Sentencia Civil Nº 126/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 468/2009 de 31 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00126/2010

SENTENCIA Nº 126/2010

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000468 /2009

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. Agustín Azparren Lucas

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, treinta y uno de Marzo de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 693 /2008, procedentes del JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.1 de AVILES, Rollo 468 /2009, entre partes, como Apelante Dª. Begoña representada por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JAVIER ALVAREZ RIESTRA, y bajo la dirección letrada de Dª. COVADONGA OYAGUE ALVAREZ, y como Apelado D. Mariano representado por el Procurador de los Tribunales D. RAFAEL SERRANO MARTINEZ, y bajo la dirección letrada de D. PEDRO AZCARATE COLAO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Aviles dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 26 de Junio de 2009 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Muro de Zaro Otal, en rescisión por lesión, contra D. Mariano , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Arruñada,, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de las peticiones deducidas en su contra en el suplico de la demanda. El pago de las costas procesales ocasionadas se impone a la demandante."

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de Diciembre de 2009, quedando los autos para sentencia.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Agustín Azparren Lucas.

Fundamentos

PRIMERO. Son hechos que interesan a efectos de la resolución del presente recurso y que son anteriores al ejercicio de la acción de rescisión de la partición por lesión que aquí se discute, los siguientes:

Dª. Begoña y D. Mariano siguieron proceso sobre liquidación de la sociedad de gananciales ante el juzgado de 1ª instancia nº 1 de Avilés con el nº 131/02 en el que el Contador partidor elaboró cuaderno particional el 1 de octubre de 2003, siendo los principales puntos controvertidos del mismo la valoración de la vivienda (123.824 euros) y garaje (12.000) por un lado y de la licencia de Auto-Taxi (28.584 ,14 euros) por otro, cuantificándose la licencia por el valor actualizado de la suma de 2.000.000 de pesetas que se abonaron en su momento para la adquisición de la misma con cargo a la sociedad de gananciales; asimismo en dicho cuaderno se acordó adjudicar al esposo la totalidad de los bienes y el pasivo de la sociedad, debiendo liquidar su participación en metálico a la esposa.

Estando ambos cónyuges disconformes con el cuaderno se tramitó juicio verbal que concluyó por sentencia del mismo Juzgado de 5 de marzo de 2004 que estimaba la oposición formulada por Dª. Begoña , modificando el criterio de valoración de la licencia de Auto-Taxi, al declarar que debía computarse "de acuerdo con el valor que realmente tenga al tiempo de practicar la liquidación de la sociedad de gananciales", valor que según certificación aportada por la esposa era de 120.202,42 euros en el año 2002; dicha sentencia asimismo desestimaba la impugnación del esposo, por lo que éste interpuso recurso de apelación que fue estimado en parte por sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia de fecha 6 de octubre de 2004 , si bien manteniendo la valoración de la licencia de taxi en los mismos términos que la sentencia apelada.

Contra la sentencia de la Audiencia, D. Mariano presentó recurso de casación que fue inadmitido por Auto del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2007 y devueltos los autos, el Contador presentó las operaciones de inventario, avalúo, liquidación y división de la sociedad de gananciales en cuaderno particional de fecha 23 de abril de 2008, manteniendo la misma valoración de la vivienda y garaje que había recogido en el anterior cuaderno de 2003 y valorando la licencia de Auto-Taxi en 120.202,42 euros conforme a la certificación del año 2002.

Finalmente Dª. Begoña a la vista de que se mantenían los mismos valores recogidos en el cuaderno de 2003, en el elaborado en 2008, mostró su disconformidad con el mismo, no siendo acogidas sus pretensiones por la Juzgadora por providencia de 12 de mayo de 2008, ni siquiera tras el recurso de reposición, por Auto de 6 de junio de 2008 .

SEGUNDO. Ejercitada por Dª. Begoña la acción de rescisión por lesión en base a que las valoraciones reales al momento de la liquidación, 23 de abril de 2008, le producían una lesión en más de la cuarta parte, al mantenerse la misma valoración que tenían los inmuebles en el cuaderno de 2003 y la misma cuantía de la transmisión de la licencia del año 2002, la sentencia ahora apelada desestimó tal pretensión por aplicación de la doctrina de los actos propios que fundamenta la Juzgadora en que, de los dos principales bienes que integraban la sociedad de gananciales, la actora tan solo se había opuesto frente al primer cuaderno particional en la valoración de la licencia del taxi, pues entendía que debía referirse a la fecha de la liquidación de la sociedad de gananciales, criterio que fue el establecido tanto en la sentencia de primera instancia como en la apelación, accediendo por tanto a su solicitud, y finalmente que tanto la inclusión de los bienes que integran el activo como su cuantificación se efectuó a instancias de la esposa y con consentimiento y conocimiento de ésta.

El recurso de apelación empieza por alegar la improcedencia de la doctrina de los actos propios en el ejercicio de la acción de rescisión por lesión, con cita de jurisprudencia en apoyo de su postura, para terminar argumentando que no existió aquietamiento ni conformidad con las valoraciones del cuaderno, en cuanto que no fueron actualizadas a 2008, a pesar de los intentos de que se modificara tal cuaderno lo que no fue aceptado por la Juez de Instancia, terminando el recurso por disentir de la valoración de la vivienda que hizo el perito judicial, y pidiendo en el suplico del recurso que se revocara la sentencia y en su lugar se dictara otra estimando su demanda con la valoración más alta otorgada a la licencia de Auto-Taxi por el Ayuntamiento de Avilés en la certificación obrante en autos (folio 153) y a la valoración de los inmuebles realizada por la perito Sra. Andrea .

El apelado muestra su conformidad con la doctrina de los actos propios aplicada por la sentencia, añadiendo un argumento no utilizado por la sentencia pero si alegado en el acto del juicio por la parte demandada: la existencia de cosa juzgada, que argumenta y apoya, entre otras, en las SSTS de 24 de febrero de 2005 y 7 de marzo de 2008 (y no 2007 como se indica) que cita en el recurso.

TERCERO. Dado que el planteamiento de las cuestiones jurídicas relativas a la doctrina de los actos propios y la cosa juzgada impediría entrar en el examen de la existencia o no de lesión como fundamento de la rescisión solicitada, procede su estudio previo.

En cuanto a la primera de dichas cuestiones no le falta razón a la apelante cuando sostiene que no cabe hablar de actos propios en los supuestos de rescisión por lesión del art. 1074 del c.c. pues así lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia y no solo lo ha entendido el Tribunal Supremo al declarar que la doctrina que prohíbe ir contra los propios actos es incompatible con el ejercicio de esta acción por rescisión (STS 6 de marzo de 2003 y 17 de mayo de 2004 , entre otras), sino también diversas sentencias de Audiencias provinciales que siguen esta doctrina, como la de la sección 4ª de esta Audiencia de 8 de febrero de 2008 , cuando en referencia a la acción de rescisión, dice que "su ejercicio no cabe entenderlo vedado por la prohibición de ir contra los actos propios, porque la rescisión por lesión es una excepción muy cualificada de carácter legal, que es incompatible con aquella doctrina, como tiene declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Mayo de 2004 ".

En todo caso Dª. Begoña cuando se aquietó y consintió la tasación de los inmuebles y solicitó la inclusión de la valoración de 120.202,42 euros por la licencia, lo hizo en el año 2003, lo que nada tiene que ver con que se mostrara disconforme con el mantenimiento de esas mismas valoraciones varios años después, como así lo hizo constar en su escrito de 29 de abril de 2008 (folios 15 y 16 de los autos), en el que mostraba disconformidad con el cuaderno de 23 de abril de 2008, entre otras cosas, porque "por razón del tiempo transcurrido, seis años, desde que se realizaron las valoraciones de los bienes inventariados, estos han acrecentado sensiblemente su valor", y si bien en dicho escrito no pide que se actualice dicho valor sino una modificación de las adjudicaciones, lo que podía tener una cierta lógica para evitar el citado desfase, sin embargo en el posterior recurso de reposición (folios 18 y ss.) solicita expresamente que "por el contador dirimente se modifique el cuaderno particional propuesto adecuando las valoraciones de los bienes inventariados al de su fecha de redacción definitiva", tras advertir previamente que de no actualizarse "se vería obligada a ejercitar las acciones correspondientes de rescisión por lesión".

Resulta evidente que de haberse actualizado las cuantías en ese momento conforme a lo solicitado, se habría evitado el planteamiento de este pleito.

CUARTO. En cuanto a la cosa juzgada, es cierto que la STS de 24 de febrero de 2005 , citada por la parte apelada como fundamento de su tesis, llega a la conclusión de que no cabe la rescisión por lesión en el caso de las particiones judiciales por efecto de la cosa juzgada, sin embargo no hay que olvidar que tal sentencia está dictada al amparo de la LEC de 1881, y como ha dicho esta misma Sección en su sentencia de 15 de mayo de 2006, en referencia precisamente a la STS de 24 de febrero de 2005 , "aunque esta resolución se orienta en un sentido razonable, pues existía una crítica generalizada a la regulación de los procesos de división de herencia o de liquidación de Sociedad Legal de Gananciales, que a veces resultan interminables, ese criterio no puede ser mantenido con la actual L. E.C., pues el artículo 787 claramente señala que la sentencia que recaiga en el juicio verbal, donde se deben sustanciar las discrepancias de los interesados con las operaciones divisorias, no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles en el juicio ordinario. Es cierto que este precepto ha sido muy criticado por la doctrina, pues puede incidir en el defecto achacado a la legislación anterior de facilitar la excesiva duración de los procesos liquidatorios, así como que algunos autores proponen interpretaciones correctoras, pero lo cierto es que el tenor del mismo es claro y que permite el ejercicio de otras acciones posteriores, entre las que no cabe duda de que ha de estar la de rescisión".

QUINTO. En todo caso, realmente la cuestión litigiosa no es ni la doctrina de los actos propios ni la aplicación de la cosa juzgada, pues la apelante no pretende que se revise la sentencia que puso fin al juicio anterior tras la oposición al cuaderno particional, ni lo que intenta ahora es algo distinto de sus propios actos, ya que ciertamente no pretende modificar dicha resolución firme sino precisamente todo lo contrario, es decir, que se cumpla, teniendo en cuenta la situación excepcional que sucede en la presente partición dado el transcurso tan dilatado de tiempo desde la formulación de la partición hasta la redacción definitiva y adjudicación, transcurso de tiempo que ha repercutido finalmente en la lesión producida.

Con esta acción de rescisión no se pretende por tanto modificar la partición aprobada judicialmente sino corregir en la redacción definitiva del cuaderno la lesión en más de una cuarta parte que se le ha producido a la actora por incumplimiento de la resolución judicial firme que estableció que debía computarse la licencia "de acuerdo con el valor que realmente tenga al tiempo de practicarse la liquidación de la sociedad de gananciales".

Es cierto que la vía adecuada para corregir tal incumplimiento de la sentencia que resolvió el proceso de liquidación, debía haber sido la del propio proceso, así incluso lo manifiesta el letrado de la parte demandada en sus conclusiones en el juicio, al decir que "distinto sería que se hubiese pedido la actualización de esas cantidades por el transcurso del tiempo" (min. 20.04 del video 2), pero resulta que tal actualización si fue intentada por la ahora apelante, al presentar escrito de alegaciones mostrando disconformidad con el cuaderno particional de 23 de abril de 2008, y con petición expresa de actualización en el recurso de reposición, extremo que ya ha sido comentado en el último párrafo del fundamento tercero de esta resolución.

En definitiva, resulta procedente el examen de la acción de rescisión, al no haberse accedido por la Juzgadora de Instancia durante el proceso de liquidación a la actualización de las valoraciones al año 2008, de acuerdo con lo expresado no solo por las sentencias recaídas en dicho juicio, sino por la dispuesto en el art. 1074 del C.C . que se refiere al valor de las cosas "cuando fueron adjudicadas" y a la Jurisprudencia (STS 25 de mayo de 2005 ) que señala que "la valoración de los bienes partibles... habrá de efectuarse con relación al tiempo de practicarse la partición (arts. 847, 1045 y 1.074 CC -"valor de las cosas cuando fueron adjudicadas"-; Sentencias, entre otras, 23 diciembre 1.993, 8 julio 1.995 y 27 de octubre de 2.000 ).

SEXTO. Entrando por tanto en el examen de la alegada existencia de lesión en más de la cuarta parte y partiendo de las valoraciones hechas por el Contador partidor en la redacción definitiva del cuaderno en 23 de abril de 2008 (folios 35 y ss.), es decir, 123.824 euros por la vivienda y 12.000 euros por garaje, así como 120.202,42 euros por la licencia de Auto-Taxi, tales valoraciones deben ser comparadas con las resultantes de la prueba practicada en autos en relación al valor que tuvieran al momento de la redacción definitiva en 23 de abril de 2008.

En cuanto a la tasación de los inmuebles ha de estarse a la efectuada por el perito designado judicialmente, Sr. Piñera, en prueba solicitada por la propia actora, que señala en su informe complementario a la prueba pericial (folio 184) como valor a 23 de abril de 2008 el de 158.000 euros por la vivienda y 14.000 por el garaje, frente a los otros dos informes periciales aportados, el de Sra. Andrea (folios 48 y 49) que, aparte de ser aportada por la actora a diferencia del perito de nombramiento judicial, su dictamen carece de suficiente motivación, sin que fuera sometido a debate en el plenario, al igual que sucedió con el otro informe, aportado por la parte demandada (folios 92 y ss.), que en todo caso coincide prácticamente con la valoración efectuada por el perito judicial.

En cuanto a la licencia de Auto-Taxi, la parte apelante solicita que sea tenida en cuenta la de mayor valor de las tres aportadas en la certificación del Ayuntamiento de Avilés (folio 153 de los autos), cuyo precio de transferencia es de 300.000 euros, fundamentando su petición en que por razones fiscales se presume que los precios declarados son más bajos que los reales; sin embargo ha de estarse al precio de 270.455,45 euros porque es el único que coincide exactamente con el mismo mes de redacción definitiva del cuaderno particional cuyas valoraciones se discuten, concretamente en abril de 2008, además de ser congruente con la propia petición de la parte actora que en la Audiencia previa solicitó se oficiase al Ayuntamiento para que certificara el precio de traspaso de una licencia "en fecha lo más cercana posible al 23 de abril de 2008" (min. 1.51 video 1 y oficio al folio 138), y por último, porque incluso tal valoración coincide con la que se aportó con la demanda (folio 51) recogida en un medio de comunicación.

En conclusión, la diferencia entre las valoraciones de los bienes efectuadas por el contador y las que resultan de las pruebas practicadas en este juicio suponen que la hijuela correspondiente a Dª. Begoña no es de 113.565,32 euros como recoge el cuaderno sino de 211.779,83 euros (cantidad resultante del incremento que se produce en el activo, que se fija en 456.766,63 euros, y tras descontar el pasivo de 33.206,96 euros, que no se modifica, y dividir el resultado por 2), por lo que resulta una lesión en la hijuela de Dª. Begoña en cuantía de 98.214,83 euros, que claramente es superior a la cuarta parte, es decir se produce un desequilibrio económico entre lo atribuido o adjudicado a cada participe superior al porcentaje indicado en el artículo 1074 del Código Civil .

SÉPTIMO. En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación aunque lo sea de forma parcial ya que la petición en esta alzada se concretaba en la cuantía resultante de la valoración hecha por la perito Doña. Andrea , que no ha sido acogida, y en la mayor de las cantidades señaladas en la certificación del Ayuntamiento de Avilés en relación a las licencias de Auto-Taxi, lo que tampoco ha sido estimado en esta resolución, optándose en ambos casos por valoraciones inferiores a las solicitadas en el recurso.

Por otra parte, al revocar la sentencia de instancia procede dejar sin efecto la condena en costas de la demandante sin que proceda estimar la demanda íntegramente ya que no se había especificado la cuantía de la lesión en la demanda solicitando que se determinase "la cuantía exacta de la lesión respecto de los bienes gananciales liquidados" a los fines de la opción del art. 1077 del C.C ., petición que ha quedado fijada en el anterior fundamento de esta resolución determinándose la cuantía exacta en que se produce la lesión.

Tal estimación parcial de la demanda supone no hacer expresa imposición al pago de las costas de la primera instancia, conforme al art. 394.2 de la LEC .

En cuanto a las costas de la apelación no procede tampoco hacer expresa condena al pago de las mismas ante la estimación parcial del recurso de acuerdo con el art. 398.2 de la LEC .

Por todo lo expuesto la Sala dicta el siguiente

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar parcialmente el recurso presentado por D. Begoña contra la sentencia de fecha 26 de Junio de 2009 que se REVOCA y en su lugar se dicta otra por la que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Begoña contra D. Mariano debemos hacer los pronunciamientos siguientes:

1) Se declara la rescisión de la partición definitivamente aprobada de la sociedad de gananciales realizada por los litigantes, por lesión en más de la cuarta parte de los bienes adjudicados a la demandante.

2) Se declara la nulidad o ineficacia de las transmisiones de bienes o derechos adjudicados al demandado, en cuanto se vean afectadas por el anterior pronunciamiento.

3) Se determina como cuantía exacta de la lesión respecto de los bienes gananciales liquidados la de 98.214,83 euros, a fin de que el demandado pueda ejercitar la opción que le confiere el art. 1077 del Código Civil .

Todo ello sin hacer expresa condena al pago de las costas tanto en la instancia como en la apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.