Sentencia CIVIL Nº 127/2021, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1036/2019 de 17 de Febrero de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 127

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADOS

D. Antonio Carrascosa González

Dª. Mónica Carvia Ponsaillé

En la ciudad de Jaén, a diecisiete de Febrero de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 470 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1036 del año 2019, a instancia de D. Aurelio, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Mario Carrasco Mallén, y defendido por el Letrado D. Miguel Juan Galera García; contra Dª Adoracion, representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Serafín Hernández Torrejimeno, y defendida por la Letrada Dª. Encarnación Teva Villén.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, con fecha 12 de Junio de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Mario Carrasco Mallén, en nombre y representación de D. Aurelio, contra Dª. Adoracion sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, condenando al pago de la cantidad de 9.499,26 euros, más intereses legales y costas judiciales.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada Adoracion en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante Aurelio, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 17 de Febrero de 2021 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO CARRASCOSA GONZÁLEZ.

NO ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada

Fundamentos

PRIMERO-.La sentencia dictada por el indicado Juzgado estima la demanda formulada por el actor Aurelio en pretensión de condena de la demandada Adoracion al abono de la cantidad de 9.499,26 €, con imposición a esta última del pago de las costas devengadas en primera instancia.

La reseñada demandada se alza ante esta segunda instancia, señalando como 'pronunciamientos' impugnados la calificación de arras penitenciales dada a la cláusula insertada en contrato de compraventa suscrito entre las partes con fecha 13 de noviembre de 2017 (respecto del inmueble sito en CALLE000, nº NUM000 de Castillo de Locubín), la consideración de una ocultación manifiesta de los elementos esenciales del objeto de dicho contrato, la condena al abono de la cantidad antes reseñada y la aplicación hecha de las reglas de interpretación de los contratos del Código Civil (artículos 1281 y siguientes). Lo anterior dicho sea resumidamente y con mejor sistemática que la empleada, y destacando que se entremezclan aquéllos -pronunciamientos stricto sensu- con conclusiones sentadas en materia probatoria.

Se desarrolla el recurso en cinco diferentes motivos. El primero denuncia la falta de 'exhaustividad y motivación' de la sentencia, considerando que el Juzgador de instancia no ha razonado en forma debida 'las cláusulas del contrato en lo que respecta a las arras penitenciales'. Se alude aquí a cuatro diferentes estipulaciones contractuales que hacen referencia a dicho concepto, considerando que no se expresa cuál de ellos 'ha estimado de aplicación' ni tampoco 'cuál de ellos les ha otorgado los efectos jurídicos de las arras penitenciales y de la indemnización de daños y perjuicios', sin que le sea factible a esa parte conocer el 'análisis deductivo de los hechos' (suponemos, considerados probados) que lleva a la estimación de la demanda.

La segunda alegación versa sobre la imputación a esa parte (vendedora en el contrato de compraventa aludido) de un incumplimiento del mismo, de lo que discrepa, manifestando que no se ha pronunciado la Juzgadora a quo sobre la fijación de la duración del contrato, con infracción del artículo 1128 del Código Civil; que el cumplimiento se dejaba 'al momento en que se finalice el procedimiento de regularización catastral y registro de la superficie real de la casa', cuestionando la atribución del incumplimiento doloso del contrato, manifestando que su intención era tal cumplimiento, lo que no sólo dependía de esa parte; y sin que el contrato contemplara la devolución de arras por duplicado y la indemnización de daños y perjuicios.

En el tercer motivo se invoca un 'error en la interpretación del contrato de compraventa' y la infracción del los artículos 1454 y 1124 del Código Civil, destinándose a la crítica de la valoración que el Juzgado a quo llevó a cabo de la prueba practicada, en especial, de la testigo intermediario en el contrato y-nuevamente- de la interpretación dada a las cláusulas referentes a las arras, las cuales sólo desplegarían sus efectos en caso de desistimiento por una de las partes, mientras que no procedería exigir el doble de la cantidad entregada al haberse previsto una condición resolutoria para el caso de que la vendedora 'no pudiera por imposibilidad administrativa' otorgar escritura pública en los términos de la Ley 13/2015. Se reitera aquí la errónea calificación que considera establece la sentencia de instancia de las arras pactadas, negando su carácter de penitenciales.

El cuarto motivo del recurso también alude a un error en la valoración de la prueba, esta vez en orden cuanto a la ocultación manifiesta de los elementos esenciales del objeto del contrato que atribuye a la demandada (vendedora) la resolución de instancia, afirmando que diversas pruebas del procedimiento (el propio contrato, el correo electrónico de 24-10-2017 y dos testificales a las que alude) evidencian que el comprador tuvo conocimiento previo de la situación, características y estado del inmueble, el cual le fue mostrado por la intermediaria y advertido por el perito señor Gines, siendo además poseída por el actor durante los ocho días anteriores a la formalización del contrato, por lo que -se concluye- no existiría ocultación de vicio alguno.

El último motivo del recurso se refiere a la condena en costas que contiene la resolución de instancia, considerando que la existencia de dudas de hecho y de derecho en el caso planteado motivaría su no imposición a ninguna de las partes, para lo que se cita como infringido el artículo 394.1 de la LEC.

La parte apelada -demandante en el procedimiento- se opone al recurso interpuesto, estimando ajustada a Derecho y a la jurisprudencia aplicable (que invoca) el pronunciamiento objeto de impugnación, ello por las razones que expone en el escrito de oposición presentado con ocasión de la tramitación de la presente apelación, que se dan en este fundamento por reproducidas.

Para concluir con el presente y proemial fundamento de derecho, resulta oportuno destacar que la parte demandada accedió a la resolución del contrato de compraventa promovida por el actor (comprador) en su demanda, tras tener noticia de la interposición de ésta, procediendo a la consignación del total de la suma que había sido entregada como precio del contrato (55.250 €). Así, es clara la voluntad conforme de ambas partes en dejar sin efecto el contrato, tal como resulta de las actuaciones (en especial, diversas comunicaciones que aquellas se dirigieron), constituyendo el mutuo disenso una forma de extinción de las obligaciones, pese a no estar expresamente relacionada en el artículo 1156 del Código Civil ( STS de 25 de octubre de 1999, SAP Madrid de 10 de junio de 2014 o SAP de Murcia de 7 de noviembre de 2013). De hecho, en la misma demanda, el actor reconocía que de contrario se había aceptado (eso sí, 'lacónicamente') 'la resolución contractual' por él promovida (fundamento de derecho V), por lo que su pedimento de que se declarara la resolución del contrato quedaba ya vacío de contenido. La consignación de aquella cantidad y su entrega a la parte actora motivó que ésta redujera, en la audiencia previa celebrada, su petición de condena dineraria a la cifra que allí expresó (9.499,26 euros), finalmente reconocida a su favor en la sentencia recaída.

Y en tal sentido, si bien sin pronunciarse expresamente sobre dicha cuestión, parece acordarse en la sentencia de instancia que, por ello y pese a la estimación integra de la demanda, únicamente contiene en su fallo la condena dineraria que allí se indica, reseñando en su primer fundamento de derecho aquella restitución dineraria y que la cuestión controvertida quedaba circunscrita a la procedencia de devolución de las arras por duplicado y, adicionalmente, a la reclamación de los daños y perjuicios, ello a consecuencia del incumplimiento que se imputaba a la parte demandada.

SEGUNDO-.Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (I). Sobre la motivación de la sentencia, las arras y sobre la calificación (penitencial) de las convenidas en el contrato, que se denuncia como errónea. Motivos primero y tercero del recurso planteado-.

Dando al principio al análisis del recurso planteado ante esta alzada, y con relación a la tacha de falta de motivación que se dirige a la sentencia en su primer motivo, la misma debe descartarse. Como afirma la STS de 5 de noviembre de 2009 la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 C.E, deber que es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva al estar prohibida la arbitrariedad del Juez y porque la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el citado derecho sufra una lesión ( STS de 14 de abril de 1999). Ahora bien, el Tribunal Supremo continúa argumentando en la Sentencia de 25 de noviembre de 2014 que la respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, si bien ha de estar fundada en Derecho, mediante el recurso al sistema de fuentes establecido ( Art. 1.7 del Código Civil), lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 C.E ( STC 77/2000, así como las SSTS 69/1998, 39/1997, 109/1992), entre muchas otras).

Examinado el contenido de la sentencia, la misma ofrece una motivación a las cuestiones objeto de controversia adecuada y suficiente a la naturaleza del caso y circunstancias concurrentes, juicio de suficiencia que hay que realizar ( SSTC 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo) atendiendo tanto al contenido de la resolución en sí misma, como dentro del contexto global del proceso, atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal.

De otro lado, y en cuanto a la falta de decisión sobre diversos puntos que se expresan en el motivo primero del recurso, no consta que esa parte hiciera uso del trámite previsto expresamente por la Ley Procesal al efecto: el de complemento o integración de sentencias regulado en los artículos 6_0291art>267 de la LOPJ y 215 de la LEC. No obstante lo anterior, y revistiendo el juicio de segunda instancia carácter pleno ( STS de 18 de mayo de 2015), aquellas se analizarán en la presente resolución, respetando el límite propio del objeto del recurso, de manera que la cognición queda limitada a los aspectos fácticos y jurídicos de la cuestión controvertida, pero sólo en cuanto hayan sido sometidos a su consideración en el recurso de apelación, y en los términos en que lo hayan sido (SAP La Coruña, secc 6ª, 15-6-2015; y STS 23-5-2019).

Sentado lo anterior, analizará esta Sala en primer lugar la cláusula del contrato de compraventa que, según el documento privado que lo recoge, las partes suscribieron el 13 de noviembre de 2017, referente a las arras, en particular, la estipulación segunda y, en especial, en sus apartados VII y VIII, cuestión a que se hace referencia en los expresados motivos primero y tercero del recurso que, por ello, serán objeto de estudio conjunto.

Es reiterada la jurisprudencia que establece que la interpretación de los contratos, a cuyo ámbito pertenece la determinación del carácter que las partes quisieron atribuir a la estipulación de arras, es función privativa de los juzgadores de la instancia, cuyo resultado interpretativo ha de ser mantenido, a no ser que el mismo sea notoriamente erróneo, ilógico o conculcador de algún precepto hermenéutico.

La proyección de la meritada doctrina al presente caso conducirá a disentir y, en consecuencia, revocar, la calificación de arras 'penitenciales' que efectúa la Sentencia recurrida con respecto a esta estipulación, como después se verá.

Sobre el concepto del contrato de arras o de señal, es constante doctrina jurisprudencial la que afirma que 'el pacto arral (como cláusula accesoria de un contrato principal perfeccionado, generalmente una compraventa) puede desempeñar una de estas tres funciones (determinantes, respectivamente, de otras tantas clases de arras): como señal de la celebración del contrato, en que la cantidad entregada es un anticipo o parte del precio (arras confirmatorias); como garantía del cumplimiento o arras penales, que se pierden si el contrato se incumple, pero que no permiten desligarse del mismo; y como arras penitenciales, que son las únicas que permiten resolver o desistir del contrato, mediante la pérdida o la restitución doblada y a las que específica y únicamente se refiere el artículo 1454 del Código Civil. También es reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial la de que no cabe entender que el empleo de la palabra 'señal' expresa necesariamente la facultad de separarse del contrato, y que el contenido del citado artículo no tiene carácter imperativo, sino que por su condición de penitencial, para que tenga aplicación, es preciso que por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de una manera clara y evidente la intención de los contratantes de desligarse de la convención por dicho medio resolutorio, ya que en otro caso cualquier entrega o abono habrá de reputarse y valorarse como parte del precio o pago anticipado del mismo, teniendo tal precepto legal un carácter excepcional, que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en el sentido de que se trata de arras penitenciales, ya que, en otro caso, la suma recibida sirve para confirmar el contrato celebrado.

El contenido del artículo 1454 del Código Civil no tiene carácter imperativo, sino que, por su condición de penitencial, para que tenga aplicación, es preciso que por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de una manera clara y evidente la intención de los contratantes de desligarse de la convención por dicho medio resolutorio. En efecto, que la literalidad de la cláusula del documento privado apunte a la intención de las partes de sancionar el incumplimiento con la pérdida de lo entregado, para caso de que aquel fuera imputable al comprador, o con la devolución del doble de lo recibido, si lo fuera a la parte vendedora, no determina la existencia inequívoca de unas arras de carácter o naturaleza penitencial, en la medida en que aquella previsión no es exclusiva de estas sino que encaja también en las de carácter penal, las cuales, a diferencia de las penitenciales, se pactan como simple garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, pero no al objeto de que las partes puedan desistir lícitamente del contrato con tal proceder.

Por ello, según la jurisprudencia, ante una cláusula de arras, habrá de estarse a la voluntad de las partes, manifestada en el propio pacto. En defecto de pacto, se considerarán confirmatorias, y si se duda entre si son penales o penitenciales, se optará por la primera opción. De manera que sólo se reputarán penitenciales las arras en caso de que las partes lo hayan hecho constar clara e indubitadamente en el contrato. Por tanto, se reitera, tendrán carácter excepcional, de aplicación supletoria e interpretación restrictiva.

La expuesta doctrina se recoge, entre otras, en las SSTS de 10-11-1983, 10-3 Y 12-7-1986, 30-4-1988, 9-3-1989, 12-12-1991, 31-7-1992, 31-7-1993, 20-5-2004, 24-3-2009, 29-6-2009 y 11-11-2010, entre otras.

En igual sentido, la SAP de Ávila de 28-9-2005 afirma: 'La jurisprudencia admite la existencia de las siguientes clases (de arras): 1.- Las penitenciales , que son las que parece contemplar el artículo 1.454 del Código Civil, concebidas a manera de multa o pena, correlativa al derecho de las partes de desistir a su arbitrio del contrato; 2.- Las confirmatorias, que son índice o expresión de un contrato con fuerza vinculante, que no facultan, por tanto, para resolver la obligación contraída y que, normalmente, se corresponden con los anticipos o entregas a cuenta del precio, de lo que es ejemplo el artículo 343 del código de comercio; y 3.- Las penales, que se confunden con las confirmatorias cuando lo entregado como arras no se imputa al precio, sino que funciona de modo similar a lo que ocurre con la cláusula penal del artículo 1154 del Código Civil, como resarcimiento, para el caso de incumplimiento, y siempre con la posibilidad de que la obligación pactada sea estrictamente cumplida.

El repetido artículo 1454CC, único precepto legal que se ocupa de esta institución, es como se ha dicho un precepto de carácter excepcional, que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales en las que se establezca. La doctrina y la jurisprudencia lo vienen expresando de manera constante, debiendo figurar expresamente en las cláusulas contractuales o deducirse de manera indubitada la intención de la partes de atribuirle ese carácter penitencial, de forma clara y precisa.

El Tribunal Supremo, partiendo de lo anterior y ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, distingue las siguientes modalidades: a) Confirmatorias, que son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución; b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento; y c) Penitenciales, que son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada, siendo ésta última finalidad la reconocida en el artículo 1454 del Código Civil ( STS 3513/2018, de 17 de octubre, con cita de la sentencia 581/2013, de 26 de septiembre).

Descendiendo ya al caso de autos, la comentada estipulación (segunda del contrato) se encabeza con la rúbrica 'Arras penitenciales y segundo pago a cuenta de la compraventa', estableciéndose que el 21-8-2017, y mediante transferencia bancaria, el comprador (el señor Aurelio) había entregado la suma de 6.000 € a la vendedora, ello 'en concepto de arras penitenciales reguladas en el artículo 1454 del Código Civil, cuyo contenido dispositivo ambas partes conocen y aceptan en cuanto a su aplicación' (apartado I); que el 6-11-2017 el comprador había entregado, también mediante transferencia, a la vendedora 14.250 €, ello como 'segundo pago a cuenta de la compraventa' (apartado II); y que el comprador abonaría idéntica cantidad a la anterior (14.250 €) 'a la firma de (la) escritura pública, ello como 'último pago de la compraventa que dicho inmueble', añadiéndose que las cantidades 'depositadas en concepto de arras y segundo pago a cuenta de la compraventa' se deducirían 'del precio de adquisición del inmueble' (apartado III). Reiterándose lo anterior, el apartado IV de la estipulación que se estudia aclaraba que las cantidades 'estipuladas en concepto de arras y segundo pago a cuenta de la compraventa' se habían abonado mediante transferencia bancaria a una cuenta de la vendedora.

En función de lo expuesto, quedaba claro que las cantidades que el comprador había abonado hasta entonces -dos entregas, en sendas transferencias bancarias- integraban el precio del inmueble, de cuyo total habían de descontarse.

Y el destino y finalidad de las sumas entregadas era contemplado en los apartados VII y VIII de la misma estipulación segunda, recogiendo el primero que en caso de resolución contractual imputable a la vendedora, ésta quedaría 'obligada a la devolución del duplo de las arras al comprador y la devolución del segundo pago a cuenta de la compraventa'; y el segundo de ellos (VIII) que si el incumplimiento fuera imputable al comprador, la vendedora quedaría en posesión de la cantidad abonada en concepto de 'arras penitenciales', que pasaría a ser suya. En ambos casos, se citaba como precepto aplicable el artículo 1124 del Código Civil, que regula -como es sabido- la resolución de contratos con obligaciones bilaterales o recíprocas en caso de incumplimiento de una de las partes de las prestaciones asumidas.

Es claro, en consecuencia, que la obligación de devolver lo satisfecho en concepto de arras por duplicado, o la facultad de hacerlas suyas, en ambos casos desde la perspectiva del vendedor, se vinculaba al caso de incumplimiento de una de las partes; y no para el de desistimiento del contrato por alguna de ellas, esto es, de desligarse de la convención, que es lo que verdaderamente caracteriza a las arras penitenciales. De faltar dicho incumplimiento, según se pactaba, contarían como anticipo o pago (parcial) del precio correspondiente. Nos encontramos, por tanto, y conforme a lo antes expresado, ante unas arras de naturaleza penal. Y ello aunque se citara tangencialmente el artículo 1454 del Código sustantivo.

Las declaraciones de la intermediaria señora Marcelina en la vista celebrada, al responder a preguntas formuladas sobre tal cuestión, revelan que carecía de conocimientos suficientes sobre el carácter con que quedaban configuradas las arras estipuladas, pese a ser la persona que medió entre las partes y confeccionó el contrato de compraventa.

En consecuencia, se debe rechazar la calificación de penitenciales ('penitenciarias', se llega a decir) que de tales arras hace el Juzgado a quo.

No obstante, y vinculándose las arras al incumplimiento del contrato -en este caso, el imputado a la vendedora del inmueble- la procedencia de su abono depende de la existencia o constatación de aquél, de lo que se tratará en el fundamento siguiente.

Lo anterior ha de completarse con la conclusión de que el contrato quedó válida y eficazmente celebrado con la suscripción de dicho documento (el 13-11-2017), pues en dicho momento las partes mostraron su consentimiento sobre su objeto: la cosa vendida y el precio a abonar por su adquisición, los cuales quedaban plenamente descritos, respectivamente, en cuanto a sus características y modo de satisfacción, de acuerdo con los artículos 1254 y 1258 del Código Civil. Por lo que debe descartarse la tesis expuesta en la demanda (hecho primero) de que el contrato se perfeccionara con anterioridad y, en particular, con el encargo que el señor Aurelio hizo en favor de Marcelina en orden a la adquisición de dicho inmueble, persona esta última que se erigía en 'intermediaria' en la futura compraventa, como también quedaba reseñado en el contrato firmado entre ambos el 21 de agosto de 2017.

TERCERO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (II). Sobre el incumplimiento contractual atribuido a la vendedora (recurrente) en la sentencia recurrida en orden a los gravámenes que allí se expresan y, eventualmente, sus consecuencias-. Motivo cuarto del recurso.

La sentencia de instancia, en su fundamento de derecho tercero, considera acreditado que la señora Adoracion incumplió las obligaciones que el contrato le atribuía, en primer lugar, por ocultar manifiestamente 'elementos esenciales del objeto del contrato', expresión nada precisa que ha de entenderse referida a elementos del inmueble que vendía, y no del precio (éste también configura el objeto negocial); sin llegar a calificar expresamente -como afirma la recurrente- dicho incumplimiento como doloso, pero sí atribuyéndole intencionalidad en el aspecto que después se tratará.

Como se apuntaba en el primero de los presentes fundamentos, el recurso interpuesto combate tales consideraciones en sus motivos segundo y cuarto, así como las consecuencias que a ello anuda la resolución de instancia, la cual, sin emplear el término propio de estos casos de 'vicios ocultos' (cfr. Artículo 1483 y concordantes del Código Civil), sino el mencionado de 'ocultación manifiesta de elementos esenciales del objeto del contrato', considera como tales los siguientes:

-un engalaberno;

-una servidumbre de luces y vistas que gravaría el inmueble comprado, constituida por un balcón de propiedad vecina que da vistas al tejado del primero; y

-una 'servidumbre de aguas', a favor de una comunidad de regantes, que considera existente por un discurrir de agua, en el interior de un patio, sin mayor precisión.

Se omite en dicha resolución, por contra, cualquier argumentación referente al carácter 'oculto' de tales gravámenes.

Por último, se alude en la sentencia a la falta de concordancia entre la realidad física y catastral de la vivienda que condiciona su acceso al Registro de la Propiedad, que también imputa a la vendedora al haber dificultado 'la medición', siendo ésta la 'actuación relevante' en aras a aquella inscripción de lo adquirido, de lo que se tratará en el siguiente fundamento.

Todos y cada uno de los anteriores extremos se cuestionan por la recurrente, en los indicados motivos (segundo y cuarto del recurso), así como las consecuencias que a ellos liga la sentencia a los efectos económicos/patrimoniales establecidos (básicamente, la aplicación de las arras convenidas en el contrato).

Centrándonos ahora en los aludidos gravámenes, que se consideran como tales por el Juzgado a quo para imputar a la vendedora el incumplimiento (el engalaberno y las dos meritadas servidumbres), claro es que nada recogía el contrato acerca de los mismos, reseñándose en la tercera de sus manifestaciones iniciales que el inmueble se encontraba 'en perfectas condiciones de ornato, uso y habitabilidad', así como 'libre de todo tipo de cargas y gravámenes, tanto reales como no inscritos (sic)'.

Cierto es que la demanda basaba el ejercicio de la acción de resolución contractual (así como la indemnización de perjuicios que también contemplaba, incluyendo la devolución por duplicado de las arras entregadas) en lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil. Sin embargo, la mención a dicho precepto no puede soslayar lo dispuesto en el artículo 1483 del mismo Código, especial con relación a aquél y, por ende, de preferente aplicación (principio de especialidad, STS 9- 2-2019), pese a no ser invocado por ninguna de las partes y tampoco entrar a considerarse por el Juzgado a quo. Conforme a dicho precepto, de directa aplicación a la cuestión de que se trata, 'si la finca vendida estuviese gravada, sin mencionarlo la escritura, con alguna carga o servidumbre no aparente, de tal naturaleza que debe presumirse no la habría adquirido el comprador si la hubiese conocido, podrá pedir la rescisión del contrato, a no ser que prefiera la indemnización correspondiente'. Como decimos, y vistos los hechos de la demanda, que se fundamentan en el extremo que se analiza en la existencia de gravámenes desconocidos para el actor, debe considerarse a continuación la concurrencia de los presupuestos de este precepto.

La Sala llega a una conclusión negativa sobre la cuestión. En primer lugar, el engalaberno -de escasas dimensiones, radicado en la planta baja- no puede considerarse como gravamen a efectos de dicho precepto, pues tal expresión queda circunscrita a la de derecho real sobre cosa ajena ( STS 19-5-1958), y menos aún 'oculto'. Se trata de una forma especial de edificación, consistente en la superposición o interferencia entre el vuelo de inmuebles colindantes y, por tanto, asentados sobre solares distintos o la superposición directa de dos inmuebles en un único solar, cada uno con su salida, sin ningún otro elemento común diferente del muro divisorio entre ambas propiedades ( STS de 28 de abril de 1972, que lo califica como 'medianería horizontal'; y SAP de Burgos de 29 de abril de 2008).

Tampoco puede considerarse existente la 'servidumbre de aguas' afirmada en la sentencia de instancia. En primer lugar, y frente a la definición que de la misma se hace, la demanda aludía única y exclusivamente a que parte del almacén estaba construido 'sobre el Barranco de San José, actualmente en uso por la comunidad de regantes DIRECCION000' (hecho tercero). Según la documentación aportada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, ello supone la existencia y deber de respetar una servidumbre de paso -que no de aguas-, a los solos efectos de que por su personal se pueda acometer la limpieza del arroyo 'Palomar' (de donde se nutre la comunidad), cuando sea necesario. Aún considerando que ello tuviera encaje en el concepto legal de servidumbre ex artículo 530 del Código Civil, carecería de la nota de trascendencia o relevancia que también exige el artículo 1483 del CC para dar lugar a la 'rescisión' (en realidad, 'resolución') del contrato, que viene dada por la expresión que no la 'habría adquirido el comprador si la hubiese conocido', estando ausente también el requisito de ocultación o clandestinidad de que ahora se tratará, por tratarse de una servidumbre aparente (entre otras, SAP Santa Cruz de Tenerife, Sec. 3ª, 381/2018, de 29 de octubre).

Por lo que respecta a la servidumbre de luces y vistas antes definida, y dejando aparte que desde la antigua STS de 11 de mayo de 1933 la mención a la escritura no se circunscribe a la escritura 'pública', sino que abarca cualquier modo de documentación o perfección del contrato (en el supuesto de autos, documento privado), está ausente el requisito (negativo) de falta de apariencia del gravamen, pues carece de la nota de ocultación exigida por dicho precepto, conforme al cual debe tratarse de cargas o servidumbres 'no aparentes', en el sentido del artículo 532 del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2008).

En cuanto a esta nota, como ha destacado la doctrina, no es sino en el fondo una manifestación del deber de diligencia que compete al comprador de observar la calidad y cualidades de la cosa comprada.

Y la ausencia de este presupuesto se evidencia aún más si se tiene en cuenta, por un lado, que el Sr. Aurelio visitó el inmueble en compañía de la mediadora con antelación al contrato. Y, en segundo término, que entró en posesión de la finca ocho días antes de la celebración del contrato, como de forma expresa se recogía en el mismo, en particular en su estipulación tercera: 'la entrega de llaves y correlativa toma de posesión del bien por el comprador tuvo lugar el pasado lunes 6 de noviembre de 2017 (...) de mutuo acuerdo entre ambas partes'.

En consecuencia, y por las expresadas circunstancias, no puede imputársele a la parte vendedora un incumplimiento contractual que dé derecho al comprador a la resolución del contrato que se interesaba en la demanda, ni tampoco por ello a recibir por duplicado las arras (penales) entregadas y la indemnización por los daños -económicos- que se decían sufridos que, como se dijo, se vinculaba al incumplimiento.

Por otra parte, y para concluir el presente fundamento, el rechazo de las restantes deficiencias -que no gravámenes- de la vivienda por la sentencia dictada, por otra parte nada extrañas habida cuenta de la antigüedad de la construcción (del año 1970, 48 años a la firma del contrato) y del -bajo- precio concertado (34.500 euros, para una superficie real de 337,30 m2, construida de 219,65 m2, en tres alturas), no dio lugar a impugnación de la parte actora con ocasión de la tramitación del presente recurso de apelación, aquietándose así a dichas conclusiones que le eran perjudiciales ( STS 548/2019, de 16 de octubre).

CUARTO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (y III). Sobre el incumplimiento contractual atribuido a la vendedora (recurrente) en la sentencia recurrida en orden a la regularización jurídica de la finca y, eventualmente, sus consecuencias-. Motivo segundo del recurso-.

Resta por determinar si puede atribuirse a la señora Adoracion, como hace la resolución recurrida, un incumplimiento del contrato por falta de adaptación de la realidad física de la finca vendida a la realidad jurídica de la misma, en aras a su inscripción en el Registro de la Propiedad. Y, en caso afirmativo, si el incumplimiento habilitaría al vendedor a la recepción de las arras y la indemnización de perjuicios que se le concedía por el órgano jurisdiccional de primer grado.

Atendido el tenor del contrato, constituía efectivamente un deber de la vendedora realizar los trámites necesarios para la concordancia entre la realidad del inmueble y el Registro de la Propiedad. Se recogía en su estipulación tercera, según la cual era obligación del transmitente ('la vendedora') habilitar tal concordancia, que imposibilitaba 'por ahora' el otorgamiento de escritura pública de compraventa, reconociéndose y expresándose que 'la finca trasmitida no tiene debidamente adecuadas su realidad física, catastral y registral'. Tras cumplirse dicho presupuesto y, en particular, 'una vez dicha situación administrativa sea solventada', las partes otorgarían escritura pública que recogería el contrato de compraventa que entonces celebraban. Todo ello conforme a la estipulación tercera del contrato de 13 de noviembre de 2017.

En el recurso se admite que la vendedora no dio cumplimiento a esa su obligación, pero considera que al no haberse fijado 'la duración del contrato' (en realidad, un término o plazo para su verificación), debió la Juez a quo proceder como prevé el artículo 1128 del Código Civil, en lugar de imputar el incumplimiento ('doloso') a la vendedora, aludiendo a lo contemplado al respecto en la estipulación cuarta del contrato.

Circunscribiéndonos ahora al primer aspecto, la invocación que efectúa la recurrente al citado precepto legal no resulta de recibo, por cuanto la fijación de un plazo por el órgano jurisdiccional para el cumplimiento de una obligación (por el deudor de la misma) queda restringido a aquellos supuestos en que la parte contraria (acreedor) haya reclamado o impetrado su cumplimiento, lo que no acontece en el caso que se examina, en que la demanda interesaba la resolución del contrato y, por ende, que quedaran sin efecto las obligaciones en el mismo contraídas, con restitución de las que se hubieren cumplido (cfr. Art. 1303 del CC). No aconteció así, como decimos, en la demanda, estando vinculado el Juez por las peticiones de las partes, en función de los principios de rogación y de congruencia que disciplinan por lo general en todo proceso civil ( artículos 218.1, 399 y concordantes de la LEC). Tampoco se planteó por la vendedora (demandada) reconvención que interesara el cumplimiento de aquella obligación, con la petición de que se le concediera plazo o término a tal fin, lo que además hubiera sido contradictorio con su voluntad o anuencia con la resolución del contrato, manifestada en las comunicaciones que tuvo con la actora, incluso previas a la incoación del procedimiento.

Por otra parte, y en cuanto a la adecuación de la realidad jurídica del inmueble a su realidad física, se alude en el recurso a que dicha obligación no dependía de la voluntad de la entonces propietaria, sino también de la Administración pública; y que requería un tiempo muy superior al transcurrido entre la firma del contrato (noviembre de 2017) y el requerimiento de resolución que recibió de su antagonista (febrero de 2018), con cita de la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria y de la Ley de Catastro Inmobiliario.

La declaración testifical de la señora Marcelina, que intervino como mediadora en la compraventa, revela que no era posible la inscripción en el registro de la finca tal y como aparecía en la escritura, por la notable diferencia de extensión entre la superficie escriturada -e inscrita- con la que aparecía en el catastro inmobiliario (muy superior en este último). No consta, sin embargo, en el contrato que dicha intermediaria fuera a acometer las tareas de dicha tramitación, por habérselo encargado la vendedora, como aquélla ha manifestado.

Pues bien, el nuevo estudio del material probatorio obrante en actuaciones sobre la cuestión que se lleva a cabo por este Tribunal, no evidencia el incumplimiento contractual por parte de la demandada que se afirma en la resolución de instancia, al menos con el carácter intencional que se expresa en su fundamento de derecho tercero; ni tampoco la gravedad exigida por la doctrina jurisprudencial en orden a la resolución por incumplimiento prevista en el artículo 1124 del Código Civil.

En efecto, la parte demandada -gravada con la carga de la prueba sobre extremo, cfr. Art. 217.1 y 7 LEC- aporta con su escrito de contestación documentación técnica elaborada y obtenida a su instancia, en aras al cumplimiento del antes expresado deber que asumía en el contrato de proceder a la regularización registral de la finca vendida. Así, como documento número 5 se adjunta un informe de 'validación gráfica' emitido por el catastro inmobiliario, a petición del señor Blas (técnico contratado por la demandada), en el que se recoge el 'resultado positivo de este informe', expresándose ya la superficie real de la finca y las demás características físicas de la misma. Como documento número 4 se aporta un informe de la 'subsanación de discrepancias', 'coordenadas georreferenciadas' y 'superficie del solar', elaborado por el arquitecto señor Dionisio con fecha 21 de septiembre de 2017 (dos meses antes de la celebración del contrato), que refleja la asunción y realización por su parte del encargo que le realizó la señora Adoracion, según lo exigido por la notaría de la localidad (Castillo de Locubín), en el que se constata la ausencia de 'discrepancias entre la cartografía catastral actual y la realidad física del solar' o, en términos inversos, que se había logrado adaptar los datos del catastro a la realidad física del inmueble. Se trataba del presupuesto trascendental a cumplimentar para lograr quedara reflejado en la escritura pública donde debía documentarse la compraventa la situación real (física) de la finca, en orden a su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad, ello tras la reforma legal verificada por la antes citada Ley 13/2015, de reforma de la Ley Hipotecaria y de la ley del Catastro Inmobiliario, según los Arts. artículo 9.a) y b), 10, 21.1 y concordantes de la Ley Hipotecaria, artículo 51.4 de su Reglamento, RRDGRN de 30 de agosto y 13 de diciembre de 2017, 7 de marzo y 13 de abril de 2018.

El técnico Blas, compañero profesional del arquitecto Dionisio, declara en la vista oral, manifestando que recibieron y aceptaron ese cometido de la demandada, en aras a reflejar en informes técnicos la realidad física actual de la finca -medición y características-, de cara a su vez a lograr la inscripción de la misma conforme a dicha realidad, actualizando así la expresada en la inscripción registral (la finca se hallaba inmatriculada, hecho 1º de la demanda), Labor que llevaron a cabo y quedó reflejada en los informes técnicos emitidos y, como se dice, obrantes en actuaciones, concretando igualmente que entraron en contacto con la Notaría donde se iba a instrumentalizar el contrato de compraventa y con el propio Registrador de la propiedad, todo ello con la repetida finalidad de regularizar los datos de la finca.

En consecuencia, y por los datos expuestos, no queda acreditado que la demandada 'obstaculizara la medición' del inmueble ni que lo demorara en el tiempo, como se llega a indicar en la resolución de instancia. Antes al contrario, queda constatado que acometió el cumplimiento del mismo con anterioridad a la celebración del contrato privado de compraventa, labor que se plasmó en aquellos encargos profesionales -con los consiguientes gastos- y en la confección de los informes técnicos necesarios para el otorgamiento de escritura pública con la finca actualizada y su inscripción registral, la cual sin embargo no se practicó por circunstancias que no quedan constatadas. Con la consecuencia de que no queda evidenciado que incumpliera dicho deber, y, menos aún, que dicho incumplimiento fuera intencional.

En resumen, el análisis de la prueba practicada en estas actuaciones no evidencia que la demandada incurriera en un incumplimiento grave y esencial y que frustrara la finalidad del contrato, requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), entre otras, Sentencias 532/2012, de 30 de julio, 1000/2008, de 30 de octubre, y 305/2012, de 16 de mayo,

Consecuencia lógica de lo anterior es que, de no haberse resuelto el contrato por la voluntad mutua o acorde entre las partes (mutuo disenso), que tuvo lugar con anterioridad a la demanda como antes se reseñó, no hubiera habido lugar a la resolución del contrato al amparo de los artículos 1483 o 1124 del Código Civil por las causas que, invocadas por el actor en su demanda, se han analizado en esta alzada.

La falta de constatación del incumplimiento contractual de la parte demandada determina, por un lado, que no proceda la restitución por duplicado al actor de las arras convenidas que, por su carácter penal, se vinculaban a aquél como su presupuesto esencial; ni tampoco la reclamación de daños y perjuicios, que precisamente tiene por base el repetido incumplimiento (cfr. Art. 1124CC, sensu contrario).

A lo que añadiremos que en los casos de extinción del contrato por mutuo disenso, con devolución de las prestaciones que se hubieran ejecutado, no procede la indemnización de daños y perjuicios, ya que en estos casos se imputa la frustración del contrato a ambas partes ( SAP Barcelona de 25 de junio de 2012) ya que en estos casos es imputable a ambas partes la frustración del contrato.

Es por ello que la pretensión económica deducida en la demanda -y concretada con posterioridad en el acto de la audiencia previa-, integrada por ambos conceptos, debe rechazarse.

Todo lo anterior conduce a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia de instancia.

QUINTO-. Costas procesales de primera y segunda instancia y suerte del depósito constituido para recurrir-.

La desestimación de la demanda conlleva la imposición a la parte actora de las costas la imposición a la parte actora de las costas devengadas en primera instancia ( Art. 394LEC).

El acogimiento del recurso de apelación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C, determina que deban declararse de oficio las costas de esta alzada.

Y en virtud de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L.O.P.J, ante la estimación del recurso, procede restituir a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando enteramente el recurso de apelación interpuesto por la postulación procesal de Adoracion contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén con fecha 12 de junio de 2019 en autos de Juicio Ordinario nº 470/2018, debemos revocar y revocamos dicha resolución, acordando en su lugar el rechazo de la demanda origen de estas actuaciones, con imposición a la parte actora de las costas de primera instancia.

No se impone a ninguna de las partes el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Restitúyase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1036 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.