Sentencia CIVIL Nº 129/2018, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 142/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00129/2018
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
-
Tfno.: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2017 0000913
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000142 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000112 /2017
Recurrente: BANKIA SA BANKIA SA
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Roque
Procurador: MARIA TERESA PEREZ MUÑOZ
Abogado: MIGUEL ANGEL TOVAR PEREZ
S E N T E N C I A Nº 129 / 2018
C I V I L
Recurso de apelación
Número 142 Año 2018
Juicio Ordinario 112/2017
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 4
En la Ciudad de Segovia, a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Jesús Marina Reig; Pdte.
Acctal.; D. José Miguel García Moreno y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto
en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Roque ; contra
BANKIA, S.A.; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada

en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandada, representada por
el Procurador Sr. Jañez Ramos y defendida por la Letrado Sra. Cosmea Rodriguez y como apelado, el
demandante, representado por la Procuradora Sra. Pérez Muñoz y defendido por el Letrado Sr. Tovar Pérez
y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Marina Reig.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 4, con fecha veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Teresa Pérez Muñoz, en representación Roque , contra la entidad Bankia S.A. declaro: -La nulidad de la cláusula Quinta del contrato de préstamo hipotecario de imputación de gastos al prestatario de la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante Notario D. D. Julio Vázquez Velasco, con nº de protocolo 1539 de fecha 15 de septiembre de 2010, condenando a la entidad BANKIA S.A a estar y pasar por tal declaración. Debiendo ésta de abonar a Roque la cantidad abonada por éste correspondientes a la factura por gastos de arancel del registro y de notaría por importe de 954,79 euros, más los intereses legalmente establecidos desde la fecha de interpelación judicial hasta su completo pago.

Con expresa imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandante; en tiempo y forma se solicitó aclaración de la misma en el sentido que es de ver en su escrito unido a autos, dictándose por el Juzgado auto de aclaración a veinte de marzo de dos mil dieciocho, que en su parte dispositiva literalmente dice:' ACUERDO: Estimar la petición formulada por la parte actora de aclarar la Sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: Donde dice : 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Teresa Pérez Muñoz, en representación Roque , contra la entidad Bankia S.A. declaro:' Debe decir: 'Que estimando totalmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Teresa Pérez Muñoz, en representación Roque , contra la entidad Bankia S.A. declaro:'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Bankia s.a.; se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Bankia, S.A. contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Segovia en sus autos de procedimiento ordinario 60/2017 que estimó la demanda interpuesta por Roque y declaró la nulidad de la estipulación quinta de la escritura pública de préstamo hipotecario y condenó al recurrente a restituir las cantidades abonadas por el actor en aplicación de dicha cláusula, por los conceptos Gastos de Registro de la Propiedad y Notaría.

Como primer motivo de recurso se alega la existencia de cosa juzgada, y ello porque entre las mismas partes y a instancia de la misma actora se siguió procedimiento ante el juzgado de primera instancia de Telde 753/2016 , basado en el mismo préstamo con garantía hipotecaria, pleito en el que debió deducir todas las pretensiones que se deducen en esta segunda demanda, no siendo admisible la multiplicación de procedimientos judiciales basados en el mismo título judicial, concita de los artículos 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Como segundo motivo alegaba error en la valoración de la prueba con respecto de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos. Como tercer motivo, alegaba error en la valoración de la prueba con respecto de los efectos de dicha declaración de nulidad de la cláusula de gastos. En el cuarto motivo impugnaba la condena en costas de la primera instancia.



SEGUNDO.- En cuanto a la alegada cosa juzgada, se apoya en una interpretación del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que no se comparte. La regla se introdujo en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, para evitar los abusos que se habían podido producir. Por ejemplo, el pedir la nulidad de un contrato por error en el consentimiento, para una vez firme la sentencia desestimatoria volver a pedir la nulidad del contrato esta vez por dolo, y otra vez pedir la nulidad de un contrato por vicio del consentimiento en tres pleitos distintos y sucesivos, una vez por error, otra dolo, otra por intimidación. O el pretender en pleito posterior subsanar defectos incurridos en la alegación o prueba en pleito anterior.

Para evitar este tipo de abusos se introdujo la regla que se invoca, el art. 400. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o títulos habrán de acudirse todos ellos cuando resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de la demanda, dice el apartado 1, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. Que se completa en el apartado 2, al extender los efectos de litispendencia y cosa juzgada los hechos y fundamentos aducidos en un litigio a los de otro anterior, si hubiesen podido alegarse en este. Este apartado 2 debe interpretarse como desarrollo del apartado 1, es decir, en los dos litigios debe pedirse lo mismo.

La regla debe ser aplicada con cierta prudencia, pues una excesiva amplitud podría dar lugar a procedimientos artificialmente complejos. Pero en este caso no hay duda, pues de esa regla no se deriva que todo debate que pueda surgir en relación con una escritura pública de préstamo hipotecario deba ser planteada en el primer pleito que se suscite. Lo que se pidió en ese primer pleito es distinto de lo que aquí se pide. El precepto no es de aplicación, no hay cosa juzgada.



TERCERO.- Respecto de los motivos segundo y tercero, en cuanto plantean error en la valoración de la prueba, debe recordarse que es criterio de esta Sala, en sintonía con el criterio jurisprudencial sentado entre otras en la sentencia de la Sala Primera de 10 de septiembre de 2015 , que solo será criticable la valoración del Juzgador a quo de la prueba practicada cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , RIP nº 1988/2005 , 11 de noviembre de 2010 , RIP nº 1881/2005 ); o se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ); o se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 ); o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ).

El motivo no justifica que la sentencia apelada haya incurrido en tales defectos. Que los actores acudieran a la entidad no es hecho que la sentencia haya establecido o dejado de establecer.

La sentencia apelada se ha limitado a seguir la sentencia del Tribunal Supremo 705/2015 . Civil. Así lo explica el Tribunal Supremo: 'En cuanto a los gastos preprocesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado En cuanto a los gastos preprocesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC , que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho. Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC , que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC'

CUARTO.- Y en cuanto a los efectos que la sentencia establece, el recurso impugna la condena relativa a los gastos de notaria y de registro.

En relación con la restitución de los de notario la sentencia apelada es acorde con lo que hemos dicho en repetidas sentencias desde la dictada el rollo de apelación 284/2017 , de fecha 3 del mes de noviembre de 2017.

Concluimos que debía la entidad financiera demandada reintegrar a los gastos de notario derivados del otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario, y lo justificamos de la siguiente manera: "Respecto del obligado al pago, el art. 63 del Reglamento Notarial (RN) dispone que 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial' , arancel que en la actualidad regula el RD 1426/1989, de 17 de noviembre, cuyo anexo II, norma sexta, dispone 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente' .

Nos encontramos ante una determinación un tanto generalista por parte de la norma acerca de quién de las partes contratantes ha de sufrir esta carga económica. Lo cierto es que esta norma no ha estado exenta de debate jurisprudencial. La ya mencionada STS, Sala de lo Civil, Pleno, núm. 705/2015, de 23 de diciembre , en su FJ 4º, dedica una parte de su fundamentación a tratar de resolver esta cuestión, aludiendo a que quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y art. 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ), concluyendo que, en consecuencia, la cláusula discutida no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos.

En todo caso, la determinación sobre quién ha requerido los servicios del notario no debería ser complicado si se tienen en cuenta las previsiones del art. 147 RN, cuyo párrafo tercero dispone 'En el texto del documento, el notario consignará, en su caso, que aquél ha sido redactado conforme a minuta y si le constare, la parte de quien procede ésta y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación' . Es decir, debería constar en el instrumento público quien ha remitido la minuta, en su caso, lo que tiene relevancia en préstamos con garantía hipotecaria en que es habitual que el banco prestamista la envíe previamente a la notaría.

La normativa específica apunta en esa dirección, porque sólo así se puede hacer efectivo el derecho a examinar previamente el proyecto de escritura en los tres días hábiles anteriores a otorgamiento (art. 7.2 de la Orden Ministerial 5 mayo 1994, y art. 30.2 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios).

Lo habitual es que el cliente bancario, prestatario, solicita un servicio del banco, la concesión del préstamo, a cambio de la remuneración que pacte fundamentalmente mediante el abono de interés, de donde se concluye que racionalmente es el banco quien requiere el servicio del notario, para documentar la operación de préstamo y garantía hipotecaria accesoria, razón por la que le remite el proyecto de escritura, que queda a disposición del prestatario para su examen en los términos expresados. Si no fuera por la cláusula que dispone que el prestatario tiene que afrontar los gastos de formalización, la aplicación de la normativa expuesta conduciría a que el abono correspondiese a quien requirió los servicios de la notaría, es decir, la entidad que otorga el préstamo, y no el cliente que lo recibe".

En cuanto a los gastos del registro, el motivo tampoco puede ser acogido, por razones semejantes a las expuestas en relación con los gastos de notario. Es el prestamista el que con la inscripción de la hipoteca consigue la garantía hipotecaria, y así obtiene acceso a una ejecución especial. Se inscribe la garantía hipotecaria y ésta solo opera en favor del prestamista, con independencia del papel que la constitución de tal garantía haya tenido en las condiciones del préstamo, de la obligación garantizada. Por esta razón es por lo que es correcto que, suprimido el pacto que atribuye la obligación del pago al prestatario de los gastos de registro por la declaración de nulidad, se condene a la prestamista a la restitución pues en defecto de pacto esta es la regla que impone el arancel, el pago por aquél a cuyo favor se inscribe el derecho, que no es otro que el recurrente.



QUINTO.- Distinta suerte ha de correr el último de los motivos, en que se impugna la imposición de las costas de la primera instancia. Tras el auto de aclaración queda claro que se imponen por el criterio del vencimiento, puesto que la juez expresa que la demanda es estimada totalmente. Esto no es cierto, puesto que la demanda incluía otra petición de condena cuantitativamente muy importante, cual era la relativa a impuestos. Petición que no es acogida, bien es cierto que se renunció en la audiencia previa, lo que impide que pueda hablarse de estimación total de la demanda. No procede, en consecuencia, la condena en costas de esa primera instancia, art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Estimándose este motivo del recurso.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas de la alzada, art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia, S.A., contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Segovia en sus autos de procedimiento ordinario 60/2017 que estimó parcialmente la demanda interpuesta por Roque , revocando dicha resolución en el pronunciamiento relativo a la condena en costas de primera instancia, que se deja sin efecto y no se imponen; sin imposición de las costas de esta alzada.

La revocación total o parcial de la Sentencia de instancia supone la devolución del depósito para apelar consignado por la parte recurrente, debiendo procederse de la forma establecida para este supuesto ( D.A..

15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

Jesús Marina Reig, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.