Sentencia Civil Nº 13/2015, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 117/2014 de 23 de Enero de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE DONOSTIA

DONOSTIAKO 1 ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta - C.P./PK: 20012

TEL.: 943 00 07 29

FAX: 943 00 43 86

NIG PV/ IZO EAE: 20.05.2-14/001226

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20.069.47.1-2014/0001226

Procedimiento / Prozedura: Proc.ordinario / Prozedura arrunta 117/2014 - Genérico

Materia: CONTRATOS BANCARIOS

Demandante / Demandatzailea: Marisol

Abogado / Abokatua:

Procurador / Prokuradorea: LUIS ECHANIZ AIZPURU

Demandado / Demandatua: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Abogado / Abokatua:

Procurador / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

S E N T E N C I A Nº 13/15

En Donostia / San Sebastián, a veintitres de enero de dos mil quince

El Sr. D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrado-Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / San Sebastián, ha visto los presentes autos de Juicio Ordinario nº 117/2014, instados por el Procurador de los Tribunales D. LUIS ECHÁNIZ AIZPURU, en nombre y representación de Dª Marisol , domiciliada en Anzuola (Gipuzkoa), asistida de la letrada Dª CARLOTA ISASI SALAVERRI, frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., domiciliado en Bilbao, con sucursal en Donostia - San Sebastián, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª BEGOÑA ÁLVAREZ LÓPEZ, asistida de la letrada D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ DE BEDOYA, sobre nulidad de cláusula suelo, y los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales D. LUIS ECHÁNIZ AIZPURU, en nombre y representación de Dª Marisol , interpuso demanda frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. alegando que había negociado dos contratos de préstamo con garantía hipotecaria, conviniendo una serie de cláusulas entre las que no se encontraba la previsión de un interés mínimo o suelo, incorporada sin su conocimiento ni negociación, lo que en su opinión vulneraban la normativa de transparencia y abusividad que disponen diversas normas de contenido imperativo, por lo que solicitaba la nulidad de las mismas y la restitución del importe indebidamente cobrado.

SEGUNDO.- La demanda fue admitida, tras subsanar la omisión de poder y tasas, mediante decreto de 12 de marzo de 2014 en el que se acordaba emplazar a la parte demandada para que compareciera y contestara en el término de veinte días.

TERCERO.- En dicho plazo compareció la Procuradora de los Tribunales Dª BEGOÑA ÁLVAREZ LÓPEZ, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., oponiéndose a la demanda alegando cosa juzgada, por haber sido resuelta la cuestión por STS 9 mayo 2013 , la validez de la cláusula, su correcta incorporación al contrato, su claridad y la información facilitada, solicitando su desestimación, por lo que en diligencia de ordenación de 23 de abril se tuvo por contestada y se citó a las partes a audiencia previa a celebrar el siguiente 26 de mayo.

CUARTO.- Llegado tal día comparecieron las partes, ratificaron sus pretensiones sin alcanzar acuerdo, se resolvieron cuestiones procesales, se hicieron alegaciones complementarias, se pronunciaron las partes sobre los documentos aportados, se fijaron los hechos controvertidos, y no siendo posible un acuerdo tras todo ello, se propuso y admitió prueba documental y testifical, señalándose para la celebración de juicio

QUINTO.- Llegado tal día no se suscitaron cuestiones previas, se practicó prueba y finalmente cada parte concluyó sobre los hechos y fundamentos de derecho de sus respectivas pretensiones, quedando los autos conclusos y vistos para sentencia.

Hechos

P R O B A D O S

PRIMERO.- El 16 de octubre de 2007 Dª Marisol suscribió con el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., un contrato préstamo por importe de 125.000 €, a reintegrar en 300 meses, que destinaba a comprar una vivienda en Anzuola (Gipuzkoa). En la escritura se pacta un interés del 5,00 % el primer trimestre, y a partir de entonces interés variable referenciado al Euribor más 0,79 % que podía reducirse al 0,49 % contratando diversos productos con el banco.

SEGUNDO.- En la escritura se incluye una estipulación 3 bis 3, rubricada ' Límites a la variación del tipo de interés', que dice: ' En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al DOS ENTEROS CINCUENTA CENTIMOS POR CIENTO, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el 'tipo de interés vigente' en el 'período de interés'. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 % anual '.

TERCERO.- El 21 de julio de 2008 Dª Marisol suscribió con el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., un contrato préstamo por importe de 60.000 €, a reintegrar en 360 meses, que destinaba a comprar otra vivienda en Villafría de la Peña (Palencia). En la escritura se pacta un interés del 5,70 % el primer semestre, y a partir de entonces interés variable referenciado al Euribor más 0,80 % que podía reducirse al 0,60 % contratando diversos productos con el banco.

CUARTO.- En la escritura se incluye una estipulación 3 bis 3, rubricada ' Límites a la variación del tipo de interés', que dice: ' En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior a DOS ENTEROS Y QUINIENTAS MILÉSIMAS POR CIENTO (2,500 %), éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el 'tipo de interés vigente' en el 'período de interés'. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 % anual '.

QUINTO.- Como consecuencia de tales cláusulas la mayoría de los recibos que ha abonado la prestataria han incluido un interés mínimo del 2,50 %, pese a que el Euribor ha estado por debajo de tal porcentaje.

Fundamentos

PRIMERO.- Hechos probados

El art. 217 de la ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (LEC) dispone las reglas sobre la carga de la prueba. A la conclusión de los hechos probados que antes se han referido se ha llegado, conforme a los arts. 209.3 y 218 de la LEC , tras analizar conjuntamente el resultado de la prueba practicada.

El primerode los hechos que se han declarado probadosse desprende del doc. nº 2 de la demanda, folios 35 y ss de los autos, que es la copia de la escritura notarial de constitución del préstamo con garantía hipotecaria, no impugnada por las partes. Las estipulaciones señaladas se encuentran en folios 38 y ss.

El segundo hecho probadoaparece en el citado doc. nº 2 de la demanda. En el caso de la cláusula 3 bis 3, al folio 63 de los autos.

El tercer hecho probadose desprende del doc. nº 3 de la demanda, folios 109 y ss de los autos, que es la copia de la escritura notarial de constitución del préstamo con garantía hipotecaria, no impugnada por las partes. Las estipulaciones señaladas se encuentran en folios 112 y ss.

El cuarto hecho probadoaparece en el citado doc. nº 3 de la demanda. En el caso de la cláusula 3 bis 3, al folio 140 de los autos.

El quintohecho probadoes admitido por las partes.

Lo demás se desprende del resto de la prueba practicada, valorada conjunta y críticamente.

SEGUNDO.- Sobre la falta de objeto del litigio

La parte demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., en adelante BBVA, plantea un primer grupo de impedimento formales y materiales que sostienen la imposibilidad de enjuiciar la cuestión por entenderla resuelta, al ser de objeto idéntico, por la STS 9 mayo 2013, rec. 485/2012 . Hay además numerosos pronunciamientos judiciales que, después de la misma, entienden improcedente analizar las acciones individuales como la de autos, al entenderlas solventadas por dicha decisión.

No se comparte ese criterio, sin duda mayoritario. La acción ejercitada en aquel procedimiento era de cesación, al amparo del art. 16 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), de modo que la acción solo puede surtir efecto desde que se dicta la sentencia. En efecto, la cesación supone que la condena acarrea que la cláusula afectada deje de surtir efecto ' en lo sucesivo', como dispone el art. 12.2 LCGC, mientras que la demanda presentada en este procedimiento ejercita la acción individual del art. 8 LCGC, que pretende declarar la nulidad y resolver sobre la eficacia del contrato.

Resulta indudable que el Tribunal Supremo resuelve sobre una acción, y en este litigio se analiza otra. Pese a su semejanza, su régimen jurídico es dispar, aunque previsto en la misma norma. La acción sobre la que resuelve la sentencia que se dice produce efectos de cosa juzgada en la pretensión de autos, al ser colectiva, tiene restringida la legitimación a quienes señala el art. 16 LCGC, es decir, asociaciones de consumidores y ministerio fiscal. Algo que no acontece con una acción individual del art. 8 LCGC, que se ejercita por quien contrata y se ve afectado, particularmente, por una condición general que por ello mismo tiene legitimación para cuestionar.

El art. 19 LCGC también muestra diferencias esenciales. Así, la acción de cesación es imprescriptible, lo que no sucede con la individual. Y en el art. 12 LCGC se dispone que una acción de cesación sólo surte efectos ex nunc, desde hacer, ' en lo sucesivo' si usamos la expresión legal. En cambio la de nulidad del art. 8 surte efectos ex tunc, desde siempre, como la propia STS de 9 de mayo de 2013, rec. 485/2012 explica en su F.J. 17 , apartado 2.4, parágrafos (§) 293 y ss, que menciona ' la irretroactividad de la sentencia' aplicable al ' caso enjuiciado'. El apartado k del § 293 dice 'k ) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves...', en el § 294 dice la sentencia ' Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia...', y en el punto 10 del fallo se dispone ' Décimo: No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia...'.

Las diferencias son por ello sustanciales

TERCERO.- De la pretendida expropiación del derecho del consumidor

Hay un segundo grupo de razones que impiden considerar que un consumidor no puede reclamar individualmente frente a las entidades condenadas en la STS 9 mayo 2013, rec. 485/2012 . Cuando las asociaciones que tienen concedida la legitimación extraordinaria para actuar lo verifican planteando acciones como la de cesación, no pueden privar a las personas que tengan la condición de consumidores de sus derechos individuales.

No hay duda, pues no se ha cuestionado, que la parte demandante tienen la condición de consumidor en el sentido previsto en el art. 3 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, cuando dispone que '¿ son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'.

Partiendo de ese dato, el art. 11.1 LEC dice que las asociaciones de consumidores y usuarios pueden defender en juicio ' los intereses generales de los consumidores y usuarios', pero siempre, y así comienza el precepto ' sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados¿'. Por lo tanto si una asociación plantea una acción de cesación, como ocurrió con Ausbanc en el procedimiento ante los Juzgados de Sevilla que determinó la STS 9 mayo 2013, rec. 485/2012 , no puede perjudicar acciones individuales de los consumidores que, como los aquí demandantes, plantean acciones al margen de tal asociación.

A ello se añade que la falta de eficacia retroactivade la mencionada sentencia (§ 293 y ss) se predica de dicha sentencia, pero no de otras distintas. Obsérvese que el § 293 comienza diciendo: ' En el caso enjuiciado, para decidir sobre la retroactividad de la sentencia en el sentido apuntado por el Ministerio Fiscal, es preciso valorar que¿'. Es en ese caso, el enjuiciado, en el que no se produce el efecto, pero no puede extenderse a acciones distintas. Confirma esa impresión el apartado k del § 293 que indica ' Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves...'. Es la retroactividadde la sentenciala que se analiza, no la de cualquier acción frente al BBVA. Por eso en el § 294 declara ' Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia...', insistiendo que el efecto señalado lo es de la presente sentencia, no de otras.

Puesto que la acción allí analizada era una acción de cesación, que por su naturaleza sólo puede surtir efectos a futuro, ya que tajantemente dispone el art. 12.2 LCGC que las condiciones nulas no podrán usarse 'en lo sucesivo', lo que dispone la sentencia es la imposibilidad de devolución de importes como consecuencia de esa sentencia. Por eso el punto 10 del fallo de la STS 9 mayo 2013, rec. 485/2012 dice: ' Décimo: No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia...'.

Lo que no dice la sentencia es que un consumidor legitimado individualmente sea vea privado de su facultad de reclamar por una cláusula declarada nula por el Tribunal Supremo, que es lo que aquí acontece. Sería además inconcebible que el sistema de protección de derechos difusos que se introduce en nuestro ordenamiento jurídico para proteger al consumidor, con esa interpretación pretendida por BBVA terminara perjudicándole, como ya ha tenido ocasión de expresar el AAP Málaga, Secc. 6ª, 1 octubre 2014, rec. 851/2013. En semejante línea, el AAP Castellón, Secc. 3ª, de 28 de julio 2014, rec. 313/14, sostiene que una demanda en que se ejercita acción colectiva no puede impedir el ejercicio de acción individual conforme a los arts. 11 y 15 LEC .

Por el mismo camino discurre el legislador europeo. La Recomendación de la Comisión Europea de 11 de junio de 2013 (2013/396/UE), sobre los principios comunes aplicables a los mecanismos de recurso colectivo de cesación o de indemnización en los Estados miembros en caso de violación de los derechos reconocidos por el Derecho de la Unión, publicada en DOUE 26 julio 2013, en su apartado 21 señala que ' La parte demandante debería constituirse por consentimiento expreso de las personas físicas o jurídicas que afirmen haber sufrido daños (principio opt-in). Las excepciones a este principio, en virtud de disposiciones legales o de una resolución judicial, deberían justificarse debidamente por razones de buena administración judicial'. Tratándose de acciones colectivas, lo que se recomienda es que la participación individual debe caracterizarse por su voluntariedad, de modo que el consumidor afectado otorgue consentimiento expreso para que se ejerciten acciones en su nombre, sin que pueda verse perjudicado por el planteamiento de la colectiva.

Finalmente, nuestro Tribunal Supremo también parece interpretarlo así. Dijo al respecto la STS 17 junio 2010, rec. 375/2010 , tras analiza los arts. 11.2 y 15 LEC , que aunque los interesados llamados en una acción colectiva podrían personarse conforme a los arts. 221 y 519 LEC , si se produce una declaración de ilicitud sus efectos deben quedar restringidos a los casos que disponga la propia sentencia, pues sólo así tiene sentido el art. 221.2 LEC .

De este modo ' En caso de no efectuarse el pronunciamiento de que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, teniendo en cuenta que el ejercicio de este tipo de acciones tiene un carácter instrumental dirigido a la protección de los consumidores, hay que entender que la LEC opta por considerar que su alcance subjetivo, desde el punto de vista procesal, no puede limitarse a la personalidad de la entidad que la ejercita ni a los perjudicados que hayan comparecido o que aquella haya incluido en la demanda'. De tal resolución puede inferirse que lo beneficioso de tales acciones afecta a todos los consumidores, pero los pronunciamientos que no haga no pueden perjudicarles.

En definitiva, pese a la tesis del banco, el consumidor que no ha litigado en el procedimiento que dio lugar a la STS 17 junio 2010, rec. 375/2010 , como es el caso de la aquí demandante, no puede verse literalmente expropiado de su derecho a reclamar contra el banco por la utilización de una cláusula incorporada sin la trasparencia exigida por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, cuyo art. 9 le autoriza expresamente a reclamar como se hace en la presente demanda.

Todo ello supone, en definitiva, que haya de entrarse a analizar los reproches hechos por el actor y las defensas del demandado.

CUARTO.- De la posibilidad de control de la cláusula suelo

A continuación mantiene la parte demandada la imposibilidad de analizar la cláusula controvertida pues considera que determina el precio y estaría excluida del control judicial, conforme al art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, norma luego transpuesta en nuestra Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Para resolver este impedimento hay que acudir a la propia directiva, cuyo considerando duodécimo indica: ' Considerado no obstante que en el estado actual de las legislaciones nacionales, sólo se puede plantear una armonización parcial; que, en particular, las cláusulas de la ¿ Directiva se refieren únicamente a las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual; que es importante dejar a los Estados miembros la posibilidad, dentro del respeto del Tratado CEE, de garantizar una protección más elevada al consumidor mediante disposiciones más estrictas que las de la ¿ Directiva'.

El decimonoveno considerando añade: '¿ a los efectos de la ¿ Directiva, la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; que en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio¿'.

Por eso el art. 4.2 de la mencionada Directiva 93/13 concluye que ' La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Esta norma europea establece mínimos para armonizar las distintas legislaciones nacionales, pero expresamente indica en el considerando duodécimo que '¿ es importante dejar a los Estados miembros la posibilidad, dentro del respeto del Tratado CEE, de garantizar una protección más elevada al consumidor mediante disposiciones más estrictas que las de la ¿ Directiva'.Dice al respecto la STJUE 3 junio 2010, Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/08, caso Caja Madrid (que declaró nula la cláusula de redondeo por considerarla abusiva al no existir reciprocidad), que el Reino de España no incorporó el art. 4.2 de la Directiva a nuestra Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación (§ 9). Añade (§ 28) que la Directiva '¿ sólo ha realizado una armonización parcial y mínima de las legislaciones nacionales relativas a las cláusulas abusivas, si bien reconociendo a los Estados miembros la posibilidad de garantizar al consumidor una protección más elevada que la prevista por la Directiva'. Y el § 32 dice: ' Se desprende por tanto del propio tenor del artículo 4, apartado 2, de la Directiva, como ha señalado la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, que no puede considerarse que esta disposición defina el ámbito de aplicación material de la Directiva. Por el contrario, las cláusulas contempladas en dicho artículo 4, apartado 2, que están incluidas en el ámbito regulado por la Directiva, sólo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible'.

Al respecto ha señalado la STJUE 3 junio 2010, caso Caja Madrid , en su § 35: ' De ello se sigue que las cláusulas contempladas en el artículo 4, apartado 2, están comprendidas en el ámbito regulado por la Directiva y, en consecuencia, el artículo 8 de ésta también se aplica a dicho artículo 4, apartado 2 '. En el apartado 1 del fallo ' Los artículos 4, apartado 2 , y 8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible'. Muy recientemente la STJUE 30 abril 2004, C-26/13, caso Árpad Kásler reitera esa idea. El máximo intérprete de la Directiva 93/13, que es el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entiende que es posible que las cláusulas contempladas en su art. 4.2 ., puede ser analizadas, máxime cuando España no ha incorporado tal apartado de la citada directiva, lo que supone que los tribunales españoles pueden analizar el objeto principal del contrato, y la adecuación entre el precio y la retribución.

Nuestra jurisprudencia sigue idéntico camino, pues la STS 4 noviembre 2010, rec. 982/2007 , y la STS 29 diciembre 2010, rec. 1074/2007 , declararon nulas las llamadas 'cláusulas de redondeo'. La STS 2 marzo 2011, rec. 33/2003 , citando las anteriores, dice en su FJ 3º: ' La Sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2010 , que reproduce la de 1 de diciembre del mismo año , declaró, de un lado, abusivas para los consumidores las 'fórmulas de redondeo al alza de las fracciones de punto', con base en los artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril y 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, al tratarse, como en el presente caso, de estipulaciones no negociadas individualmente, que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato; y, mantuvo, de otro, que resulta indiferente si se trata o no de fijación del precio porque la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2.010 -C 484/08 - ha resuelto, en interpretación del artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril , que el mismo no se opone a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio o retribución y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Los órganos jurisdiccionales nacionales, dice esta sentencia, pueden 'apreciar en cualquier circunstancia, en el marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente, que se refiera en particular al objeto principal de dicho contrato, incluso en supuestos en que esta cláusula haya sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y comprensible''. Justo lo contrario de lo que mantiene la parte demandada.

También continúa en esa línea la STS 8 septiembre 2014, rec. 1217/2013 , que en su FJ 2º, apartado 2, recuerda lo que dijo la STS 9 mayo 2013, rec. 485/2012 en su parágrafo 144, es decir, que ' el hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo'.

Para concluir, no cabe admitir que se esté controlado el 'precio'. El art. 4.2 de la Directiva habla de la ' definición del objeto principal del contrato', es decir, aquéllos elementos que esencialmente lo caracterizan. En este caso, un préstamo. Dice el art. 1755 CCv que en esta clase de contratos ' no se deberán intereses sino cuando expresamente se hubieran pactado'. Un contrato de préstamo, aunque cuente con garantía hipotecaria, puede existir sin pacto de remuneración mediante intereses. Es un contrato naturalmente gratuito, aunque pueda añadirse un pacto de abono de interés. Sin interés puede existir préstamo, porque eso es lo natural, aunque al convertirse en un negocio esencialmente practicado por entidades financieras, se poco frecuente.

No se ve afectado el ' objeto principal del contrato' por analizar el interés del contrato. Éste es prescindible, y habría contrato. Lo sustancial en un préstamo es el tantundem, es decir, ' otro tanto de la misma especie y calidad', que menciona el art. 1753 CCv cuando define el simple préstamo.

Así lo ha entendido la STS 9 mayo 2013, rec. 485/2012, § 188, que señala al respecto: ' En este contexto, la literalidad de Directiva 93/13 /CEE: las 'cláusulas que describan el objeto principal del contrato' y a 'la definición del objeto principal del contrato', sin distinguir entre 'elementos esenciales' y 'no esenciales' del tipo de contrato en abstracto -en el préstamo no es esencial el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de los artículos 1755 CC y 315 del CCom )-, sino a si son 'descriptivas' o 'definidoras' del objeto principal del contrato concreto en el que se incluyen o, por el contrario, afectan al 'método de cálculo' o 'modalidades de modificación del precio''.

Por todas estas razones se lleva a la conclusión de que no se ha incumplido norma alguna al analizar la condición general controvertida, en tanto que es accesoria al contrato de préstamo.

QUINTO.- Sobre la incorporación de las cláusulas de limitación a la baja del tipo de interés en ambos contratos: control de comprensibilidad o transparencia real

El actor considera que las cláusulas de ambos contratos, idénticas en cuanto limitan a la baja la variabilidad del tipo de interés pactado, son nulas conforme al art. 8.2 LCGC, que remite a la Ley 26/1994, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , hoy refundida por el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).

La defensa de la demandada sostiene que hubo información, explicación y negociación entre banco y cliente, y por ello no puede acusarse de falta de transparencia en la incorporación. Para realizar este segundo control dice el § 211 de la tantas veces mencionada STS de 9 de mayo de 2013, rec. 485/2012 , que ' En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

En el mismo sentido se pronuncia la STS 8 septiembre 2014, rec. 1217/2013 , que explica que del art. 5 LCGC se derivan requisitos para la correcta incorporación de las condiciones generales, que en el caso de adquisiciones financiadas con préstamo con garantía hipotecaria han de satisfacer las exigencias, vistas las fechas de ambos contratos, de la OM 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

Para acreditar su afirmación de suficiente transparencia, la actora presenta las ofertas vinculantes de ambos contratos como doc. nº 4 de la contestación, folios 280 y ss de los autos. Constando ésta y la previsión de la cláusula 3.bis.3, cuya redacción no deja lugar a dudas sobre la previsión de un límite mínimo a la variabilidad, el primer control se supera.

En cuanto al control de comprensibilidad consiste en el real conocimiento de la incorporación de ese tope mínimo por el consumidor. Mantiene la demandada que sí hubo tal información, pero no hay prueba al respecto, que le corresponde conforme al art. 217.7 LEC dados los términos del art. 82.2 del RDL 1/2007 que establece en su segundo párrafo que ' el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'.

Dijo la STS de 9 de mayo de 2013, rec. 485/2012 que hay falta de transparencia (§ 212 ), por que este tipo de cláusulas ' No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro', incluso en el caso de que se haya facilitado la oferta a que alude OM de 5 de junio de 1994. Eso sucede en este caso en el que hay 74 páginas escritas en la primera escritura (doc. nº 2 de la demanda, folios 35 a 109) y 92 páginas en la segunda (doc. nº 3 de la demanda, folios 110 a 201).

Aunque en las mismas consta que el prestatario ha leído la misma, la disposición pasa desapercibida entre las 74 y 92 carillas de lectura de cláusulas de tipo diverso, algunas farragosas, otras de naturaleza financiera y con tal extensión que es difícil permanecer atento. Como dice En el mismo la STS 8 septiembre 2014, rec. 1217/2013 , en su FJ 2º, apartado 9, '¿ no se observa que el predisponente incluyera los criterios precisos y comprensibles en orden a que los prestatarios pudieran evaluar, directamente, el alcance jurídico de la cláusula suelo respecto a la modulación de la oferta comercial que se realizaba. En efecto, fuera del debate acerca de si la denominada cláusula suelo (sujeción a un interés mínimo) desnaturaliza o no el concepto de interés variable, lo cierto es que, a los efectos del principio de transparencia real, constituye un elemento significativo en la modulación o formulación básica de la oferta de este tipo de contratos, que debe ser objeto de un realce específico y diferenciable. En el presente caso, esto no fue así pues el alcance de la cláusulas suelo no formó parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni tampoco resultó destacado y diferenciado, específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de las escrituras públicas de los préstamos hipotecarios objeto de estudio, en donde su referencia se realiza sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula más amplia y extensa rubricada, significativamente, en atención a la regulación del > del préstamo'.

Ninguno de esos elementos se aprecia en el caso de autos, porque si quien leyó fue el notario, como dice la escritura, no pudo percibir el prestatario lo que estaba resaltado en negrilla o de cualquier otro modo. No consta dato alguno de la negociación precontractual, sin que la oferta vinculante evidencie alguna información o negociación más allá de su simple entrega. A la vista de todo ello cabe concluir, atendiendo al art. 82 del RDL 1/2007 , al que se remite el art. 10.2 LCGC, que nos encontramos ante un pacto no negociado individualmente, no consentido expresamente, contrario a la buena fe y adoptado en perjuicio del consumidor, que causa un desequilibrio importante en derechos y obligaciones, que son los requisitos que cristaliza el citado art. 82.1 para considerar, en general, una cláusula como abusiva. No hubo negociación, pues no se ha probado.

En efecto, no se consintió expresamente ya que se enmascara entre muchas otras cláusulas. Es contrario a la buena fe, pues se incluye sin advertir expresamente al cliente de su existencia y efectos. Y se adopta en evidente perjuicio del consumidor, puesto que pese a que se centra la negociación en conseguir un interés del Euribor más un pequeño diferencial, al final ha terminado operando como un tipo fijo sin que haya una limitación semejante para el predisponente.

Al respecto el Tribunal Supremo, al aclarar la STS de 9 de mayo de 2013, rec. 485/2012 tantas veces citada, dijo en ATS de 3 junio 2013 , § 17 que ' La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito'. En el caso de autos, pactado Euribor + 0,49 y 0,80 %, el interés ha sido casi siempre el mismo, 2,50 %, muy por encima de lo realmente convenido.

Al tratarse de una condición general de la contratación debe ser conocida por el adherente (art. 7 LCGC), y negociada individualmente por exigirlo 82.1 TRLGDCU por remisión del art. 8.2 LCCG. De ahí que atendidas las previsiones del art. 8 LCCG, se considere nula la cláusula litigiosa, por no haber superado las exigencias de transparencia que se han indicado, y adoptarse en perjuicio del consumidor, al no haberse negociado individualmente, por lo que la primera solicitud de la demanda será acogida.

SEXTO.- Sobre las consecuencias de la nulidad

El art. 9.2 LCGC establece que la sentencia que declare nulidad debe aclarar su eficacia conforme al artículo siguiente. Dice el art. 10.1 LCGC que ' la no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia'. Las cláusula afectadas no impiden que el contrato surta efecto, pues sólo evita que el tipo de interés variable opere como se pactó, es decir, con altibajos. En consecuencia ha de ser suprimida del contrato evitando que opere el límite señalado, propiciando que se aplique el interés variable realmente convenido y negociado.

Una vez declarada la nulidad, opera el art. 1303 del Código Civil (CCv) que establece, para el caso de nulidad, tal obligación restitutoria. Como no corresponde la determinación al importe al cliente sino al prestamista, éste habrá de proceder en el modo que se pactó, de modo que limitándose a aplicar el interés variable que era procedente en cada caso, restituirá los importes indebidamente recibidos en aplicación de la cláusula declarada abusiva y nula, con los intereses desde la percepción de cada cantidad.

Con ello no se ocasiona indefensión, pues se trata de una simple operación aritmética que la entidad demandada, profesional de la banca, puede realizar son suma facilidad. Dispone de los medios, la información y los datos con los que la actora no cuenta, por lo que el impedimento no puede apreciarse.

Procede la restitución recíproca de las prestaciones pues pese a que esgrima la parte demandada la falta de restitución dispuesta en la STS 9 mayo 2013, rec. 485/12 , los efectos de las acciones colectiva e individual son diversos, al tratarse de naturalezas, legitimación, efectos y regulación diferentes. Así lo ha considerado nuestra Audiencia en SAP Gipuzkoa , Secc. 2ª, 30 julio 2014, rec. 2058/14 , 17 octubre 2014, rec. 2220/14 , 20 octubre 2014, rec. 2214/14 , y 28 octubre 2014, rec. 2217/14 , entre otras.

En el mismo sentido se pronuncian las SAP Álava , Secc. 1ª, de 9 de julio 2013, rec. 283/13 , SAP Alicante , Secc. 8ª, de 12 de julio 2013, rec. 84/2013 , SAP Cuenca , Secc. 1ª de 30 julio 2013, rec. 9/2013 , SAP Murcia , Secc. 4ª de 12 de septiembre 2013, rec. 708/2012 , SAP Barcelona , Secc. 15ª, 16 diciembre 2013, rec. 719/2012 , SAP Málaga , Secc. 6ª, 14 marzo 2014, rec. 786/2012 , SAP Albacete , Secc. 1ª, 17 marzo 2014, rec. 1/2014 , SAP Jaén , Secc. 1ª, 27 marzo 2014, rec. 201/2014 , SAP Huelva , Secc. 3ª, 21 marzo 2014, rec. 151/2013 , SAP Asturias , Secc. 4ª, 8 mayo 2014, rec. 139/2014 y Secc. 5 ª, 1 julio 2014, rec. 187/2014 , SAP Valencia , Secc. 9ª, 9 junio 2014, rec. 222/2014 , y 2 octubre 2014, rec. 370/2014 , SAP Castellón , Secc. 3ª, 28 julio 2014, rec. 250/2014 , SAP Gipuzkoa , Secc. 2ª, 30 julio 2014, rec. 2058/14 y 28 octubre 2014, rec. 2217/2014 , SAP Albacete , Secc. 1ª, 23 septiembre 2014, rec. 256/13 , SAP Lleida , Secc. 2ª, 24 septiembre 2014, rec. 670/13 , SAP Ciudad Real, Secc. 1ª, 13 Octubre 2014, SAP Zamora, Secc. 1ª, 22 octubre 2014, rec. 70/2014, SAP Las Palmas , Secc. 4ª, 26 noviembre 2014, rec. 211/2014 , y los Autos AP Barcelona, Secc. 14ª, 9 mayo 2014, rec. 821/2013 , y Secc. 17ª, 1 octubre 2014, rec. 272/2014 , AAP Pontevedra, Secc. 6ª, 9 mayo 2014, rec. 159/2013 y AAP Tarragona, Secc. 3ª, 13 junio 2014, rec. 435/2012.

Se concluye, por ello, que el demandado habrá de dejar de aplicar la cláusula 3.3 del contrato suscrito entre las partes a partir de esta fecha, y deberá reintegrar lo indebidamente abonado por aplicar dicha cláusula, su interés legal desde cada abono conforme a los arts. 1100 y 1108 CCv, procediéndose al recálculo del cuadro de amortización como se solicita en la demanda, y a los intereses del art. 576.1 LEC .

Por todas las razones expuestas procede la íntegra estimación de la demanda.

SÉPTIMO.- Costas

Conforme al art. 394.1 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (LEC), las costas se imponen a la parte demandada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey pronuncio el siguiente

Fallo

1.- ESTIMARíntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales D. LUIS ECHÁNIZ AIZPURU, en nombre y representación de Dª Marisol frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

2.- DECLARARla nulidad de la cláusula 3 bis 3 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 16 octubre de 2007 que dice: ' Límites a la variación del tipo de interés', que dice: ' En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al DOS ENTEROS CINCUENTA CENTIMOS POR CIENTO, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el 'tipo de interés vigente' en el 'período de interés'. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 % anual '.

3.- DECLARARla nulidad de la cláusula 3 bis 3 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 21 julio de 2008 que dice: ' Límites a la variación del tipo de interés', que dice: ' En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior a DOS ENTEROS Y QUINIENTAS MILÉSIMAS POR CIENTO (2,500 %), éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el 'tipo de interés vigente' en el 'período de interés'. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 % anual '.

4.- CONDENARa BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. a devolver a Dª Marisol las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la cláusula suelo/techo en los préstamos antes citados, con interés legal desde la fecha de cada cobro, que serán determinadas en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar los demandantes en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido, condenando a la demandada a reintegrar al demandante todo lo que hubiese obtenido en exceso en concepto de intereses, a amortizar en el préstamo la cantidad que se determine y a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización de los préstamos hipotecarios desde su constitución y que regirá en lo sucesivo hasta el fin de ambos préstamos.

5 .- CONDENARa BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. al pago de las costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Por medio de recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de GIPUZKOA ( artículo 455.1 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número -, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02- Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por ésta mi sentencia, que se notificará las partes en legal forma, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La sentencia transcrita fue leída y publicada por SSª en audiencia de hoy. Doy fe.