Sentencia CIVIL Nº 128/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 656/2019 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 656/2019
SENTENCIA NÚM. 128
En la ciudad de Alicante, a cuatro de marzo de dos mil veinte.
La Iltma. Sra. Magistrada de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, Dª. Susana Martínez
González, ha visto los autos de Juicio Verbal seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de
Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante
Carolina , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la
Procuradora Dª. Olga Sánchez Reyes y dirigida por la Letrada Dª. Gemma Navarro Gómez; y como apelada la
parte codemandada FUNDACIÓN DE LA COMUNIDAD VALENCIANA OBRA SOCIAL DE CAJA MEDITERRÁNEO,
representada por la Procuradora Dª. Irene Martínez López con la dirección de los Letrados D. José María Ayala
de la Torre y D. Álvaro Rivero Bernal, y también como apelada la parte codemandada BANCO DE SABADELL,
S.A., representada por la Procuradora D. María del Carmen Vidal Maestre con la dirección de la Letrada Dª.
Eva María Climent Martí.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alicante, en los referidos autos, tramitados con el núm. 1451/2018, se dictó sentencia con fecha 18 de junio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Carolina representada por la procuradora Sra.

Sánchez Reyes, contra BANCO SABADELL S.A., representada por la procuradora Sra. Vidal Maestre y FUNDACIÓN DE LA COMUNITAT VALENCIANA OBRA SOCIAL DE CAJA MEDITERRANEO, representada por la Procuradora Sra.

Martínez López, absolviendo a los citados demandados de todos los pedimentos en su contra.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 656/2019, que en turno de reparto correspondió a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Susana Martínez González, señalándose para dictar la presente resolución el día 3 de marzo de 2020.



TERCERO.- Al conocimiento del presente recurso le es de aplicación lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 82.2.1º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, modificado por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia recaída en primera instancia, que desestimó la demanda presentada por Dña.

Carolina , en la que solicitaba la nulidad por vicio de consentimiento el contrato de orden de compra de cuotas participativas y condena a Banco de Sabadell S.A. y Fundación Caja Mediterráneo a indemnizarle en la cantidad de 3.961,68,39 euros e intereses, desestimación que basa en la caducidad de la acción, interpone recurso de apelación la demandante en primera instancia alegando la infracción de los dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta. Las apeladas, Banco de Sabadell S.A. y Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social de la Caja del Mediterráneo, se oponen al recurso interpuesto.



SEGUNDO .- Partiendo de que coincidimos con el juzgador de instancia en el extremo de que no se trata de una nulidad radical sino de una anulabilidad por vicio en el consentimiento, con lo que el derecho a ejercitar la acción estaría sometido a un plazo de caducidad de cuatro años, computado desde el momento en que se acordó la amortización de las cuotas (31 de marzo de 2014), debemos discrepar con el criterio de que dicha caducidad no queda interrumpida por la solicitud de medidas preliminares, que se presentaron el 29 de marzo de 2017, esto es, dentro del plazo de los cuatro años. En efecto, las medidas preliminares, como acto preparatorio del procedimiento, se integran en éste si después se presenta la correspondiente demanda, por lo que es la solicitud de las mismas las que fijan el día en el que la acción se ejercita. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo muy claramente, entre otras, en la Sentencia de 4 de abril de 2019, con remisión a las de 12 de enero de 2015 y 5 de abril de 2005: '[l]as diligencias preliminares fueron promovidas por la demandante dentro del plazo de cuatro años contados desde esa fecha inicial. Dado que a continuación de la tramitación de dichas diligencias preliminares, una vez que la demandante pudo obtener la documentación solicitada a la demandada, se procedió a la interposición de la demanda, ha de considerarse que el transcurso del plazo de ejercicio de la acción cesó cuando se promovieron las diligencias preliminares, y que la acción fue ejercitada dentro de plazo, puesto que las diligencias preliminares son actuaciones preparatorias del ejercicio de la acción que, una vez presentada la demanda a continuación de aquellas, quedan integradas en el ejercicio de dicha acción a los efectos de decidir si esta ha sido ejercitada en plazo'.

3.- Como consecuencia de ello, dada la correlación de fechas antes reseñada y puesto que las diligencias preliminares se promovieron antes de que transcurriera el plazo de caducidad, el recurso de casación debe ser estimado'.



TERCERO. - Sobre la falta de legitimación pasiva que alegan ambas entidades demandadas y alcance de sus respectivas responsabilidades, como recogemos, entre otras, en la sentencia de esta secc. 5ª de 11 de julio de 2018, son numerosas las sentencias de esta Sección que desestiman la excepción, pudiendo citarse, a título de ejemplo, las de 1 de marzo, 18 de abril, 5 de mayo y 13 de julio de 2017.

No resulta por tanto necesario volver sobre los argumentos contenidos en tales resoluciones, máxime cuando la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2017 (n.º 439) ha resuelto definitivamente la cuestión sobre la legitimación pasiva de la Fundación Obra Social Caja del Mediterráneo y Banco de Sabadell en asunto, como el presente, sobre nulidad de la comercialización de cuotas participativas de la extinguida Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM) a minoristas por error vicio del consentimiento, después de la desaparición posterior de la caja de ahorros y segregación del negocio financiero a favor del Banco Sabadell y constitución de una Fundación para gestionar la obra social.

Así pues, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha resuelto desestimar los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la Fundación Obra Social Caja del Mediterráneo y el recurso de casación interpuesto por el Banco Sabadell S.A., contra sentencia de apelación que confirmó el fallo estimatorio de la demanda que declaró la nulidad del contrato de compra de cuotas participativas suscrito entre las partes y condenó solidariamente a Fundación CAM y a Banco Sabadell a reintegrar a la actora la cantidad invertida, con intereses legales desde la fecha del contrato, con deducción de los rendimientos obtenidos por la actora con los intereses legales desde la fecha de cada liquidación. La sentencia examina las operaciones derivadas de la desaparición de la CAM (emisora y comercializadora de las cuotas participativas), en primer término, la segregación del negocio financiero a favor del Banco CAM, objeto de posterior adquisición por el Fondo de Garantía de Depósitos que a su vez vendió a Banco Sabadell S.A. todas las acciones, llevándose a cabo la fusión por absorción, y la posterior constitución de la Fundación CAM, en la parte no segregada, para gestionar la obra social. La Sala desestima el recurso de casación del Banco Sabadell y mantiene su legitimación pasiva como sucesor universal del Banco CAM, que tras la fusión por absorción devino responsable de las obligaciones que tuviera frente a tercero, en cuanto adquirió en bloque y a título de sucesión universal el patrimonio segregado de CAM consistente en su negocio financiero, es decir, todo el patrimonio de la Caja excluidos los elementos afectos a la obra social, además de asumir, correlativamente a la segregación, el compromiso irrevocable de hacerse cargo internamente de las obligaciones de reembolso que pudieran derivarse de las cuotas participativas. En consecuencia, el Banco CAM quedó subrogado en todas las responsabilidades legales y contractuales que procedieran, que se transmitieron luego al Banco Sabadell.

La exclusión en la segregación de la posición jurídica de la CAM como emisora de las cuotas participativas en circulación, obedeció al Real Decreto 302/2004, de 20 de febrero, que sólo permitía su emisión a las cajas de ahorros.

En cuanto a la Fundación CAM, su responsabilidad se mantiene como sucesora universal de la CAM, -en la parte no segregada en su día a favor del Banco CAM-. Después de la primera segregación, la CAM siguió subsistiendo, de forma que mantuvo responsabilidad por la totalidad de las obligaciones en aplicación del artículo 80 LME. Las obligaciones de la CAM como entidad comercializadora, derivadas del artículo 79 LMV, fueron también transmitidas a la Fundación, que debe seguir respondiendo por la totalidad, si bien de acuerdo con la interpretación del citado artículo 80 LME contenida en la sentencia 8/2015, de 3 de febrero, que en el presente caso determina que: '[...] la obligación de restitución que deriva de la nulidad del contrato de adquisición de las cuotas participativas deberá ser asumida por la Fundación de manera subsidiaria a Banco de Sabadell, sin perjuicio de que, verificado el incumplimiento, su responsabilidad sea solidaria.' En relación con el último inciso, debe hacerse constar que el incumplimiento a que se refiere ya se ha materializado, lo que determina la declaración de la responsabilidad solidaria de ambas entidades, como también concluye la sentencia del Tribunal Supremo citada, que condena solidariamente a las mismas.



CUARTO.- Sobre la convalidación alegada por Banco de Sabadell, resulta clarificadora la STS de 20 de diciembre de 2016: ' 3.- El caso concreto de la posibilidad de confirmación del contrato de inversión viciado por error por unos supuestos actos propios consistentes en la percepción de liquidaciones positivas o intereses de tal inversión, o incluso el encadenamiento de contratos similares, ha sido tratado específicamente por esta Sala en numerosas resoluciones. En la sentencia núm. 573/2016, de 19 de julio , en que resumíamos los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, dijimos: 'Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero.

'Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

'Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica...

4.- En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil .'.

Por lo tanto, no consta que se haya producido convalidación alguna.



QUINTO.- Sobre la concurrencia de vicio del consentimiento, que se niega por el apelante al entender que no concurrió error alguno, decir que se trata de un producto complejo, debiendo someterse su comercialización a la Ley del Mercado de Valores, (en la redacción dada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre -que traspone parcialmente la Directiva Mifid-) y su desarrollo por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, no habiéndose probado que, en el presente caso, se suministrara al cliente una información suficiente y clara, adecuada a su formación y a la naturaleza y riesgos del producto, no siendo bastante con la entrega del tríptico informativo en el momento de la contratación, sin que conste realizado el test de idoneidad.

Así, en un supuestos similares ( sentencias 22 de enero de 2016 y 5 de octubre de 2016) esta sección se ha pronunciado en el sentido de declarar la existencia de error en la contratación determinante de su nulidad, previo análisis de la legislación existente en materia de productos de inversión con cita del art 79 de la Ley de Mercados de Valores 47/2007, y su desarrollo por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que recoge los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades, preceptos aplicables a los productos comercializados y contratados que son instrumentos complejos y de riesgo elevado, que dependen directamente de la solvencia de la entidad y no están cubiertos por el Fondo de Garantía de Depósitos, y a las características personales de la actora que es cliente minorista y sin experiencia en la contratación de productos similares- concluye que existe un error relevante y excusable que invalida el consentimiento cuando adquirió las cuotas participativas.

La carga de la prueba sobre la información suficiente de las características del producto le corresponde al demandado, al afirmar la actora que no se le ha informado correctamente, y que en este caso no lo ha acreditado; teniendo en cuenta además las características personales de la demandante que no consta que tenga experiencia inversora, unido a la falta de información facilitada por la entidad bancaria, la cual mantenía ante sus clientes que se trataba de un producto seguro, basada dicha seguridad en la afirmada solvencia de la propia entidad. En este sentido, el art. 79 dispone que 'Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando tales intereses como si fueran propios...' Al mismo tiempo el art. 79.bis requiere que las entidades mantengan informados de forma adecuada y en todo momento a sus clientes, que la información facilitada sea imparcial, clara y no engañosa, que se informe sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, debiendo incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias; la entidad debe entregar al cliente informes adecuados sobre el servicio prestado que incluirán los costes de las operaciones y servicios.

Además deben asegurarse de disponer de toda la información necesaria de sus clientes, en particular sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan y si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

El error ha de reputarse invalidante al recaer sobre un elemento esencial, el riesgo de la inversión de su pérdida total. Siendo que fue el comportamiento de la entidad el que ha generado en el cliente el error esencial sobre las condiciones de lo adquirido, este error es excusable en el sentido apuntado por STS, 17 de julio de 2006, y en consecuencia procede declarar la nulidad de las órdenes de compra.



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento Civil, dada la estimación total de la demanda y del recurso de apelación, procede la condena en las costas de primera instancia a la parte demandada, sin condena en las causadas en esta alzada a ninguna de las partes, con devolución del depósito constituido para recurrir.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Carolina , contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2019, recaída en el juicio Verbal número 1451/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alicante, debo revocar y REVOCO dicha resolución, en el sentido de que, estimando totalmente la demanda formulada por DÑA. Carolina frente a BANCO DE SABADELL S.A. Y FUNDACIÓN DE LA COMUNIDAD VALENCIANA OBRA SOCIAL DE CAJA MEDITERRÁNEO, debo: 1.- Declarar y declaro la anulación por vicio del consentimiento de los contratos de suscripción de 549 y 135 cuotas participativas CAM-Tramo Minorista, por Dña. Carolina , de fecha 22 de julio de 2008 y 5 de agosto de 2008, respectivamente.

2.- Condenar y condeno a Banco de Sabadell S. A. y Fundación Caja Mediterráneo, a abonar de forma solidaria a la demandante la cantidad de TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (3.961,68 €), más los intereses legales desde la fecha del desembolso realizado para la adquisición y minorada por los intereses percibidos por la parte actora desde el momento de la suscripción de la Orden de compra de las cuotas participativas.

3.- Con expresa condena a Banco de Sabadell y Fundación Caja del Mediterráneo en las costas causadas a la demandante en Primera instancia, sin condena en las costas de esta alzada a ninguna de las partes, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia en legal forma a las partes, habiéndoles saber que es firme al haber sido dictada por un solo Magistrado (por todos, ATS de 14 de enero de 2015) y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañándose certificación literal de la presente resolución, a los efectos de ejecutar lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta mi sentencia que, fallando en grado de apelación, la pronuncio, mando y firmo.

Firmado y rubricado por la Ilma. Sra. Magistrada citada.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.