Sentencia Civil Nº 128/2008, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 128/2008 de 28 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00128/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000128 /2008

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SORIA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000239 /2007

SENTENCIA CIVIL Nº 128/2008

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS:

MARIA BELEN PEREZ FLECHA DIAZ

RAFAEL FERNANDEZ MARTINEZ (SUPLENTE)

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En Soria, a veintiocho de noviembre de dos mil ocho.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000239 /2007, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SORIA , siendo partes:

Como apelantes y demandados D. Ángel Jesús y Benito representados por la Procuradora Dª. PILAR PRADA RONDÁN, y asistidos por el Letrado D. JOSE IGNACIO ORTEGA DEL RINCON.

Y como apelado y demandante REAALE UNION ASEGURADORA SA representado por la Procuradora Dª. NIEVES ALCALDE RUIZ, y asistido por el Letrado D. JOSÉ MARÍA ALONSO JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Alcalde, en nombre y representación de REALE UNION ASEGURADORA S.A., he de condenar y condeno a Benito Y Ángel Jesús a abonar a la actora la cantidad de 64.313,99 euros, con los intereses legales desde la fecha del emplazamiento y al pago de las costas.".

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte DEMANDADOS Benito y Ángel Jesús , dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 128/2008 , y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BELEN PEREZ FLECHA DIAZ.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia impugnada en cuanto no se opongan a lo que diremos a continuación.

PRIMERO.- Interpone recurso la representación procesal de D. Benito y de D. Ángel Jesús , contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2008 , que estima la demanda interpuesta de contrario por la entidad REALE UNIÓN ASEGURADORA, S.A., por la que se les condenó a abonar la suma de 64.313,99 ? en concepto de indemnización por daños materiales, articulando su recurso en varios motivos que analizaremos seguidamente, interesando en definitiva la revocación de la sentencia de instancia, absolviendo a los demandados de los pedimentos de la demanda, por no existir negligencia alguna por parte de los apelantes o alternativamente por existir concurrencia de culpas con los dueños de la casa.

SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa, se ejerce por la aseguradora demandante la acción de repetición del artículo 43 de la Ley del contrato de Seguro, ya que dicha entidad indemnizó en su día a los propietarios de la vivienda, por los daños sufridos tras el incendio que tuvo lugar en ella. La sentencia apelada considera que el incendio se debió a un defectuoso aislamiento de la chimenea que fue ejecutado por los demandados y por ello estima íntegramente la demanda.

La alegación primera del recurso argumenta que los asegurados en la entidad demandante, solicitaron un presupuesto económico, y esta economía de medios conllevó que no hubiera contratado ningún técnico para la dirección de la obra. Al respecto tenemos que decir que aunque esto fuera así, los apelantes pudieron haberse negado a realizar la reforma si no era con la intervención de un técnico o con unos materiales seguros, y en cualquier caso, economía de medios no quiere decir ausencia de profesionalidad y seguridad en la ejecución de la obra. El motivo se desestima.

TERCERO.- La segunda alegación considera que los apelantes procedieron a la instalación de un aislante en el tubo de la chimenea, cuyas características técnicas aportaron a los autos. No negamos la existencia de un aislante, pues así se aprecia en las fotografías y se recoge el informe pericial aportado por la demandante; pero es evidente que el incendio se produjo en un punto en el que el forjado de madera de la primera planta estaba muy próximo al conducto de humos, por tanto o bien este aislante no estaba bien colocado, o no fue suficiente o incluso puede ser que no fuera acorde con las características técnicas que los demandados dicen que tenía, pero lo que es claro que no se construyó alrededor del tubo un recubrimiento de ladrillo, teniendo en cuenta el material de la salida de humos (chapa galvanizada) y ello fue evidentemente un defecto en la ejecución de la obra.

En este sentido son concluyentes los informes periciales que obran en autos, así el informe pericial de D. Ildefonso , aportado con la demanda, concluye que el fuego se debió "al carecer el conducto de salida de humos de un adecuado aislamiento consistente en que no existe una falsa columna de ladrillo por el exterior del conducto de salida de humos para evitar el contacto directo del tubo de chapa con el maderamen del forjado, ya que este atraviesa el mismo de una forma vertical hasta la salida en cubierta"; y el perito judicial, Sr. Del Río Hernández, concluye que "las causas que ocasionaron el incendio fueron derivadas por un mal aislamiento de los tubos de salida de humos y por estar éstos en contacto prácticamente con el entramado de madera del forjado de la planta primera". Por tanto no hay dudas de la causa del incendio, y puesto que fueron los demandados los que realizaron estos trabajos deben ser responsables de la deficiente ejecución de los mismos que originó el incendio.

En el mismo sentido citaremos la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 17 de enero de 2008 , desestimando en consecuencia el motivo.

CUARTO.- La tercera alegación se refiere a que no se ha tenido en cuenta por parte de la sentencia recurrida el comportamiento de los asegurados, D. Rafael y Dª Genoveva , respecto de las consecuencias del incendio. El Juez de instancia descarta entrar en esta cuestión pues considera que los asegurados no son parte del procedimiento.

En este punto, tiene razón el recurso, pues puede y debe valorarse la intervención de los citados asegurados en el siniestro, ya que con la subrogación, no se trata del ejercicio de un derecho con las cualidades que tendría uno propio, sino con las correspondientes a la entidad o sujeto en las que se subroga, es decir, que la acción ejercitada conllevará todas cuantas especialidades y circunstancias hubiesen correspondido al perjudicado indemnizado.

En un caso similar, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 12 de diciembre de 2006 , dice que: "lo primero que debe señalar este Tribunal es que asiste plenamente la razón al recurrente, si bien desde una perspectiva jurídica distinta a la que expresa en el recurso, cuando muestra su discrepancia con la sentencia de primera instancia al haber excluido el Juzgador a quo de su consideración cualquier posible actuación culpable en que hubiese podido incurrir la constructora, y ello por la única razón de que la aseguradora demandante ejerce la acción que le confiere lo dispuesto en el art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro y entender que "negar a la aseguradora el poder repetir porque la constructora es la culpable, no tiene aquí sentido, porque no se está juzgando a la constructora" (inciso final del fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida); argumentación que viene a reiterar al inicio del fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada al señalar que "otro tema es el de la dirección técnica, cuya intervención todos los peritos han reputado como esencial en el tema del apuntalamiento y si alguno ha apuntado hacia el constructor, aquí no lo vamos a juzgar". Esta argumentación, secundada por la dirección letrada de la parte apelada en su escrito de oposición al recurso (así, cuando afirma que "la parte recurrente pretende que mi mandante no podía demandar a la dirección facultativa de la obra, y que, obligatoriamente, tenía que demandar también a la constructora", o que "los demandados tampoco hicieron nada, ni entonces, ni durante este procedimiento, por exigir responsabilidad o traer a este procedimiento a la constructora), no puede ser aceptada por este Tribunal ya que, como recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de julio de 1.994 , "la facultad subrogatoria que el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro concede a la entidad aseguradora que pagó la indemnización se refiere exclusivamente, como no podía ser de otra manera, a «los derechos y acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo», de lo que, obviamente, se infiere que si el asegurado carece de derechos y acciones frente a otra persona como presunta responsable del siniestro, tampoco los tendrá la entidad aseguradora que le pagó la indemnización", lo que supone que carecerá de acción contra los demandados, aunque hubiese pagado esa indemnización a su asegurado, cuando éste tampoco la tuviere por no ser aquéllos responsables del siniestro, pero también, dado que se subroga en la misma posición jurídica que tuviere su asegurado, que deberá hacer frente a cuantos medios defensivos tuvieren aquéllos contra su propio asegurado, y entre ellos, como ocurre en el caso enjuiciado, la culpa que se atribuye a su asegurada-perjudicada en la producción del siniestro, cuyo examen se hace ineludible y no puede soslayarse por el simple hecho de que quien ejercite la acción sea la aseguradora demandante y no la misma constructora asegurada, no pudiendo, en definitiva, disfrutar de una mayor protección jurídica que la que correspondiese a su asegurado (STS de 20 de mayo de 2005 ); sin que, por lo demás, tal planteamiento defensivo, suponga, en modo alguno, que los demandados estuvieren negando la legitimación formal (que no sustantiva o de fondo, por cuanto, precisamente, la falta de una acción u omisión negligente en la actuación de los dos arquitectos demandados, como requisito esencial de exigencia de responsabilidad extracontractual, ha motivado su absolución en la primera instancia, por carecer de base, en definitiva, la acción de repetición del artículo 43 , cuyo éxito también requiere que concurran los elementos constitutivos de la acción de responsabilidad extracontractual -SSTS de 28 de junio de 2006 y 31 de mayo de 2005 -) de la actora para ejercitar la facultad de repetición que le confiere el artículo 43 de la LCS , ni la pretensión de que la constructora-asegurada fuese también demandada en este pleito".

Y la Sentencia de 8 de mayo de 2006, de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa , tras analizar la figura jurídica de la subrogación, establece: "En conclusión, la subrogación "ope legis" implica la posibilidad de ejercitar la misma acción que correspondería al asegurado y si el asegurado carece de derechos y acciones frente a otra persona como responsable del siniestro, tampoco lo tendrá la entidad aseguradora que le pagó la indemnización, porque no puede ser titular de unos derechos que no le ha podido transmitir el asegurado en cuya posición jurídica se subroga. (A.P. Madrid sentencia de 13 de diciembre de 2005 ) y en términos similares se pronuncia la sentencia del T.S. de 17 de enero de 2006 . Lo anterior no resulta baladí, ya que si la Sra. Diana reconoce en el proceso penal una intervención en el curso causal del siniestro, una concurrencia de culpas que se cifra en un 30%, no puede en consecuencia e independientemente de que el actor hubiera abonado la totalidad de los daños materiales, la reparación del vehículo a su asegurada en virtud del seguro a todo riesgo que esta tenía suscrito, llevar a la íntegra estimación de la pretensión resarcitoria que ejercita vía subrogación legal ope legis del art. 43 de la L.C.S , pues en modo alguno puede hacerse abstracción de la naturaleza de la acción ejercitada y únicamente podrá el asegurado transmitir la acción en las condiciones en que la tenía el asegurado y atendiendo a la participación, a la cuota de responsabilidad que tenía en el accidente del cual deriva la acción".

Y también citaremos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de enero de 2008 , del mismo criterio que las anteriores.

Teniendo en cuenta lo anterior, en el caso sometido a la decisión de esta Sala, comprobamos que D. Rafael y Dª Genoveva , que declararon como testigos en el acto de la Vista, reconocieron que abandonaron la vivienda y dejaron encendido el fuego de la chimenea. Es evidente que esta conducta tuvo su incidencia en las consecuencias del incendio, ya que el mismo se habría detectado enseguida si hubieran estado en la casa y los daños hubieran sido mucho menores. Por tanto consideramos que no puede pasarse por alto este comportamiento, si bien no respecto de la causa del fuego, pero si sobre sus consecuencias y ello hace que consideremos que sí existe una concurrencia de culpas tal y como se dice en el recurso, pero no en el grado que se pide. Teniendo en cuenta que los dueños de la casa abandonaron la vivienda a primera hora de la tarde, hasta que el incendio fue descubierto por un vecino, existió un lapso de tiempo en que el fuego estuvo sin vigilancia y el incendio incrementó sus dimensiones antes de que se pusieran los medios para apagarlo, por lo que estimamos prudentemente dicha concurrencia de culpa de los asegurados, en un 25% sobre el total, y este porcentaje deberá restarse de la suma a la que fueron condenados los demandados en la sentencia apelada.

A la misma conclusión llega la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de 16 de enero de 2002 , o la de Burgos, en sentencia de 22 junio 2006 , que en un caso similar nos dice: "En definitiva, queda acreditado que el demandado era dueño y tenía el deber de garante y de control de una importante fuente de riesgo, tanto por las características de su instalación, como por que el día del incendio y siendo las 23 horas, el demandado se fue a dormir dejando encendida la estufa sin proceder a su completo y pleno apagado, y sin adoptar las medias oportunas para comprobar que no había fuego en su vivienda que pudiera causar algún daño. Es una manifiesta negligencia irse a la cama dejando un fuego encendido, pues una persona mínimamente prudente, y conforme a los parámetros del art.1104 CCV , no se va a la cama dejando un fuego encendido en su vivienda, y, además, resulta que es la única fuente de riesgo acreditada como existente en el lugar de los hechos. Es decir, apareciera el fuego un poco mas cerca o un poco mas lejos de la chimenea del demandado, es lo cierto que la única fuente de riesgo constatada con prueba bastante es que el demandado dejó encendida su chimenea y que se fue a la cama sin apagar el fuego y sin controlar el riesgo".

En consecuencia, este motivo se estima parcialmente.

QUINTO.- Por todo lo anterior, consideramos que el recurso de apelación debe ser parcialmente estimado, debiendo revocarse en parte la sentencia apelada, sin que proceda, en consecuencia, realizar especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Pilar Prada Rondán, en nombre y representación de D. Benito y de D. Ángel Jesús , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Soria, el día 12 de junio de 2008 , en los autos de juicio ordinario nº 239/07 de ese Juzgado, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y en su lugar y con estimación parcial de la demanda, la cantidad que los demandados deberán abonar a REALE UNIÓN ASEGURADORA, S.A., será la de 48.235,49 euros, en lugar de la que venía fijada en la citada sentencia, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las instancias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.