Sentencia Civil Nº 128/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 488/2004 de 28 de Febrero de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 488/2004-J

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 673/2002

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE SABADELL

S E N T E N C I A N ú m. 128/2005

Ilmos. Sres.

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. Mª MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RIOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de febrero de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de procedimiento ordinario nº 673/2002, seguidos por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Sabadell , a instancia de D/Dª. Elena , contra FINCAS CORRAL CAN RULL, S.L., Gloria y Alberto ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada Gloria contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de junio de 2003, por el/la Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO PARCIALMENTE la demanda de Juicio Ordinario interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Joseph Gubern Vives, en nombre y representación de Elena y en consecuencia,

1.- CONDENAR a Gloria y Alberto a pagar solidariamente a Elena la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS SIETE EUROS CON OCHO CÉNTIMOS DE EURO (4.207,08.- euros), más los intereses legales desde la fecha de la Sentencia.

2.- Condenar a FINCAS CORRAL CAN RULL S.L. a pagar a Elena la cantidad de TRESCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EUROS (318,54-euros), más los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

3.- ABSOLVER a Gloria y Alberto de la reclamación indemnizatoria frente a ellos ejercitada.

4.- Todo ello sin haber lugar a una especial condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada Gloria mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de febrero de 2005.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO.- Para una adecuada resolución de la cuestión litigiosa deben efectuarse las stes consideraciones fácticas : 1) El día 29 de Junio de 2001, Fincas Corral y la actora Dª Elena , suscriben el doc nº 1, que lleva membrete de las Fincas, y para lo que aquí importa figura que esta recibe mandato y provisión de fondos para las gestiones de compra de la finca, sita en el nº NUM000 - NUM001 , piso NUM002 , puerta NUM002 del C/ DIRECCION000 de Sabadell, por precio de 16.600.000 ptas, pago al contado, otorgamiento escritura pública por todo el día 29 de Octubre de 2001, pudiendo prorrogar dicho plazo de conformidad con la parte vendedora. Se facultaba a Fincas Corral a concertar el correspondiente contrato de arras o de compraventa, dando en ese momento por consumada la mediación y haciendo uso de los fondos mencionados, quedando el mandatario autorizado a retener la cantidad que considerase oportuna. Caso de que los actuales propietarios de la finca no aceptasen las condiciones de la venta, se devolvería a Dª Elena la suma de 25.000 ptas que entregaba en el acto. Si la parte compradora no satisfacía el precio aplazado , la vendedora daría por resuelto el contrato , sin obligación de devolver ninguna cantidad recibida a cuenta del precio, que tendría le carácter de arras penales. Se pactaba que los honorarios a percibir como comisión por la mediación eran del 4,5 % , Iva no incluido, del precio de la venta pactado en el documento y la mandante se comprometía a ampliar la provisión en 1.594.520 ptas, por todo el día 6 de Julio de 2001. 2) El día 2 de Julio de 2001, Fincas Corral notifica a los codemandados D. Alberto y Dª Gloria , propietarios de la finca, que habían concertado la compraventa de la finca de su propiedad, de acuerdo con las condiciones que habían encargado el día 5 de Mayo de 2001 ( dichas condiciones se ignoran; al no haberse aportado nada al respecto). No obstante la suscripción del anterior doc de notificación, en doc también de la misma fecha, con membrete de las Fincas, consta que, reunidos los vendedores y el representante de Fincas Corral, como mandatario de Dª Elena , acuerdan la compraventa por el precio de 15.800.000 ptas, que la compradora satisfará la cantidad de 700.000 ptas, el día 6 de Julio y que el resto de precio se abonará al firmar la escritura pública, que será como máximo por todo el día 29 de octubre de 2001.3) El día 6 de Julio de 2001, la actora hace entrega a Fincas Corral como ampliación de fondos, la suma de 1.594.2520 ptas, y se hace constar que Dª Elena ratifica el mandato de la compraventa. 4) El día 5 de Julio, los vendedores reciben de Fincas Corral la cantidad de 700.000 ptas, como parte del precio por la compraventa concertada el anterior día 2 ( doc 7 de la demanda). 5 ) El día 26 de Octubre de 2001 Fincas Corral notifica a la actora que la escritura pública se formalizará el día 30 de Noviembre del 2001, en la Notaría de D Rafael Ruiz , sita en Sabadell. 6) El mismo día 26 de Octubre dirige también la misma comunicación a los vendedores, en concreto para D. Alberto , constando en el reverso que se recibe el día 29 de Octubre( folio 48 vto), como así fue , según consta en el acuse de recibo obrante al folio 76. 7) El día 31 de octubre los vendedores, dirigen burofax, a las Fincas y Dª Elena , recibido el día 2 de Noviembre, por medio de una empleada de las fincas, en el que aquellos exponen que se había firmado el 2 de Julio contrato de arras o promesa de venta, recibiendo 700.000 ptas, como paga y señal, que avisados en día 24 de forma oral que no podía posponer la venta, el señalarla para el día 30 de Noviembre era un incumplimiento contractual, por lo que hacía suya la cantidad recibida y se sentía libre para proceder de nuevo a su venta. 8) El día 8 de Noviembre de 2001, a través de Notario, se remite requerimiento por los vendedores, a Fincas Corral como mandataria de la actora, en el que manifiestan que entienden que lo suscrito era un contrato de arras o promesa de venta , que la compradora había incumplido el plazo y que de todas formas si la Sra Elena todavía quería realizar la compraventa , le requerían del pago de la cantidad total de 15.100.000 ptas en 12 horas. Fincas Corral lo contestó en fecha 12 de Noviembre de 2001 , exponiendo que lo celebrado era una compraventa, que como no pudo escriturarse en la fecha estipulada, se les notificó la posposición de la fecha, sin que se opusieran y que no había podido contactar con Dª Elena . 9) El día 30 de Noviembre de 2001, se personan en la Notaría la actora y el representante de Fincas Corral, y requieren la Notario para que levante acta de la incomparecencia de los codemandados. La vivienda ha sido vendida a terceras personas , ignorándose precio, mas según se desprende del doc 8 ( folios 22 y stes), ello aconteció en fecha 10 de Mayo de 2002, constituyéndose en esa misma fecha hipoteca a favor de la Caixa de Cataluña, en garantía de préstamo de 107.600 euros de principal, intereses y costas que detallaba. El resto de manifestaciones que se realizaron en el acto del juicio, tales como aceptación por parte de los vendedores de la prórroga, adquisición por Fincas Corral de la vivienda propiedad de la demandante, como la posibilidad , en todo caso, de hacer suyos los vendedores de la cantidad percibida, se hayan huérfanas de apoyo probatorio, al ser meras alegaciones de cada una de las partes, si quiera resaltar, que tanto compradora comp. vendedora , imputaron al mediador el haber realizado afirmaciones que no encontraron respaldo en la documentación que el mismo confeccionó. 10) La demanda origen de las actuaciones la interpone, Dª Elena , entendiendo que los vendedores incumplieron el contrato de compraventa, que era abusiva la cláusula del contrato por la que la Finca cobraría los honorarios, a pesar de que la venta no se llevase a cabo, e incluso había cobrado más de lo pactado, y pedía que los vendedores fueran condenados a pagarle la suma de 4207,08 euros, y Fincas Corral la de 5.526,43 euros y subsidiariamente Fincas Corral la de 318,54 euros y los codemandados la de 9.414.97 euros. Fincas Corral consignó en las actuaciones los 318,54 euros, en fecha 16 de Enero de 2003. 11) La sentencia que puso fin al procedimiento en la Instancia, concluye que en la celebración de la venta hubo error esencial en el negocio , sobre la naturaleza o causa del contrato, al considerar que celebraban un contrato de arras en lugar de uno de compraventa, que la consecuencia era la inexistencia, y la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración, condenando a D. Alberto y Dª Gloria a entregar a la actora la suma de 4207,08 euros, mas no daños y perjuicios , al considerar que el error era imputable a ambas partes, y que , sin embargo Fincas Corral cumplió su cometido, por lo que sólo le condenó al pago de aquellos 318,54 euros, a los que se había allanado. No hizo imposición de costas. 12) La actora recurrió la sentencia, mostrando su disconformidad en relación a la procedencia de los honorarios de Fincas Corral, y si estas no eran condenadas reiteraba que debieron serlo los vendedores, por incumplimiento como daños y perjuicios.13 ) Dª Gloria también apeló, disintiendo de que el Juzgador apreciara de oficio la nulidad, con vulneración de defensa, al sentar que hubo vicio de consentimiento que nadie alegó y que de haberlo habido sería achacable al que hizo la gestión y era el profesional Fincas Corral, que ,en cualquier caso, ni el vicio era esencial, pudo evitarlo con diligencia y además susceptible de convalidación. Que hubo incumplimiento de la actora, al no pagar el precio en el plazo convenido, y que se hizo el requerimiento del artc 1504 del Código Civil , añadíó también la incongruencia de la sentencia respecto de los honorarios de Fincas Corral, y pidió la desestimación de la demanda, con imposición a la actora de las costas. A dicho recurso se adhirió D. Alberto .

SEGUNDO.- Con carácter previo ha de señalarse que la nulidad absoluta o radical para que pueda ser calificada y declarada ex oficio es preciso que sea lo suficientemente clara y patente para que el Tribunal pueda apreciarla, así por ejemplo cuando aparezca con relieve la carencia de cualquiera de los elementos integrantes del contrato establecidos en el art. 1.261 del Código Civil o los pactos sean manifiestamente contrarios a la Ley, a la moral o las buenas costumbres o recaiga sobre objeto extra comercium, incluso la existencia o nulidad absoluta del contrato obra de pleno derecho y sin necesidad de declaración judicial, por no producir efecto alguno, mas tal doctrina no siempre puede admitirse como exacta, pues al crear todo negocio jurídico tina apariencia de validez, se hace indispensable destruir tal apariencia si constituye obstáculo para el ejercicio de un derecho ( Sentencias de 29 de marzo de 1932, 17 de mayo de 1949, 29 de octubre de 1949, 16 de marzo de 1959 y 6 de mayo de 1961 ).

El contrato del que nacen las obligaciones entre D Elena y los codemandados Dª Gloria y D. Alberto , es el celebrado el día 2 de Julio; en él consta claramente que se celebra compraventa, dándose todos los elementos de la misma, no concurriendo ninguno de los supuestos para que aquella inexistencia se declare, como hizo el Juzgador, basándose meramente en la manifestación de la demandada de que se le dijo que existían arras, cuando en el mismo juicio se dijo expresamente que ninguna nulidad se pedía, y lo que se discutía eran las consecuencias de la resolución, motivada por incumplimiento y la averiguación de quien fue el incumplidor y prueba de la existencia de la compraventa, fue el requerimiento que los propios vendedores realizaron de conformidad con el art, 1504 del Código Civil , por lo que en la sentencia se da la incongruencia denunciada, como lo sería el mantener la comisión del codemandado, con un contrato inexistente, en que participó directamente , siendo él el único profesional interviniente .

Expuesto lo anterior ha de consignarse como sobre las arras ha tenido ocasión de pronunciarse el T.S. en reiteradas resoluciones de la que es ej la SS de 21-6-94 , en la que se decía: «En orden a la naturaleza del pacto de arras, la jurisprudencia de la Sala viene admitiendo la existencia de las siguientes clases a) penitenciales, que son las que parece contemplar el art. 1454 CC concebidas a la manera de multa o pena, correlativa al derecho de las partes de desistir, a su arbitrio, del contrato; b) confirmatorias, que son índice o expresión de un contrato con fuerza vinculante, no facultando, por tanto, para resolver la obligación contraída y, normalmente, se corresponden con las entregas o anticipos a cuenta del precio, de lo que es ejemplo el supuesto previsto en el art. 343 CC , y c) penales, que funcionan de modo similar a la cláusula penal del art. 1154, como resarcimiento en este supuesto anticipado, para el caso de incumplimiento. Y en el contrato de compraventa que se concertó, no solo no se pactó ninguna de ellas, ( doc 5), sino que incluso las previstas entre la compradora y su mandataria eran las penales y no las penitenciales que hubieran autorizado el desistimiento y de ahí que también en cuanto a las penales y para hacerlas suyas tendrían que existir daños y perjuicios. Pues bien , a tenor de los hechos declarados probados , obvio es que los vendedores no incurrieron en incumplimiento alguno, ya que el que no se personaran en el Notario el día que señaló el representante de Fincas Corral estaba justificado, siendo notorio que estaba fuera del plazo máximo que se consignó para la escrituración, ninguna prueba hay de que dieran su conformidad en la prórroga , mas al contrario mostraron su oposición y resolvieron la convención, no siendo la personación del Api y compradora sino un mero acto formal, sabedor de la no personación de los vendedores, a los efectos de montar una apariencia de cumplimiento, cuando era plenamente sabedor de que la compradora no podía cumplir, ni él había realizado trámite alguno en obtención de préstamo hipotecario. Por consiguiente de conformidad con el art 1124 estaban facultados para optar por la resolución, con indemnización de daños y perjuicios. Y es en este punto en el que no puede tampoco aceptarse el recurso de D Gloria y de D Alberto , pues sin necesidad de entrar a valorar quien debería indemnizarles, es jurisprudencia consolidada la que enseña que no todo incumplimiento genera la indemnización, sino que debe existir prueba de los daños y perjuicios, y aquí , concretados estos en los pagos que debieron realizarse de las cuotas del préstamo hipotecario y otros gastos, en relación con la finca, hasta que se vendió en el mes de mayo siguiente, lo que tendría es que haberse probado que la venta que se realizó, lo fue por igual precio y no por uno superior, ya que en este caso se contrarrestarían aquellos gastos y tal precio, no solo es un extremo que no consta, y cuya prueba incumbía a los recurrentes, sino que debió suceder que se realizó por precio superior, dado que el préstamo hipotecario que concertaron los nuevos compradores, fue de más de 107.000. euros, mientras que la anterior venta lo era de 15.800.000 ptas, por lo que la consecuencia es que, al no probarse los perjuicios, deban devolver la cantidad que recibieron a cuenta del precio, tal como la sentencia estableció, y en tal extremo debe confirmarse la resolución, sin perjuicio de lo que más adelante se expresará en cuanto a las costas.

TERCERO.- Entrando en el recurso formulado por la actora, y apareciendo que Fincas Corral era mandataria de la misma, y que se quedó con la comisión como mediador, sin necesidad de entrar a valorar temas como la compatibilidad de ambas funciones o la validez de la cláusula en que se acordó la comisión, lo cierto es que la compraventa no llegó a consumarse , ni se adquirió el dominio, por conducta a él imputable , habida cuenta que en el mandato y en la compraventa, en la que actuó como representante de la compradora, se estableció que la escritura y pago del resto del precio, sería como máximo el día 29 de octubre de 2001, salvo prórroga consentida y unilateralmente y sin que conste dicho consentimiento de los vendedores, notificó a la compradora la prórroga, lo que hizo que la compradora no supiera que antes de aquel 29 debía pagar el precio, ni tampoco consta que el codemandado notificara a la actora los actos subsiguientes de resolución que le dirigieron los vendedores, por lo cual, mal puede percibir el precio de la operación fallida, y por ello se estima en parte el recurso de la demandante y la acción que dirigió contra Fincas Corral.

CUARTO.- Al estimarse la demanda contra las referidas Fincas , esta debe satisfacer las costas de la 1ª Instancia, excepto las de los otros codemandados, respecto de los que no se hace expresa imposición, habida cuenta de lo que antes se ha indicado de que su conducta no fue la que originó al resolución, sin que tampoco se efectúe expresa imposición de las de los recursos.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Elena y desestimando el interpuesto por Dª Gloria y la impugnación de D Alberto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Sabadell, antes 1ª Instancia nº 10, en el procedimiento ordinario 673-2002, de fecha 20 de Junio de 2003 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en cuanto condenó a estos últimos a abonar a la actora 4.207,08 euros, e intereses desde la sentencia sin imposición de costas, y se revoca en el sentido de estimar la acción que se entabló contra Fincas Corral Can Rull, S.L. , condenando a la expresada demandada a abonar a la actora la suma de 5.526,43 euros, de cuya cantidad se deducirá lo consignado, e intereses legales , debiendo satisfacer asimismo las costas de dicha reclamación de la 1ª instancia , sin efectuar expresa imposición de las del recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.