Sentencia Civil Nº 128/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 300/2015 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 300/2015-J

Procedencia: Juicio Verbal nº 1559/2013 del Juzgado Primera Instancia 2 Granollers (ant.CI-2)

S E N T E N C I A Nº 128/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCIA

D. SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a nueve de Marzo de dos mil dieciseis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Verbal por Desahucio por precario nº 1559/2013, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 2 Granollers (ant.CI-2), a instancia de UNNIM SOCIEDAD PARA LA GESTION DE ACTIVOS INMOBILIARIOS, S.A.U. , contra D/Dª. Angelica e Ignorados Ocupantes de NUM000 NUM001 de la CALLE000 NUM002 - NUM003 Les Franqueses del Vallés NUM002 - NUM003 , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 10 de febrero de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO

Que SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por Unnim Sociedad para la gestión de activos inmobiliarios SA, representado por el Procurador Sr. Daví Navarro, contra ignorados ocupantes de la vivienda sita en la CALLE000 NUM002 - NUM003 NUM000 NUM001 de Les Franqueses del Vallés y en consecuencia, debo declarar y declaro que los demandados mencionados ocupan la vivienda en calidad de precario, sin derecho a ello, por lo que se condena solidariamente a los demandados a que firme que sea esta sentencia dejen libre, vacua y a disposición de la parte actora el inmueble mencionado, apercibiéndoles de lanzamiento caso contrario para el día 18 de marzo de 2014 a las 11 horas.

Procede la condena en costas a la parte demandada.

Expídase testimonio de la presente Sentencia para su inserción en los autos, y archívese el original en el Libro de Sentencias de este Juzgado.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Angelica mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 1 de marzo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO:Doña Angelica recurre en apelación la sentencia de primera grado dictada en juicio de desahucio por precario seguido contra los ignorados ocupantes de la finca radicada en la CALLE000 , NUM002 - NUM003 , NUM000 NUM001 de Les Franqueses del Vallès.

Tras desestimarse en la instancia la nulidad de actuaciones interesada por la apelante, se argumenta que no se interpuso la demanda contra la apelante, quien, según ella, tendría derecho sobre la vivienda en virtud de un contrato de arriendo fechado en 23.5.2013, obrando como arrendador o propietario don Iván , no pudiendo denunciarlo antes de sentencia porque el que supone antiguo propietario de la vivienda le entrego copia de demanda y demás resoluciones posteriores acudiendo por ello a sede judicial en 19 de marzo de 2014, y que se le notificara la sentencia dictada en fecha 10 de febrero de 2014 .

Se alega que ello vulneró su derecho reconocido en el art. 24 de la Constitución española al producir indefensión al presentarse la demanda, entendiendo que debe proceder a declararse nulidad de actuaciones, con expresa imposición de costas a la demandada.

En realidad, la apelante no evidencia existencia ninguna de infracción legal productora de dicha indefensión como exigiría lo dispuesto en el art. 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de tal manera que sólo por ello procedería desestimar el recurso.

Sólo a mayor abundamiento, es lo cierto que adjudicándose la vivienda referida a Caixa d'Estalvis de Sabadell por decreto de 22.10.10, en ejecución seguida contra Iván y Rita , y ampliado el capital social de la actora con varios inmuebles, entre ellos el referido, en escritura de 29.4.2013, y no personada la apelante hasta después de dictarse sentencia, tampoco es controvertida la citación de los ignorados ocupantes que permite reiterada y abundante jurisprudencia, a título de ejemplo la sentencia dictada por la A.P. de Barcelona, Sección 13ª, en 13 de enero de 2009, recurso 677/2008 , ponente Ilmo. Sr. Cremades Morant, al expresar que 'Ciertamente existen dificultades, más aparentes que reales, para la determinación de la legitimación pasiva, a la que forzosamente ha de llegarse mediante una interpretación finalística y racional de las reglas de personación e intervención, pues la indeterminación de poseedores en el tiempo no puede impedir, por la propia naturaleza recuperatoria de la acción que se ejercita, dirigirla no solo (y simplemente) frente a quienes aparecen como poseedores actuales, sino (máxime cuando la identidad de aquellos no se conoce ni se puede conocer, o se trata de ocupaciones temporales o de distintas personas para actividades diferentes) también frente a los 'ignorados ocupantes' o expresión similar, que podrán identificarse durante el curso del procedimiento; tal posibilidad deriva del art. 437 LEC , cuando al establecerse los datos a consignar en la demanda alude expresamente a 'los datos y circunstancias de identificación de actor y demandado...', sin exigir sus nombres y apellidos, lo cual ya venía siendo reconocido por el Tribunal Supremo (así, las SS. de 15.11.1974 , 1.3.1991 ,...'.

Y la comparecencia en el Juzgado de la apelante sólo se produjo dicho 19 de marzo de 2014, cuando la sentencia ya se había dictado el 10 de febrero de dicho 2014, manifestando que Don. Iván le entregó copia de la demanda y resoluciones judiciales que le había entregado el Juzgado de Paz en su día, entrega ocurrida el pasado 17 de marzo de 2014.

Ciertamente, la citación de tales ignorados ocupantes para la vista de juicio se llevó a cabo por el agente judicial de dicho Juzgado de Paz en fecha 20 de enero de 2014, en la persona de don Iván , y en sentencia consta que por la parte demandada sólo comparecieron el mismo y Romeo , siendo declarada la parte demanadada en situación de rebeldía procesal, de tal manera que no se observa ninguna causa de nulidad procesal, y, en concreto la establecida en el art. 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no pudiendo establecerse siquiera un juicio hipotético de indefensión de la apelante, al menos relevante a los efectos de lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución española , como indefensión real o efectiva del demandado ocupante que no figura nominalmente como demandado, como exigiría la jurisprudencia constitucional.

Así, la persona recurrente no compareció en sentido técnico procesal, o sea, debidamenta asistido con procurador, en atención a lo establecido en los arts. 23 y 442.2 LEC , pues teniendo el pleito cuantía superior a los dos mil euros no estaba excepcionado de causídico procesal.

Es claro, por todo ello, que no se produjo ninguna nulidad de actuaciones, en su vertiente de indefensión, conforme a dicha jurisprudencia constitucional que establece la necesidad, para ser apreciada, de una indefensión real y efectiva del derecho a la tutela judicial, en vulneración del art. 24 de la Constitución española . Aún a mayor abundamiento, el incidente de nulidad de actuaciones tiene caràcter excepcional, art. 228 LEC , y el Tribunal Constitucional ha declarado que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, en aquellas partes que se deben conservar por ser útiles, de justicia o bien resueltas, tal como establecen los arts. 230 LEC y en el art. 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , tras declarar el art. 240 de idéntica LOPJ sólo anulables aquellos actos procesales concretos causantes de efectiva indefensión.

Pueden citarse en idéntico sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999 de tal manera que para la nulidad de los actos judiciales se requeriría de dos requisitos, uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa; y segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, no concurrente en este caso, por lo expuesto, cuando deberían concurrir conjuntamente.

Además, la doctrina jurisprudencial tiene establecido reiteradamente que la nulidad de actuaciones ha de ser admitida con criterios restrictivos, así en sentencias de 12.7.1989 , 5.11.1990 , 8.10.92 , 28 de enero de 1993 y la STS, Sala Segunda, de 17.3.1998 , apuntando la última que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión. Lo mismo en la STS, Sala Segunda, de 20.12.1996 , con cita de las sentencias T.C. 155/1998 , 290/1993 y de la STS 31.5.1994 , de tal modo que la indefensión sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de la potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción. Es copiosa la jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando la indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto, y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución española , sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial y abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal, si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, en STS, Sala Segunda, de 22 de abril de 2002 , que cita las SSTC 181/1994, de 20 de junio , 316/1994, de 28 de noviembre , 137/1996, de 16 de septiembre , y 105/1999, de 14 de junio , y la STS 21.2.2001 ; de parecido tenor las SSTS de 22.2.2002 , 15.11.2001 y 20.7.1999 ; no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiera permanecido inalterado, de no haberse producido la transgresión denunciada. Por ello mismo, se sigue que no cabe apreciar indefensión efectiva o real en el caso, y, por tanto, se debe desestimar este primer motivo de oposición, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, STC 176/1988 , 101/89 , 50/1991 , 64/1992 , 91/94 , 280/94 , 11/1995 , que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial, nunca de la actuación negligente o inactividad de alguna de las partes, que no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE . La atribución directa al órgano judicial, en la ley y la doctrina del Tribunal Constitucional, no amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error, en SSTC 167/88 , 101/80 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 . En tal caso, la indefensión sería irrelevante a efectos constitucionales.

En idéntico sentido, para apreciar la nulidad era necesario que hubiese acaecido una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no bastaría con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni sería bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando, aún concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ).

No bastaría, por tanto, lo que se añade siempre a mayor abundamiento dialéctico, con la realidad y presencia de un defecto procesal, si no implicase una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo, en SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 . Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando cómo se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

Y es que, con la STC 48/84, de 4 de abril , no toda infracción procesal provoca indefensión. Argumentando por remisión, como permite el mismo Tribunal Constitucional, se debe distinguir entre el concepto jurídico constitucional de la indefensión, del art. 24 CE , y la indefensión meramente formal o procesal, de manera que no toda infracción de normas procesales se convierte por sí sola en indefensión jurídico constitucional, y, por ende, en violación de lo ordenado en el art. 24 de la Constitución .

Por todo lo expuesto, se rechaza el motivo de nulidad que tuvo que agotó, en realidad, el recurso, porque de admitirse no podría entrarse en el fondo, sino devolver al Juzgado para continuar el proceso desde la actuación productora de indefensión, retrotrayendo las actuaciones a dicho momento.

Como se entrevera dicho recurso con alegaciones sobre el fondo del asunto, debe mencionarse que la apelante no tiene derecho a contestar la demanda porque le precluyó el plazo para ello, art. 136 LEC , al no comparecer en forma en la vista de juicio, a pesar de la prevención legal primera en citación a juicio de que si no comparece a la vista, ni alegare justa causa de impedimento, se declararía el desahucio sin más trámite, y que la asistencia a la vista tenía que verificarla por medio de procurador y con asistencia de abogado, con cita de los arts. 23 y 31 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil , pues de sus alegaciones debemos entender que era persona legitimada a fecha de litispendencia, en cuanto mera ocupante de la finca en cuestión.

Esa preclusión debe entenderse de tal manera que lo referido tras conocer la sentencia, sólo pudo alegarse en la misma vista de juicio en la instancia, en virtud de lo establecido en el art. 443 de dicha Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que constituiría también por sí mismo motivo suficiente de desestimación del recurso, en cuanto conecta sistemáticamente con el principio de legalidad procesal, art. 1 LEC , y, sobre todo, con la proscripción de indefensión establecida en el art. 24 de la Constitución , pues actuando de esta forma se impediría que la parte adversa pudiera contravenir los argumentos al respecto, en idéntica vista del juicio celebrada dicho día de febrero de 2014.

A mayor abundamiento, el contrato de arriendo privado acompañado se firma en 23 de mayo de 2013, figurando como supuesto propietario arrendador don Iván , cuando el decreto de adjudicación hipotecaria que daría la propiedad a la entidad demandante se remonta a 22 de octubre de 2010, no validándose formalmente ante ningún organismo oficial, ni inscribiéndose en el Registro de la Propiedad, según parece, a los efectos previstos en los arts. 1.227 del Código Civil y 1.549 del mismo texto legal .

El art. 7.2 de la Ley 29/1994, de Arrendamientos Urbanos , añadido por la Ley 4/2013, de 4 de junio, vigente desde 6.6.2013, establece que: 'En todo caso, para que los arrendamientos concertados sobre fincas urbanas, surtan efecto frente a terceros que hayan inscrito su derecho, dichos arrendamientos deberán inscribirse en el Registro de la Propiedad', lo que ni siquiera alega la apelante.

Por otra parte, se hace una comunicación, no a la actora, sino a BBVA distinto, sobre dicho arriendo, en burofax impuesto en 1.4.2014, cuando la sentencia ya se había dictado en febrero.

SEGUNDO:En materia de costas de apelación resulta de aplicación el art. 398.1 LEC , de manera que la desestimación total de dicho recurso conlleva su imposición a dicha apelante, conforme al principio del vencimiento objetivo ovictus victorispor el que se decanta preferentemente el art. 394 LEC , aplicable por remisión al caso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Angelica contra la sentencia de 10 de febrero de 2014 dictado por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Granollers , debiendo CONFIRMAR como CONFIRMAMOS en su integridad dicha sentencia. Con expresa condena en las costas devengadas en esta instancia a dicha persona apelante.

Decretamos la pérdida del depósito consignado por la apelante para recurrir dicha sentencia, al que se dará el destino legal, conforme a lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.