otra parte, el hecho, aludido en la sentencia, de la radicación del local en un bien ganancial no hace derivar derechos para la comunidad frente a la madre o heredero usuarios del mismo, pues partiendo de que tal uso ha sido siempre conocido y consentido -no se discuten las afirmaciones del recurso sobre la existencia de una situación aceptada por los herederos hasta fecha reciente-, la aportación "de las rentas o frutos que se podrían haber percibido pero que no lo han sido, puesto que dichos 'futuribles', 'posibles' o 'hipotéticos' frutos quedan al margen de lo dispuesto en el art. 1063 del Código Civil " ( STS de 4 de junio de 2007 ), de forma que tal uso -que no consta que haya sido o sea inconsentido- del bien común -y sin perjuicio del derecho de los integrantes de la comunidad a la que pertenece el bien a decidir sobre su destino- no puede fundar, en los términos en que se ha planteado el debate, derechos de la comunidad frente a quienes lo han ocupado.

En definitiva, procede la exclusión de la partida ganancial nº 19.

SEGUNDO- Se discute la procedencia de la inclusión en el activo ganancial de los 'beneficios netos derivados de la explotación de las fincas rústicas gananciales descritas en el inventario, desde la fecha del fallecimiento del causante hasta el momento de la partición' (partida 20 en la sentencia, 25 en la propuesta de la parte promovente), precisando en el fundamento jurídico sexto que han de incluirse en el activo tales beneficios 'percibidos por quienes han venido cultivando dichas fincas' y que han de descontarse en todo caso las cantidades invertidas para tal producción y teniendo en cuenta la variabilidad de ésta.

La base jurídica de tal decisión es el referido art. 1.063 CC ., cuya aplicación estimamos adecuada, conforme a lo antes expresado, y que no se discute en el recurso desde una perspectiva técnica, pudiendo añadirse que se ha reiterado jurisprudencialmente ( STS 30/10/76 , 30/9/94 ) la aplicación preferente de tal precepto respecto del art. 451.1 CC . que reconoce al poseedor de buena fe el derecho de hacer suyos los frutos percibidos, comprendiendo el concepto de frutos las producciones agrícolas (354.2 y 355 CC).

Debe destacarse que tal precepto, tal como ha sido interpretado, atañe a aportaciones a la masa hereditaria todavía partible o de valores a deducir de la misma, pero no entre los coherederos como inapropiadamente dice el precepto ( STS 25 de julio de 2002 , 7 marzo de 2008 ). Se trataría propiamente, en el caso, de créditos de la masa común frente al comunero que percibe los rendimientos netos, como cabe entender que realiza la resolución apelada una vez integrada con su fundamentación.

No obstante la corrección de tal criterio, como antes se analizó, se considera adecuado precisarlo para facilitar, en lo posible, las sucesivas actuaciones del proceso divisorio.

En primer lugar, de las alegaciones del recurso sobre la situación familiar tras el fallecimiento del causante -no discutidas al contestarse los recursos- y de la propia prueba practicada se deriva que la subsistencia del grupo familiar monoparental se atendió durante años a través de esta explotación de las fincas (gananciales y privativas) y del negocio antes señalado, que a su vez comercializaba tal producción agrícola, al margen de que pudieran existir otras aportaciones de los hijos por ingresos que fueran obteniendo. Es decir, que mientras existió una situación de dependencia económica de los hijos respecto de su madre viuda y de unidad económica, ha de considerarse que las producciones de las fincas fueron aprovechadas por todo el grupo familiar, lo que hace que resulte improcedente incluir en la masa activa los rendimientos netos que pudieran atribuirse a tal etapa, mientras que a partir de que cada uno de los comuneros fue obteniendo la independencia económica y dejó así de recibir los rendimientos -para cuya determinación habrán de tenerse presenten datos fácticos como el matrimonio, la residencia en la casa familiar o la obtención de ingresos propios en cantidad suficiente para subsistir- serían los restantes los perceptores y quienes estarían pasivamente legitimados -además de los apelantes- respecto de este crédito de la comunidad.

En segundo término, para el cómputo del rendimiento neto han de deducirse los gastos, entre los cuales -debe matizarse- habrán de incluirse no sólo los salarios pagados a terceros que trabajasen las fincas, sino el propio esfuerzo y dedicación personal para su obtención que hayan aplicado los comuneros que los hayan percibido, respecto de lo cual en la vista se pudo obtener la impresión de que los apelados consideraban aceptable tal compensación de la labor realizada.

Por último, no puede ignorarse tampoco a la hora de las liquidaciones que procedan la cuota usufructuaria legal de la viuda ( art. 834 CC ), por lo que tiene derecho propio a hacer suyos los frutos en tal medida.

TERCERO- Se discute la inclusión de las partidas gananciales 16 a 20 de la propuesta de los promoventes, que son las partidas 13 a 16 del activo ganancial reconocido en la sentencia. Está demostrado, y no se discute, que tales bienes existían al momento de disolverse la comunidad por el fallecimiento el causante, por lo que no cabe duda de la procedencia de la inclusión. Lo que el recurso postula es que fueron repartidos o aprovechados por la viuda y los hijos, e incluso que al estar al nombre del causante no podrían ser transmitidos por la viuda. Nada se ha demostrado sobre el destino de tales bienes -el que se propugna o cualquier otro- y que, una vez abonados los impuestos sucesorios, no pueda disponerse de tales bienes por la viuda (si no se hizo antes) es una hipótesis que no hay por qué dar por cierta. Eran bienes gananciales y han de ser incluidos en el activo.

CUARTO- Respecto de los bienes privativos del causante, ha de darse por reproducido lo antes expuesto respecto de los rendimientos de la explotación agrícola de las fincas que la sentencia incluye como partida 18 de los bienes de tal naturaleza y que sería la 19 de la propuesta de los promoventes DON David y DOÑA Catalina sobre la composición del caudal hereditario (folio 60 del expediente principal).

Se menciona en el recurso, por último, la oposición a la inclusión de la DIRECCION015 ' (nº 7 de la propuesta de los promoventes; 6 de los bienes de tal naturaleza de la sentencia), pero sin realizar ninguna alegación concreta, de forma que nada puede añadirse a los debidamente fundamentados argumentos de la resolución apelada, que parte de datos objetivos concretos (la inclusión de la finca en el caudal relicto presentado a efectos tributarios; la identificación catastral de la misma) y de la inconsistencia aparente de las manifestaciones de DON Juan Ramón en la vista, por lo que no se aprecia error alguno de tal decisión.

QUINTO- En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento , por lo que no procede su imposición.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Juan Ramón y DOÑA Reyes , se revoca la sentencia de 1/9/15 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Padrón dictada en el juicio verbal nº 287/13 derivado del proceso de división de patrimonios del mismo número exclusivamente en los siguientes aspectos:

1- Se excluye la partida nº 19 del activo ganancial reconocido en la sentencia.

2- Se acuerda que en la determinación de las partidas nº 25 del activo ganancial reconocido en la sentencia y 18 del activo privativo reconocido en la sentencia se tengan en cuenta los criterios expresados en los tres últimos párrafos del fundamento jurídico segundo de esta resolución.

No se hace imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.