Sentencia Civil Nº 126/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 717/2011 de 26 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00126/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DEMADRID

Sección21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 0008577 /2011

Rollo:RECURSO DE APELACION 717 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 292 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de GETAFE

Ponente: ILMO. SR. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

MC

De: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 DE GETAFE

Procurador: PURIFICACION RODRIGUEZ ARROYO

Contra: CAPRABO S.A.U.

Procurador: FRANCISCA AMORES ZAMBRANO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILERMO RIPOLL OLAZABAL

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª Mª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veintiséis de marzo de dos mil trece. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 292/2009, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Getafe, seguidos entre partes, de una, como Apelante- Demandante: Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 de Getafe (Madrid), y de otra, como Apelado- Demandado: Caprabo S.A.U.

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Getafe, en fecha 23 de septiembre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda formulada por la Procurador Dª Purificación Rodríguez Arroyo, en nombre y representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Getafe, contra Caprabo S.A.U con Eroski, representada por el Procurador D. Julián Caballero Aguado, y, en consecuencia, absuelvo a dicha demandada de los pedimentos que en la misma se contiene, imponiéndole a la actora las costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 4 de marzo de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19 de marzo de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-La Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Getafe presentó demanda de juicio ordinario contra Caprabo S.A, como Titular del local comercial en planta sótano, baja y primera del edificio, para que se declare la retirada de la torre de refrigeración de la azotea o terraza y la reparación de las grietas y fisuras que ha ocasionado.

SEGUNDO.-La demandada Caprabo S.A, que explota como titular un local comercial en las plantas sótano, baja y primera del edificio, tiene instalado en la terraza una torre de refrigeración, lo cual, como correctamente estima la sentencia apelada, se halla autorizado por los Estatutos de la Comunidad de Propietarios al disponer que 'la sociedad propietaria del local comercial tendrá la facultad de libre acceso a las terrazas de coronación del edificio en donde se instalarán las torres de refrigeración y cuantos accesorios sean necesarios para la puesta en marcha y buen funcionamiento del aire acondicionado, quedando autorizado dicho propietarios para efectuar el tendido de las conducciones verticales correspondientes, así como el derecho a la instalación de las chimeneas de ventilación, salidas de humos y bajantes necesarias para el perfecto funcionamiento de los servicios higiénicos y para todas aquellas instalaciones que se necesiten para el normal funcionamiento de su actividad comercial'.

Esta autorización estatutaria no comprende solo los aparatos de aire acondicionado, como interesadamente y sin fundamento mantiene la Comunidad de Propietarios demandante, sino que se extiende, a nuestro juicio claramente, a las torres de refrigeración.

TERCERO.-El artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas, pudiendo la Comunidad de Propietarios ejercitar ante la vulneración de aquella disposición una acción de cesación definitiva de la actividad prohibida así como la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años frente a su propietario, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad, pero el ejercicio de estas acciones precisan un previo requerimiento al propietario para la inmediata cesación de las actividades prohibidas, bajo el apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes, y la autorización posterior de la Junta de Propietarios para el ejercicio de la acción de cesación.

De este modo claramente se establecen dos requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción de cesación, sin cuya concurrencia no puede ser deducida. En primer lugar, un requerimiento de inmediata cesación de la actividad bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales, hecho por el Presidente de la comunidad a quien realice la actividad. Y, en segundo lugar, un acuerdo de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, autorizando el ejercicio de la acción de cesación. Pero es que además se establece un orden temporal para la concurrencia de ambos requisitos. Así deberá hacerse en primer lugar el requerimiento y, tan solo en el caso de que no fuera atendido (en el plazo fijado en el requerimiento o en el que prudencialmente proceda), tras constatarse la persistencia en la actividad, deberá adoptarse el acuerdo autorizatorio en la Junta de propietarios, previamente a la presentación de la demanda deduciendo la acción de cesación.

Aún siendo algo dudoso que la Comunidad de Propietarios demandante haya cumplido con los dos requisitos de procedibilidad antes señalados, lo que no resulta de modo alguno acreditado es que la instalación de la torre de refrigeración en la terraza del edificio contravenga las disposiciones generales sobre actividades molestas.

Es cierto que el Ayuntamiento de Getafe, por decreto de 29 de abril de 2008 acordó la clausura y precinto cautelares de la torre de refrigeración instalada por la demandada, pero también lo es que por decreto de 26 de mayo de mismo año dejó sin efecto aquella medida cautelar, acordando el sobreseimiento y archivo del expediente, sin imposición de sanción alguna, dado que del informe del Departamento de Medio Ambiente de 20 de mayo de 2008 resultaba la suficiencia de las medidas correctoras adoptadas para la reducción del ruido por debajo de los límites máximos legalmente establecidos.

CUARTO.-Como acertadamente señala la sentencia recurrida, no se ha acreditado que la torre de refrigeración instalada por la sociedad demandada haya ocasionado fisuras o grietas en la terraza del edificio.

QUINTO.-Tanto el dictamen pericial del Ingeniero Técnico Industrial D. Emiliano como la prueba de reconocimiento judicial fueron inadmitidos en el acto de la audiencia previa, sin que se hubiera solicitado la práctica de estas diligencias probatorios en esta segunda instancia en base al artículo 460. 2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que por otra parte el documento obrante al folio 302 acredite la concurrencia de una actividad molesta en contravención de las disposiciones genérales sobre la materia.

SEXTO.-Bien difícil es de apreciar un vicio procesal de incongruencia en una sentencia que motivadamente desestima la demanda sin apartarse de la causa de pedir.

SEPTIMO.-Considerando que la sentencia recurrida ha valorado acertadamente las pruebas practicadas, procede confirmarla, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto.

OCTAVO.-A tenor de lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de este recurso deben imponerse a la parte apelante.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Getafe contra la sentencia que con fecha 23 de septiembre de 2010 pronunció el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número 5 de Getafe, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.