Sentencia Civil Nº 129/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 700/2015 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.013.00.2-2013/0002899

Recurso de Apelación 700/2015 -1

O. Judicial Origen:Juzgado mixto nº 04 de Aranjuez

Autos de Procedimiento Ordinario 525/2013

APELANTE:D./Dña. Luis Andrés

PROCURADOR D./Dña. ARTURO MOLINA SANTIAGO

APELADO:D./Dña. Celestino

PROCURADOR D./Dña. MARIA LUISA MONTERO CORREAL

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 700/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

DÑA. MARÍA JOSE ROMERO SUÁREZ

En Madrid, a veintinueve de febrero de dos mil dieciséis

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Procedimiento Ordinario nº 525/2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Aranjuez, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 700/2015, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado D. Celestino representado por la Procuradora Dña. María Luisa Montero Correal; y, de otra, como demandado y hoy apelante D. Luis Andrés .; sobre nulidad de donación.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Aranjuez en fecha uno de julio de dos mil quince se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Celestino representado por la procuradora Da María Luisa Montero Correal contra D. Luis Andrés , representado por el procurador D. Ángel Luis Lozano Nuño: I.- Debo declarar la nulidad del negocio jurídico por la ilicitud de la donación, ante la falta de disposición sobre el bien donado, realizada en fecha 3 de julio de 2007, otorgada por Dª Leocadia a favor de D. Luis Andrés , en virtud de la cual el donatario obtenía el pleno dominio de la vivienda URBANA: CASA en Colmenar de Oreja (Madrid), en la CALLE000 número NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Aranjuez, al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , finca registral número NUM004 , condenando al demandado a estar y pasar por tales declaraciones y acordando la restitución del indicado inmueble al patrimonio hereditario de la sociedad postganancial habida entre D. Nicolas y Dª Leocadia . 2.- Declaro la cancelación de las inscripciones practicadas en el Registro de la Propiedad de Chinchón respecto de la finca n° NUM004 , relativas a la ilícita donación mencionada, como de todas las posteriores derivadas de la misma. 3.- Al tratarse de un bien ganancial de los cónyuges D. Nicolas y Da Leocadia , la vivienda descrita se incluirá en la liquidación de los gananciales así como en la herencia del demandante conjuntamente con sus hermanos. 4.- Se condena al demandado al pago de las costas del presente procedimiento.'.

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veinticuatro de febrero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a lo que a continuación se expone.

PRIMERO .- Referido el primer motivo del recurso, bajo el alegato de error en la valoración de la prueba, a que la parte ahora apelante impugnó la autenticidad de la firma de D. Nicolas en determinados documentos (memoria, pliego de condiciones y presupuesto del proyecto de la vivienda objeto de autos), no habiendo demostrado la actora tal autenticidad como le corresponde conforme disponen los artículos 326 y 217 de la LEC , el motivo es de pleno rechazo ya que la apelante olvida que el artículo 326 de la LEC , tras señalar que ante la impugnación de la autenticidad de un documento privado quien lo presentó puede pedir cotejo pericial u otro medio de prueba, indica: 'cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna el Tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana critica'.

Ello es lo que, en definitiva, efectúa la juez a quo pues lo cierto es que, adverados tales documentos con los remitidos por el Colegio de Arquitectos de Madrid, y ratificadas las indicadas firmas por el arquitecto director en la testifical practicada, no sería de apreciar dicho error en la valoración de la prueba, siendo de destacar, en todo caso, que lo sustancial para la decisión de la litis lo constituye la fecha de la construcción de la vivienda, no quien firmó los documentos relativos a la misma.

SEGUNDO .- Refiriéndose los siguientes alegatos del recurso a los 'recibos' referidos a las obras acompañados a la demanda, si bien es cierto que alguno de los mismos no goza de todos los elementos precisos para su fuerza probatoria (sujeto emisor, lugar de entrega o prestación de servicios, fecha, identificación fiscal...), como que del contenido de algunos no cabría deducir que se tratase de trabajos o materiales destinados a la obra objeto de autos, lo cierto es que, en todo caso, no cabría tener por enervadas las consideraciones de haberse ejecutado la edificación objeto de autos en el año 1972, conforme a lo que las restantes pruebas practicadas han demostrado.

TERCERO. - En orden a la valoración de la prueba testifical del arquitecto Sr. Pablo Jesús , si bien se impugna la valoración concedida a dicho testimonio ya que resulta contradictorio que el testigo afirmase que inició las obras una vez concedida la licencia (4 abril 1972, notificada el 11 abril 1972), o comunicase tal inicio al COAM el 12.2.97, como que tardaría de uno a dos años en su ejecución, cuando certificó el fin de las obras el 20 abril de 1972, de ello no puede derivar, como se pretende, la falta de fuerza probatoria de dicho testimonio respecto a la cuestión objeto de litis: la fecha de la construcción de la vivienda. De lo cual no existe duda de radicar en el año 1972, conforme el testigo afirmó, y ratifica no solo la documental aportada junto a la demanda, sino también la pericial practicada.

No procediendo que la Sala efectúe pronunciamiento alguno sobre la posibilidad de haberse iniciado la obra en cuestión antes de la concesión de la correspondiente licencia urbanística.

CUARTO .- En relación a la pericial practicada, los alegatos vertidos sobre la 'extralimitación' de la perito judicial actuante al solicitar y obtener documentos del Ayuntamiento de Colmenar de Oreja, el motivo es de pleno rechazo pues a la perito se le encomendó informar sobre si el edificio se construyó en 1972 y respondía al proyecto del Sr. Pablo Jesús , y si bien se dispuso que se entregaría a la perito una determinada documentación, ello no impide que para tal valoración la perito acuda a organismos oficiales. Siendo de destacar que, en contra de lo expuesto en el recurso, no se dispuso al admitirse la pericial que la misma debería de efectuarse 'únicamente' con los documentos señalados.

Resultando también de pleno rechazo los alegatos referidos a no haber inspeccionado la perito el interior de la vivienda o la cubierta de la misma, o el Libro de Órdenes ( del que incluso se reconoce su inexistencia), cuando la perito razona sus conclusiones bajo el examen de otros elementos.

Resultando también sorprendente que se impugne la pericial por afirmar que la construcción anteriormente existente 'fue demolida en su totalidad', al no existir proyecto ni licencia de demolición cuando, lógicamente, si se construyó una obra nueva donde existía otra, ésta tuvo que ser demolida. No enervando todo lo anteriormente considerado el que la perito fijase 'como probable' una determinada fecha de demolición, la cual, repetimos, no era el objeto de la cuestión, constituyendo la misma la fecha de la edificación.

De cualquier forma, ante los motivos ya tratados, es de recordar a la parte apelante que no es lícito en esta jurisdicción civil disentir del juicio obtenido por el Juzgador de un conjunto de pruebas practicadas simplemente analizando por separado cualesquiera de las mismas para de ese modo construir un particular criterio, lógicamente interesado y menos imparcial que el del Juez a quo.

Igualmente es de destacar que incumbe al Juez a quo la valoración de las pruebas practicadas en la instancia con el único límite de ser ajustados a las reglas de la lógica los razonamientos utilizados para considerar acreditado o desvirtuado un hecho concreto, siendo ajustados a tales reglas los utilizados en el caso de autos.

QUINTO .-En orden a la infracción del a artículo 609 del Código Civil que se invoca, resulta sorprendente que se alegue que al no estar declarada la 'obra nueva', 'el derecho real no se puede constituir a favor de nadie, ni privativamente, ni con carácter ganancial', pues, si bien resulta ilógico mantener que, en su consecuencia, se trataría de un objeto sin titularidad alguna, en definitiva el 'título' consistiría en la construcción de la vivienda, con carácter ganancial, mediante el preceptivo contrato de arrendamiento de obra, radicando el 'modo' en la posesión o entrega de la misma. Resultando indiferente a ello el requisito 'administrativo' de la declaración de obra nueva.

SEXTO .- Igual suerte debe de correr el alegato referido a la infracción del artículo 38 de la Ley Hipotecaria , invocando que no se solicitó, ni se declaró, la nulidad de las inscripciones anteriores a la donación cuya nulidad se declara, constando en virtud de las mismas la finca en pleno dominio a favor de D. Leocadia , por título de herencia, pues, como aduce la apelada, para la inclusión de la vivienda entre los bienes gananciales de la sociedad que regía el régimen económico patrimonial entre los padres de los litigantes, no es preciso que previamente conste en el Registro de la Propiedad tal carácter ganancial, siendo de recordar que, en todo caso, el título adquisitivo de la madre de los litigantes -herencia- es válido.

SÉPTIMO .- Rechazo que debe de hacerse extensivo al alegato de, al no haberse peticionado que la vivienda se declarase ganancial, 'no puede declararse la nulidad de la donación', cuando lo cierto es que en la demanda se invoca tal carácter ganancial de aquélla, peticionándose expresamente que 'al tratarse de un bien ganancial de los cónyuges... se incluirá en la liquidación de los gananciales así como en la herencia'.

OCTAVO. - Esgrimiéndose incongruencia omisiva invocando que, ante el valor del suelo y la porción ganancial de la edificación, el donatario debería quedarse con la casa 'abonando el valor de la mitad de la edificación', aduciendo la voluntad de la madre en dicho sentido, señalando que a la piscina y terreno ocupado por la misma no cabe atribuirle carácter ganancial, el motivo es de pleno rechazo cuando la sentencia declara la nulidad de una donación efectuada sobre una determinada vivienda, lo cual, lógicamente, al no estar aún construida, no abarca a la mencionada piscina.

Resultando de plena inconsistencia lo alegado respecto a la 'voluntad de la madre' pues de lo actuado se desprende que, al no ser privativa la vivienda no podía disponer de la misma.

NOVENO .-En orden a la infracción cometida al no haberse aplicado el artículo 1404 del Código Civil en su redacción anterior al 13 de mayo de 1981 en lo relativo a: 'abonándose el valor del suelo al cónyuge a quien pertenezca' (tras indicar el carácter ganancial de las edificaciones construidas durante el matrimonio en suelo propio de uno de los cónyuges), el motivo es de pleno rechazo pues la sentencia declara la nulidad de la donación efectuada sobre una vivienda ante el carácter ganancial de la misma, no siendo hasta la liquidación de la sociedad ganancial (donde se integrará la vivienda en cuestión), cuando deberá de tomarse en consideración el precio del suelo en donde se construyó la misma, es decir, se trata de una cuestión ajena al objeto de la presente litis.

DÉCIMO .- En relación a la incongruencia extra petita que se aduce al disponer la sentencia 'la vivienda descrita se incluirá en la liquidación de gananciales así como la herencia del demandante conjuntamente con sus hermanos', cuando 'hay dos herencias y no una sola herencia' (refiriéndose a las respectivas de los padres), alegando que en la demanda se hacía referencia a 'la herencia', el motivo no puede prosperar pues, en definitiva, la sentencia en el apartado tres del fallo está disponiendo que, tras incluirse en la liquidación de bienes gananciales la vivienda objeto de autos, pasará la misma -se incluirá- a la herencia del padre o de la madre o de ambos.

Por ello la cuestión no implica incongruencia alguna.

DECIMOPRIMERO.- Por todo ello el recurso debe de ser desestimado y confirmados los pronunciamientos de la sentencia apelada considerando la Sala que, construida la vivienda en el año 1972 la legislación aplicable era la vigente en dicho momento (anterior a la reforma del c. Civil operada el 13.5.1981), siendo de significar que el art. 1404 disponía: 'las expensas útiles..... son gananciales. Lo serán también los edificios construidos durante el matrimonio en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose el calor del suelo al cónyuge a quien pertenezca' (criterio de accesión invertida sustituido por el actual art. 1359 tras la reforma de 1981).

Por ello el carácter ganancial de lo edificado en el caso de autos no ofrece lugar a la duda en aplicación de dicho precepto: art. 1404 C. Civil en su redacción vigente a la fecha de la construcción, resultando sorprendente que en la demanda se invoque el art. 1359 C. Civil (aún en su párrafo segundo) en apoyo de la 'gananciabilidad' de la vivienda.

Así, la Sentencia de la A.P. de Málaga de 20.2.2014 razona: 'debe de tenerse en cuenta en función de si la obra de la edificación ejecutada fue anterior o no a la reforma introducida en el Código Civil por la Ley de 13 de mayo de 1981, ya que caso de ser anterior, habría de estarse a la normativa que contemplaba el actual extinto artículo 1404 , conforme a la cual 'la construcción de edificios en terreno privativo de uno de los cónyuges será bien ganancial, abonándose el suelo al cónyuge a quien pertenezca', diferencia de lo que sucede con posterioridad a dicha fecha en la que la normativa aplicable queda contenida en el artículo 1359 del mismo Cuerpo legal , pronunciándose sobre dicha cuestión la Sala Primera del Tribunal supremo en sentencia de 8 de febrero de 1993 al decir que 'el carácter ganancial o privativo de un bien adquirido constante el matrimonio ha de determinarse de acuerdo con la legislación vigente al tiempo en que ese bien se integra en el respectivo patrimonio; desde el momento de su adquisición ese bien ha de considerarse como ganancial o privativo...', añadiendo a renglón seguido que 'por todo ello, para la solución de la cuestión litigiosa ha de acudirse al texto del código civil anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley de 13 de mayo de 1981', debiendo entenderse que en el supuesto analizado esa aplicación de la normativa legal anterior a 1981 no entra en juego...'

DECIMOSEGUNDO .- Procediendo la desestimación del recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante ( artículo 398 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Andrés contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Aranjuez con fecha 1 de julio de 2015, en autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el número 525/2013, confirmamosla indicada resolución.

Todo ello, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.