Sentencia CIVIL Nº 125/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 649/2021 de 25 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0820042120170028341

Recurso de apelación 649/2021 -I

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Sant Boi de Llobregat (UPAD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 95/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0650000012064921

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0650000012064921

Parte recurrente/Solicitante: Leon, Luciano

Procurador/a: Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez, Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez

Abogado/a:

Parte recurrida: CATALA CHOPIN S.L., Mauricio, INVERCAPITAL GROUP, S.L.

Procurador/a: Pol Sans Ramirez, Lorena Moreno Rueda, Mª Jose Blanchar Garcia

Abogado/a: CARLOS BOSCH POSE

SENTENCIA Nº 125/2022

Magistrados:

Marta Dolores del Valle Garcia Federico Holgado Madruga Francisco de Paula Puig Blanes

Barcelona, 25 de marzo de 2022

Ponente: Francisco de Paula Puig Blanes

Antecedentes

PRIMERO.-Se han recibido los autos de procedimiento ordinario nº 95/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Sant Boi de Llobregat, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Antonio López Jurado, en nombre y representación de D. Leon y D. Luciano contra la sentencia dictada el 8.04.2021 y en el que constan como partes apeladas Invercapital Group CO SL, representada por la Procuradora Dª Lorena Moreno Rueda y D. Mauricio, representada por el Procurador D. Pol Sanz Ramírez.

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO: En el procedimiento principal, número 95/2017 iniciado a instancia de Catala Chopin, S.L. frente a D. Mauricio, debo declarar y declaro a Catala Chopin, S.L. desistida del procedimiento, y en consecuencia, debo condenar y condeno a Catala Chopin, S.L. al abono de las costas causadas en este procedimiento.

En el procedimiento acumulado, número 749/2018, desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Leon y D. Luciano frente a D. Mauricio e InverCapital Group Co, S.L., y en consecuencia, debo condenar y condeno a D. Leon y D. Luciano a abonar las costas de dicho procedimiento.

En el procedimiento acumulado número 749/2018, estimo la reconvención interpuesta por D. Mauricio frente a D. Leon y D. Luciano, y en consecuencia:

1. Debo condenar y condeno a D. Leon y D. Luciano a restituir formalmente a D. Mauricio la titularidad de la finca sita en la CALLE000 número NUM000, NUM007, de Sant Boi de Llobregat, finca registral número NUM002 de Sant Boi de Llobregat.

2. Debo condenar y condeno a D. Mauricio a restituir a D. Leon las participaciones de la compañía Seguridad Élite, S.L., números 487 a 532 y 987 a 1430, y a D. Luciano las participaciones sociales de la compañía Seguridad Élite, S.L., números NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006 (todas ambas inclusive).

3. Debo condenar y condeno a D. Leon y D. Luciano a abonar las costas derivadas de la reconvención'.

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17.03.2022.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Francisco de Paula Puig Blanes.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso

Por parte de los demandantes del procedimiento acumulado a las presentes actuaciones e inicialmente tramitado como procedimiento ordinario nº 749/2018 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Sant Boi de Llobregat (y acumulado al procedimiento ordinario nº 95/2017 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Sant Boi de Llobregat) D. Leon y D. Luciano, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada la demanda por ellos presentada frente a Invercapital Group Co SL y D. Mauricio y estimada la reconvención frente a ellos formulada por parte de D. Mauricio.

Contenido inicial del procedimiento nº 95/2017

La demanda inicial que dio lugar al procedimiento ordinario nº 95/2017 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Sant Boi de Llobregat fue presentada por Catala Chopin SL frente a D. Mauricio.

En ella se indicaba que Catala Chopin SL el 23 de febrero de 2015, otorgó con D. Mauricio ante notario escritura pública de dación en pago y compraventa en virtud de la cual Catala Chopin SL asumió la deuda de 45.759,84 € que Aiser Pacsa, S.A. reconoció tener frente a D. Mauricio en concepto de indemnización por despido libremente pactada entre ambos, transmitiendo acto seguido a D. Mauricio en pago de la misma el 37,32% de la propiedad del inmueble sito en la CALLE000 número NUM000, NUM001 de Sant Boi de Llobregat (finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Sant Boi de Llobregat).

El restante 62,68% fue vendido por un precio de 76.843,62 €, íntegramente retenidos por D. Mauricio para pago a Banco de Sabadell del importe pendiente de amortización del préstamo hipotecario que gravaba la finca

En la demanda se indica que D. Mauricio incumplió la obligación principal por él asumida en la escritura mencionada referente al crédito que ostentaba frente a Aiser Pacsa, S.A de 45.759,84 € derivado de una indemnización por despido, ya que D. Mauricio, presentó demanda de despido improcedente contra Aiser Pacsa, S.A. Catala Chopin, S.L., Zafiro Oil SL, Minova International Project Services SL, Aparcamientos Sagrera SA, El Puerto Número Cuatro SL y el Fondo de Garantía Salarial ante la jurisdicción social.

La demanda fue estimada y se dictó sentencia por la que se condenaba solidariamente a las sociedades (entre ellas la aquí demandante) a optar entre readmitir al demandado en determinadas condiciones o a abonarle una indemnización por despido improcedente.

La aquí demandante optó por la readmisión, señalándose en la demanda que estos hechos motivaron la ruptura de la base del negocio formalizado mediante escritura pública de 23 de febrero de 2015.

En base a ello se interesaba se dictara una sentencia por la que:

1) Se declarase resuelta la escritura pública de dación en pago y compraventa otorgada por los litigantes en fecha 23 de febrero de 2015;

2) Se condenase a D. Mauricio a restituir a la demandante la propiedad del inmueble sito en la CALLE000 número NUM000, NUM001 de Sant Boi de Llobregat (finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Sant Boi de Llobregat);

3) Se condenase a D. Mauricio a recibir de Catala Chopin, S.L. las cantidades que pudiera haber amortizado del préstamo hipotecario en el cual se subrogó en el momento de otorgarse la citada escritura pública, todo ello previa justificación documental de los pagos en tal concepto realizados;

4) Se ordene la cancelación registral de los asientos que resultasen contradictorios con la declaración de resolución de la escritura pública de 23 de febrero de 2015.

Todo ello con condena en costas al demandado.

D. Mauricio contestó a esta demanda en la que interesó en primer lugar la suspensión del procedimiento por prejudicialidad no penal hasta que se resolviese el incidente de readmisión irregular por él instado y que se seguía ante el Juzgado de lo Social nº 25 de Barcelona (autos nº 32/2015).

Junto a lo anterior (y en relación a la demanda contra él presentada) se indicó en la contestación que las causas de despido que figuraban en la escritura firmada por ambas partes el 23 de febrero de 2015 eran falsas, siendo ésta la razón por la que se había presentado la demanda de despido en el Juzgado de lo Social nº 25 de Barcelona que dio lugar a la sentencia de 27 de septiembre de 2016, en la que se condenaba a Catala Chopin SL a readmitir a D. Mauricio con determinadas circunstancias, las cuales no se cumplieron.

En base a ello solicitaba además de la suspensión por prejudicialidad no penal, el que cuando la misma se alzare, se dictase sentencia por la que se declarase no haber lugar a la demanda, declarando válidas y eficaces la dación en pago y la venta que figuran en la misma; asimismo, se condenase a la parte actora al abono de las costas del procedimiento por temeridad y mala fe.

En el desarrollo del mismo (en el que asimismo se había interesado la adopción de medidas cautelares de las que desistió la parte demandante dictándose decreto al efecto el 15.05.2017), se celebró la audiencia previa el 12.12.2017, dictándose el 3.06.2019 auto por el que se acordó la acumulación al mismo del procedimiento ordinario que se había seguido con el nº 749/2018 ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Sant Boi de Llobregat (este órgano jurisdiccional aceptó el requerimiento de acumulación por auto de 9.07.2019)

Una vez alcanzaron ambas causas la misma fase procesal, se celebró el juicio el 9.03.2021 dictándose el 8.04.2021 la sentencia objeto del presente recurso de apelación que en lo referente a esta demanda, dada la incomparecencia de la parte actora al acto de la vista, tuvo por desistida a Catala Chopin SL de la misma, con condena a Catala Chopin SL en las costas causadas.

Este pronunciamiento de la sentencia no ha sido recurrido con lo que el mismo es firme, lo que motiva que nada se indique en esta sentencia en relación al mismo mas allá del reflejo de la actuación procesal llevada a cabo.

Contenido del procedimiento acumulado al nº 95/2017 (inicial procedimiento nº 749/2018 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Sant Boi de Llobregat )

Éste es el procedimiento respecto del que los pronunciamientos contenidos en la sentencia son objeto del recurso de apelación y el mismo se instó por D. Leon y D. Luciano frente a D. Mauricio e Invercapital Group Co, S.L.

En la demanda (identificada como de tercería de dominio) se señalaba por los actores que la finca sita en la CALLE000 número NUM000, NUM001 de Sant Boi de Llobregat (finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Sant Boi de Llobregat) era propiedad de los demandantes en virtud de escritura de permuta suscrita el 7 de julio de 2016, entre D. Leon y D. Luciano por una parte y D. Mauricio, al quien señalan que abonaron la cantidad de 73.500 €, mediante permuta de unas participaciones sociales de la empresa Seguridad Elite, S.L.

En esa misma fecha (7 de julio de 2016) indican haber arrendado el inmueble de la CALLE000 número NUM000, NUM001 de Sant Boi de Llobregat (finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Sant Boi de Llobregat) a D. Mauricio. Este contrato de arrendamiento se señala fue resuelto ante la falta de pago de la renta y en base al decreto de 23 de julio de 2018 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Sant Boi de Llobregat (autos de desahucio nº 155/2018). Las llaves de este inmueble se dice por los actores que fueron entregadas el 16 de Octubre de 2018.

Tras ello se indica que D. Mauricio en fecha 11 de mayo de 2018 había otorgado una opción de compra en favor de Invercapital Group Co SL y sobre la vivienda de la CALLE000 número NUM000, NUM001 de Sant Boi de Llobregat, procediéndose en virtud de la misma a otorgar escritura de compraventa de 14 de noviembre de 2018.

En virtud de lo expuesto, se solicita en esta demanda se declare que los demandantes, D. Leon y D. Luciano, eran propietarios de la finca sita en la CALLE000 número NUM000, NUM001 de Sant Boi de Llobregat (finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Sant Boi de Llobregat), y se acordase dejar sin efecto la venta realizada sobre dicha finca en fecha 14 de noviembre de 2018.

Todo ello con condena en costas a los demandados.

En la demanda se interesaba asimismo como medida cautelar la referente a la anotación preventiva de la demanda que fue acordada por auto de 1.10.2019 ya dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 (la acumulación de procesos se había acordado por auto de 3.06.2019).

Invercapital Group Co, S.L. contestó a la demanda alegando en primer lugar, excepción procesal de inadecuación del procedimiento al entender que por lo que era objeto del proceso, el mismo no era una tercería de dominio. También se impugnó la cuantía del procedimiento estimando que la misma era la de 218.262,21 € y no los 73.500 € señalados en la demanda.

En cuanto a lo que es la pretensión ejercitada, la contestación a la demanda señala tanto la validez tanto de la opción de compra de fecha 11 de mayo de 2018, como de la compraventa de 14 de noviembre de 2018. Junto a ello se consideró que la permuta de fecha 7 de julio de 2016 era nula por haberse realizado en fraude de ley y que en caso de entenderse válida, no quedó consumada por falta de 'traditio' hasta el 16.10.2018 operando el régimen de la doble venta contenido en el art 1.473 CC. A lo anterior se añadió la necesidad de tutelar al tercer adquirente de buena fe con fundamento en el art 34 LH.

En base a ello se solicitó la desestimación de la demanda presentada y la imposición de costas a la parte actora.

D. Mauricio por su parte contestó a la demanda y formuló demanda reconvencional frente a los demandantes, D. Leon y D. Luciano.

En la contestación a la demanda señaló que los demandantes pretendían, fraudulentamente, hacerse con la titularidad de un inmueble que únicamente servía como garantía de pago encubierta de una compraventa de participaciones sociales de la compañía Seguridad Élite, S.L. En base a ello interesó que la demanda fuere desestimada con imposición de costas a la demandante (en el acto de la vista ello fue puesto de manifiesto en diversas ocasiones por parte de D. Mauricio quien indicó que en realidad el piso era la garantía de la adquisición de las participaciones sociales, no siendo el contrato una permuta sino una garantía).

Junto a ello se formuló reconvención en la que en relación a la escritura de compraventa de participaciones sociales y permuta de 7 de julio de 2016 concurrían a su juicio los requisitos de una rescisión por lesión del art 321 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña (la operación es anterior a la Ley 3/2017 de 15 de febrero del Libro Sexto del Código Civil de Cataluña que regula esta figura en el art 621-47 CCCat - Disposición Transitoria Primera de la Ley 3/2017) tanto si se incluía como si se excluía en el precio el importe pendiente de la hipoteca que gravaba el inmueble.

En base a ello se interesaba en la reconvención se dictare una sentencia en la que se declarase la rescisión de la escritura de compraventa de participaciones sociales y permuta de 7 de julio de 2016, con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido su objeto, procediendo en consecuencia a la restitución formal, por D. Leon y D. Luciano a D. Mauricio de la titularidad de la finca registral número NUM002 de Sant Boi de Llobregat, y por su parte la restitución por D. Mauricio a D. Leon de las participaciones sociales de la compañía Seguridad Élite, S.L. números 487 a 532 y 987 a 1430, y a D. Luciano de las participaciones sociales de la compañía Seguridad Élite, S.L. números NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006.

Todo ello con imposición de costas a la parte que viera rechazadas todas sus pretensiones.

Tras la admisión a trámite de la reconvención por auto de 30.01.2020, D. Leon y D. Luciano contestaron a la demanda reconvencional alegando en primer lugar, que la vivienda objeto del procedimiento era la garantía de una compraventa de las participaciones sociales de la sociedad Seguridad Élite, S.L. si bien en nada indican que ello afecte a su titularidad sobre la vivienda. Junto a ello indicaron que no existía tal lesión en más de la mitad del precio, porque D. Mauricio no había cumplido con el pago que debía realizar por la compra de las participaciones.

Es en virtud de ello que se interesó la desestimación de la reconvención con imposición de costas a quien la había planteado.

La sentencia es desestimatoria de la demanda y estimatoria de la reconvención pues considera (tras el análisis de la prueba practicada) que la operación derivada de la escritura de 7 de julio de 2016 (con las operaciones con ella relacionadas) constituía un supuesto de simulación relativa siendo el negocio disimulado el de una compraventa de participaciones garantizada con la finca objeto del presente procedimiento, esto es, ante una compraventa de participaciones en la que si el deudor, D. Mauricio, no entregaba a los demandantes el precio de las participaciones, es decir, no cumplía su obligación, éstos se quedaban con la finca.

También analiza la sentencia si con la operación antes mencionada de vulneraba la prohibición de pacto comisorio que establece el art 1.859 CC estimando que ello era así, y que, por tanto, la consecuencia de dicha actuación, es la nulidad plena y radical del negocio jurídico que ha incurrido en tal infracción, en este caso, la nulidad de la compraventa de participaciones garantizada con la finca objeto del presente procedimiento.

Dado que se llega a la conclusión de la nulidad de pleno del negocio jurídico, ello indica la sentencia que debe llevar aparejada la restitución recíproca de las prestaciones considerando que ante ello ya no es necesario entrar en el análisis del resto de cuestiones controvertidas en la causa.

D. Leon y D. Luciano interponen recurso de apelación estimando que existe una errónea valoración de la prueba. Tras detallar la misma (con todas las operaciones y circunstancias concurrentes) concluyen que el negocio de permuta es plenamente válido y eficaz y por ello les otorga el pleno dominio de la finca objeto de análisis.

Destacan la plena validez del contrato de arrendamiento (no puesto en duda en el juicio de desahucio lo que indican surte plenos efectos de cosa juzgada) el que la titularidad de los actores no se inscribió en el Registro de la Propiedad por una causa imputable a D. Mauricio.

También destacan el que en un negocio separado se otorgó a D. Mauricio una opción de compra del resto de participaciones sociales de Seguridad Élite, S.L. no ejercitada y el que la compraventa del inmueble por parte de Invercapital Group Co, S.L. no otorga protección a la misma frente a la acción ejercitada por entender no se trata de un tercero de buena fé.

El recurso indica además los graves perjuicios que ocasiona la sentencia por entender que Seguridad Élite, S.L carece de valor alguno ante la actuación de D. Mauricio.

Señala el recurso la existencia de una incongruencia omisiva al no motivar la sentencia el porqué entiende existe una simulación de contrato.

Esta falta de motivación estiman los recurrentes va en contra del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art 24 CE, añadiendo que la sentencia (dados sus efectos) implica asimismo una vulneración del derecho de propiedad consagrado en el art 33 CE.

En virtud de todo lo expuesto interesan los recurrentes que estimando el recurso de apelación presentado, se revoque la sentencia dictada en instancia y se dicte una nueva por la que se estime íntegramente la demanda interpuesta por D. Leon y D. Luciano, declarando que D. Leon y D. Luciano son propietarios de la finca sita en la CALLE000 número NUM000, NUM001 de Sant Boi de Llobregat (finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Sant Boi de Llobregat), y se acuerde dejar sin efecto la venta realizada sobre la referida finca en fecha 14 de noviembre de 2018, librando oficio al Registro de la Propiedad competente y todo ello con expresa condena en costas a los demandados por su temeridad y mala fe, tanto en la primera instancia como en la segunda.

De forma subsidiaria se interesa en el recurso que, para el caso en que se confirme la sentencia de primera instancia, dado que a juicio de la parte apelante D. Mauricio procedió a vaciar la sociedad y dejarla sin clientes, en lugar de entregar las participaciones sociales de Seguridad Elite SL que ya no tienen ningún valor y les generarían un perjuicio patrimonial, el Sr. Mauricio sea condenado, junto con la sociedad Invercapital solidariamente a restituir el precio del inmueble, esto es la cantidad de 143.258,72 €, que es el valor que las partes fijaron para la transmisión del inmueble en la escritura pública de permuta, y todo ello por carecer de valor las participaciones sociales que en su día fueron permutadas (por causas que se destacan en el recurso como imputables al Sr. Mauricio como consecuencia de su mala gestión y vaciado de activos de la sociedad), y todo ello con expresa condena en costas a los demandados en ambas instancias por su temeridad y mala fe.

Invercapital Group CO SL se opone al recurso presentado estimando ser correcta la valoración de la prueba que contiene la sentencia de instancia, la cual entienden suficientemente motivada y que no incurre en incongruencia omisiva ni vulnera ningún derecho fundamental.

Asimismo destaca que (señalando que es ella quien ha atendido a la hipoteca que grava el inmueble), incluso en el hipotético caso que se considerase que el título de permuta que ostenta fuere válido, seguirían existiendo tres regímenes jurídicos autónomos que deberían suponer a juicio de Invercapital Group CO SL la procedencia de desestimar la demanda, más allá de la simulación relativa y la infracción de la prohibición del pacto comisorio.

En concreto, se alega en primer lugar la falta de adecuación de la acción de nulidad por falta de causa ejercitada para pretender obtener la condición de propietaria de la finca, dada la causa onerosa del negocio jurídico de compraventa de Invercapital.

A lo anterior se añade la concurrencia de los requisitos para la operatividad de una lesión motivadora de la rescisión de la operación pues los demandantes/recurrentes se atribuyeron una finca valorada en 218.262,21 € por 73.500,00 €.

Finalmente se señala que en el ejercicio teórico de situarnos ante dos títulos 'idóneos' para adquirir la propiedad, éstos son una permuta no inscrita por causas imputables a la propia actora y una compraventa inscrita a favor de Invercapital Group CO, S.L., considerando que éste segundo es mas válido al tener Invercapital Group CO, S.L., la protección registral del tercero de buena fe fijado por el articulo 34 LH.

Finalmente en cuanto a la petición subsidiaria que contiene el recurso de apelación, se destaca que ello es un cambio de petitum no admisible, precisando en todo caso que Invercapital Group CO, S.L no es parte del negocio de permuta declarado nulo (con lo que nada tiene que restituir). Tal restitución en todo caso nunca puede ser de cosa distinta a la contraprestación en su día entregada.

D. Mauricio se opone al recurso presentado asumiendo como propios los argumentos de la oposición de Invercapital Group CO SL.

Pone de manifiesto la inidoneidad de aportar documentos adicionales con el recurso, el cambio de versiones de la parte actora.

Finalmente se señala la procedencia de la condena en costas que contiene la sentencia de instancia dado el resultado de la misma y la posición adoptada por las partes.

SEGUNDO.-Resolución del recurso de apelación: Incongruencia omisiva

Antes de proceder al análisis del recurso de apelación, y con la finalidad de clarificar lo que es objeto del mismo, debe señalarse que de la exposición que se acaba de verificar se constata que la sentencia apelada procede al análisis de la operación contenida en la escritura de permuta suscrita el 7 de julio de 2016, entre D. Leon y D. Luciano por una parte y D. Mauricio que es aquella en la que fundamentan D. Leon y D. Luciano su titularidad y llega a la conclusión (tras el análisis de la misma en el contexto de las demás operaciones suscritas por los antes indicados), de ser la misma la constatación de una operación fiduciaria de forma que tal transmisión de propiedad no llegó a operar sino que de lo que se trataba (es el negocio disimulado) era de una compraventa de participaciones sociales garantizada con la finca objeto del presente procedimiento, esto es, ante una compraventa de participaciones de Seguridad Elite SL en la que si el deudor/comprador, D. Mauricio, no entregaba a los demandantes el precio de las participaciones, es decir, no cumplía su obligación, los vendedores D. Leon y D. Luciano se quedaban con la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000, NUM001 de Sant Boi de Llobregat (finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Sant Boi de Llobregat).

A este pronunciamiento se oponen los apelantes D. Leon y D. Luciano quienes, además de alegar la existencia de una incongruencia y defecto de motivación en la sentencia en relación a esta cuestión, indican que el negocio de permuta que es plenamente válido y eficaz y les otorga el pleno dominio sobre la finca en cuestión.

En cuanto a la opción de compra a favor de D. Mauricio para que éste pudiera comprar de nuevo el inmueble si se cumple el hito de haber adquirido la totalidad de las participaciones sociales de Seguridad Elite, S.L. y satisfecho el correspondiente precio, consideran que es un negocio totalmente independiente al de la permuta, que goza de plenos efectos y validez.

A tal efecto se destaca en el recurso de apelación que las partes eran conocedoras de toda la operación hasta tal extremo de que con posterioridad a la adquisición de la titularidad del inmueble por D. Leon y D. Luciano se realizaron otros negocios jurídicos que tienen plena validez y eficacia jurídica, y todos ellos se suscribieron ante el mismo fedatario público. En concreto se indica que si se hubiera querido realizar una simulación o encubrir otro negocio jurídico, no se hubieran formalizado todas las escrituras en unidad de acto ante el mismo notario, sino que se hubiera tratado de espaciar las fechas y actuado frente a distintos fedatarios públicos, dado que ningún fedatario podría dar fe de un negocio simulado, puesto que la función del notario es el control de la legalidad entre otras.

Tras esta precisión y entrando en el análisis del recurso de apelación planteado, comenzando por la alegación contenida en el mismo referente a incurrir la sentencia apelada en incongruencia omisiva.

Así, en el recurso de apelación se indica en relación este primer aspecto (y respecto de la simulación) que la sentencia apelada, en ningún momento motiva por qué entiende que existe una simulación de contrato cuando según el apelante en ella se menciona que de la documental practicada se desprende que claramente se llevó a cabo un verdadero negocio de permuta.

En relación a la cuestión planteada cabe señalar que en cuanto al vicio de incongruencia, el Tribunal Constitucional (entre otras en la STC 95/2005, de 18 de abril y desde la STC 20/1982, de 5 de mayo), ha venido definiendo el mismo, en una constante y consolidada jurisprudencia, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, se señala por el Tribunal Constitucional que el órgano judicial incurre, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium, potencialmente reveladoras de la parcialidad del órgano judicial, que decide lo que nadie le pide, y que genera indefensión a alguna de las partes, que se encuentra sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo.

Esta exposición de lo que es la problemática de congruencia pone de manifiesto que lo alegado no se considera encaja en la misma pues no se indica que se resuelve en torno a cuestiones distintas a las planteadas o menos de las suscitadas, sino que lo que se alega es la existencia a juicio de la parte apelante de una problemática de motivación e incluso (y para el caso de existir contradicciones en la sentencia que es lo que se alega en el recurso) una problemática de coherencia, cuestión distinta a la de la congruencia.

En cuanto al vicio de incongruencia, cabe indicar que en la sentencia se da respuesta a todas las pretensiones ejercitadas (que es lo que puede afectar a la incongruencia en su vertiente de omisiva), ya que aquellas respecto de las que no se pronuncia lo hace por entender que en ellas no es necesario entrar pues al concluir la nulidad del contrato por vulneración de una disposición legal (la prohibición de pacto comisorio del art 1.859 CC), esta nulidad invalida el contrato y hace innecesario el análisis desde la perspectiva de otros motivos de nulidad, la rescisión por lesión (pues para que opere la misma el negocio ha de ser válido) o la tutela del tercero hipotecario al amparo de la previsión contenida en el art 34 LH.

Ello implica que esta alegación que se formula en el recurso de apelación referente a la incongruencia debe verse desestimada, analizándose seguidamente la referente a la coherencia y problemática de motivación a que hacen referencia los apelantes.

TERCERO.-Resolución del recurso de apelación: Problemática de motivación

La parte apelante estima (y así se acaba de indicar) que a su juicio existe en la sentencia apelada una problemática de motivación por falta de la misma e incluso por entender que la sentencia no es coherente, pues a juicio de los apelantes no detalla el motivo por el que la situación planteada fuere de simulación de contrato, pues la misma sentencia asimismo indica que de la documental practicada en la causa se desprendía que claramente se llevó a cabo un verdadero negocio de permuta. Ello entienden los apelantes que es una contradicción que afecta por ello a la motivación de la sentencia.

En lo referente a la cuestión que ahora se plantea, cabe señalar que la exigencia de motivación se contiene en el art 218 LEC y deriva del art 24 CE.

La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del conjunto de razonamientos de hecho y de derecho que justifican un determinado fallo, por lo que la motivación exigible a las decisiones judiciales tiene la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso, a las que suele añadirse la de convencer a las partes de la corrección de la decisión.

A tal efecto cabe citar (entre otras muchas), la STC 113/2021 de 31 Mayo de 2021 en la que se indica:

'... La jurisprudencia constitucional ha establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho a obtener de los órganos judiciales una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. Esta obligación, aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE (LA LEY 2500/1978), es una exigencia derivada del art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión posibilitando su control mediante el sistema de los recursos y como garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad. Esto implica que la resolución ha de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y que la motivación esté fundada en Derecho, lo que determina que no baste una mera declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad o de un error patente (así, por ejemplo, STC 24/2021, de 15 de febrero , FJ 2)'.

Ello se ha reflejado igualmente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la que cabe citar a título de ejemplo la STS 294/2012, de 18 de mayo, a cuyo tenor:

'La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 C.E , configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 ).

Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008 , de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 ) '.

La motivación es un concepto diferente al del acierto o no en la misma, pues el desacierto no supone ausencia de motivación, sino que pueden existir errores en una sentencia (y que no implican una falta de motivación), bien derivados de un análisis incorrecto de la prueba (con los efectos que ello pudiere tener sobre los hechos controvertidos), bien de una aplicación incorrecta de las normas jurídicas.

Ejemplo de lo anterior es la STS 899/2021 de 21 de diciembre en la que se indica:

'Como señalamos en la sentencia 572/2019, de 4 de noviembre , que: '[...] 'la motivación de la resolución no tiene nada que ver con el acierto o desacierto de la argumentación y hay que distinguir en relación con la valoración probatoria la falta de motivación o la motivación insuficiente, que se sitúa en el requisito procesal y exigencia constitucional de la motivación, del error en la valoración de la prueba que es un tema ajeno a la motivación' ( sentencia 160/2012, de 16 de marzo , citada por la 643/2016, de 26 de octubre )'.

En este caso, una lectura de la sentencia permite derivar los motivos en base a los que se llega a la conclusión de existir en este caso una situación de simulación contractual.

Así, la sentencia analiza el contenido de la escritura de permuta de 7.07.2016, la pone en relación con el contrato de arrendamiento del mismo inmueble suscrito entre las mismas partes en esa misma fecha del 7.07.2016, la firma en ese mismo día (7.06.2016) de una opción de compra de la finca vendida, las propias alegaciones de los ahora recurrentes en el escrito de contestación a la reconvención donde reconocen que la vivienda era la garantía de la compraventa de participaciones de Seguridad Elite SL y la ausencia de reflejo de la permuta en el Registro de la Propiedad.

La exposición que se acaba de hacer (resumiendo la argumentación de la sentencia apelada) pone de manifiesto y detalla los motivos en base a los que se estima que la operación analizada no es sino una simulación de contrato.

Ello pone de manifiesto la existencia de una motivación que cabe estimar mas que suficiente para lo que se decide, ya que no se exige dar respuesta a todas y cada una de las alegaciones cuando las mismas no sean esenciales para construir el presupuesto fáctico que concluye con la estimación o desestimación de la demanda, tampoco siendo necesario el análisis en la sentencia de todos y cada uno de los documentos obrantes en la causa, siendo ello solo necesario en relación a los esenciales de cara a la decisión a adoptar (prueba de la suficiencia de la motivación de la sentencia lo es el propio recurso de apelación en el que se trata de dar respuesta a los motivos antes indicados, considerando los apelantes que no son correctos ni han de llevar a las conclusiones que fija la sentencia).

Es por ello que el vicio que se alega en el recurso de apelación se considera no concurre con lo que este motivo de apelación se debe ver desestimado (cuestión distinta es la disconformidad con los argumentos que contiene la sentencia que no suponen una ausencia de motivación).

Igual resultado desestimatorio debe tener la alegación de incoherencia de la sentencia que se señala por la parte apelante al indicar que ésta expresamente menciona que de la documental practicada se desprende que claramente se llevó a cabo un verdadero negocio de permuta.

En relación a ello, cabe señalar que la alegación que se hace por los apelantes (y lo que indican expone la sentencia) está descontextualizada, pues la sentencia, si bien indica que se pudiere pensar (en relación a la operación objeto de debate) que se trata de una verdadera escritura de permuta, ello no obstante tal indicación se hace como punto de partida, concluyendo posteriormente que ello no es así.

A tal efecto, (se estima idóneo transcribir lo expuesto en la sentencia apelada pues es lo que pone de manifiesto la que se considera descontextualización de la alegación que se formula en el recurso):

'En un primer momento, todo lo anterior hace pensar que la escritura pública de fecha 7 de julio de 2016 es una verdadera permuta, por cuanto, si la misma no hubiera sido como tal una permuta, sino una compraventa de participaciones con una garantía de permuta en caso de impago, como entienden los demandados, el propio codemandado, D. Mauricio no habría firmado un contrato de arrendamiento de una finca de la que fuera propietario, porque en el mismo día no se podría considerar que hubiera incumplido la obligación de pago del precio de las participaciones y se hubiera ejercitado la garantía de permuta.

Sin embargo, la siguiente apreciación nos lleva a concluir que nos encontramos ante un supuesto de simulación relativa. Si bien a primera vista la escritura pública tiene apariencia de permuta, y así lo refuerzan las circunstancias mencionadas, debe tenerse en cuenta que, en el escrito de contestación a la reconvención, los propios demandantes alegan lo siguiente: 'La vivienda Objeto del presente litigio como ya se ha manifestado en la demanda principal era la garantía de una compraventa de las participaciones de la sociedad SEGURIDAD ELITE SL. Dicha sociedad se vende íntegramente al Sr. Mauricio por 320.000.00C llegando al siguiente acuerdo. a) Como garantía del pago aplazado de 49 % participaciones sociales se avala con la vivienda objeto de este litigio, por lo que en el caso de que el Sr Mauricio no realizará dicho pago, como así ha sucedido la vivienda pasaba a propiedad de mis representados, en un 49% b) Como pago del restante 51% de las participaciones sociales de la empresa Seguridad Elite SL se pactó un pago de 120.00.00€ a mis representados, siendo avalado también por la vivienda objeto de este litigio, pago que el Sr Mauricio nunca realizó, por lo que la vivienda pasa a ser titularidad del 51% de mis representados'. La parte actora en el escrito de contestación a la reconvención reconoce que el negocio jurídico no era una permuta, sino una compraventa de participaciones de la sociedad Seguridad Élite, S.L., y que la vivienda objeto del presente procedimiento era la garantía de esa compraventa.

A más abundamiento, y como indicios de dicha simulación, puede apreciarse el hecho de que los demandantes no inscribieran en el Registro de la Propiedad la escritura pública de 7 de julio de 2016, y que manifiesten que correspondía a D. Mauricio realizar dicha gestión, cuando en la cláusula cuarta de la misma escritura pública consta: 'todos los gastos, honorarios e impuestos que se causen por esta escritura, hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, serán a cargo de la parte adjudicataria.'

Respecto a qué se entiendepor simulación relativa, El Tribunal Supremo en la sentencia nº 989/2011, de 29 de diciembre de 2011 indica:

'La simulación relativa ('simulatio non nuda') constituye un supuesto de anomalía de la causa; es decir, comporta la expresión de una causa falsa cuando en realidad el resultado contractual querido y ocultado se funda en otra causa verdadera, suficiente y lícita ( artículo 1276 del Código Civil ), de modo que, descubierta la simulación, cambia la efectividad de la presunción sobre la causa, pues ya no se presume su existencia y licitud ni recae sobre el deudor la carga de probar su inexistencia ( artículo 1277). En tal caso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1276 del Código Civil , demostrada la simulación, ésta se presume absoluta y frente a dicha presunción legal habrá de probarse la existencia del negocio disimulado y que su causa es verdadera y lícita.'

Por todo lo anterior, cabe concluir que nos encontramos ante un supuesto de simulación relativa, en el que el negocio jurídico disimulado es la compraventa de las participaciones garantizada con la finca objeto del presente procedimiento, negocio que debe reputarse eficaz, por cuanto, de los documentos presentados por las partes, en concreto, de la escritura de fecha 7 de julio de 2016, se desprende una causa lícita del mismo'.

La transcripción de la sentencia pone de manifiesto un proceso de razonamiento que se estima es el lógico (otra cosa es que se comparta el mismo o no) pues, en situaciones de negocios simulados, se parte de lo que es el tenor literal de la operación (negocio simulado) para después y en virtud de todo el conjunto de prueba llegar a la conclusión de ser la realidad completamente distinta (negocio disimulado).

Ello implica que este motivo del recurso de apelación se considere debe verse desestimado.

CUARTÒ.-Resolución del recurso de apelación: Problemática de negocio simulado, pacto comisorio y prueba

Una vez resueltas las cuestiones referentes a la coherencia y motivación de la sentencia, se estima ya es posible analizar en las presentes actuaciones la problemática en ellas suscitada, debiéndose indicar con carácter previo que las cuestiones referentes a la validez del título de propiedad del que trae causa D. Mauricio han desaparecido, pues el procedimiento que dio origen a las presentes actuaciones y en el que se pedía por parte de Catala Chopin SL la resolución del contrato de dación en pago y compraventa reflejado en la escritura otorgada por Catala Chopin SL con D. Mauricio en fecha 23 de febrero de 2015, se ha visto concluido al tener por desistida a la parte demandante en tal causa, no siendo esta parte de la decisión contenida en la sentencia apelada objeto del recurso que aquí se analiza.

Partiendo de lo anterior, y de cara a resolver la cuestión aquí planteada (derivada de una demanda en la que la acción ejercitada se identifica como de tercería de dominio aunque no consta existir ejecución alguna contra el bien objeto de la causa - arts 595 ss LEC-, lo que hace que la acción se considere es mas una declarativa de dominio), se estima de interés reflejar los elementos referidos a la operación aquí planteada.

* El primero de ellos es la escritura de 7.07.2016 se firmada ante el notario de Barcelona, D. Gerardo Conesa Martínez bajo el número 1.814 de su protocolo denominada de compraventa de participaciones sociales y permuta de bien inmueble (nº protocolo 1.814).

En su otorgamiento intervinieron D. Luciano, D. Leon de una parte y D. Mauricio de otra.

En ella se señala que D. Luciano es titular de 896 participaciones de Seguridad Elite SL y D. Leon de otras 896 participaciones de la misma sociedad.

Por medio de la escritura transmite D. Leon a D. Mauricio la titularidad de las números 487 a 532, 987 a la 1430 y D. Luciano a D. Mauricio la de las números 1887 a la 1900, 1431 a la 1860, 101 a 124, 965 a 986, todas inclusive.

Como consecuencia de la transmisión de participaciones, se indica que el capital social, respectivamente. Dichas participaciones representan el 49% del capital social de Seguridad Elite SL quedaba distribuído de la siguiente forma:

- D. Mauricio: 49%

- D. Luciano: 20,3 %

- D. Leon: 20,3 %

- D. Inocencio: 10,40 %

Como contraprestación de estas participaciones sociales, el Sr. Mauricio entrega a D. Luciano, D. Leon en permuta el inmueble de la CALLE000 número NUM000, NUM001 de Sant Boi de Llobregat.

El precio de la operación se fijó en 73.500 €, siendo la forma de pago la de la permuta o dación en pago a cambio del 49 % las participaciones de Seguridad Elite SL de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000, NUM001 de Sant Boi de Llobregat (finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Sant Boi de Llobregat) que se indicaba afecta a una hipoteca en favor de Banco Halifax Hipania SA (en ese momento Banco Sabadell SA) y que tenía un saldo deudor a fecha 15.06.2016 de 69.758,72 €.

Se señalaba que los adjudicatarios (D. Luciano, D. Leon) se subrogarían en dicho crédito hipotecario, comprometiéndose el cedente Sr Mauricio a hacer las gestiones para llevar a término dicha subrogación.

También se solicitó la cancelación de cargas y gravámenes, señalándose que los gastos, honorarios e impuestos hasta la inscripción en el Registro de la Propiedad serían a cargo de la parte adjudicataria (D. Luciano, D. Leon), mientras que el pago del Impuesto Municipal sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana lo asumiría el transmitente (D. Mauricio).

Finalmente se solicitó por los comparecientes la inscripción en el Registro de la Propiedad, señalándose que los presentantes eran los compradores (en este caso cabe entender los adjudicatarios que lo eran D. Luciano, D. Leon). El envío telemático por el notario se llevó a cabo el 8.07.2016.

No obstante esta presentación, la titularidad de D. Luciano, D. Leon sobre el inmueble no se reflejó en el Registro de la Propiedad, aunque sí en el catastro inmobiliario (así resulta de los documentos unidos a las últimas escrituras que se mencionan seguidamente).

* Asimismo el 7.07.2016, ante el mismo notario, se suscribió una opción de compra (nº protocolo 1.817).

Los otorgantes fueron D. Luciano, D. Leon de una parte y D. Mauricio de otra.

En ella D. Luciano, D. Leon señalaron que eran dueños de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000, NUM001 de Sant Boi de Llobregat (finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Sant Boi de Llobregat) y en virtud de la escritura otorgada en el mismo día (antes mencionada y transcrita en los elementos que se consideran esenciales de cara a la resolución de esta causa).

Por medio de tal escritura D. Luciano, D. Leon otorgaron en favor de D. Mauricio una opción de compra sobre la finca antes indicada hasta el 7.10.2017.

El precio de la opción se fijó en 3.875 € y el de la compraventa en 77.500 € señalándose que para poder ejercitar el derecho de opción de compra sería necesario asimismo haber ejercitado la opción de compra sobre participaciones sociales de la entidad Seguridad Elite SL en los términos indicados en otra escritura que se señalaba otorgada ese mismo día.

* Los detalles de esta opción de compra sobre participaciones sociales de la entidad Seguridad Elite SL de 7.07.2016 se exponen por la apelante (nada se ha señalado en contra) y son las de establecerse la misma en favor de D. Mauricio, recaer la misma sobre el 51% del capital social de Seguridad Elite, S.L. debiendo el Sr Mauricio para poderla llevar a cabo pagar un precio de 76.500 € además de 170.000 € por préstamos que figuraban en el balance de la sociedad a favor de D. Luciano, D. Leon por importe de 170.000 €.

* Finalmente ese mismo día 7.07.2016 se suscribió en documento privado un contrato de arrendamiento de la vivienda antes mencionada sita en la CALLE000 número NUM000, NUM001 de Sant Boi de Llobregat (finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Sant Boi de Llobregat).

En él los arrendadores (propietarios del inmueble) se señala eran D. Luciano, D. Leon y el arrendatario D. Mauricio.

Al arrendamiento se le fija una duración de 1 año prorrogable, siendo el importe de la renta de 700 €/mes que se abonaría dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante transferencia a las cuentas que se señalaban, si bien se precisaba que hasta que se efectuare la subrogación en el préstamo hipotecario el arrendatario satisfaría la renta mediante el ingreso en el Banco de Sabadell para atender las cuotas hipotecarias, debiendo reintegrar el diferencial en la cuenta designada por los arrendadores.

Asimismo se indicaba que era de cuenta del arrendatario el abono del IBI, tasa de basura, gastos de sostenimiento del inmueble y suministros.

Constan ingresos verificados por D. Mauricio en pago de los vencimientos de la hipoteca tras la suscripción del contrato de arrendamiento (el último si bien en un documento visible con dificultad es de 14.05.2018).

Ante el impago de rentas se interpuso por D. Luciano y D. Leon un juicio de desahucio frente a D. Mauricio. La fecha de la demanda es el 17.04.2018. El mismo fue seguido con el nº 155/2018 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Sant Boi de Llobregat en el que al no formularse oposición se dictó decreto poniéndole fin el 23.07.2018, llevándose a cabo el lanzamiento (así consta identificado en la diligencia obrante en autos) el 6.11.2018.

* Tras ello consta que por medio de escritura de 11.05.2018 D. Mauricio concedió a Invercapital Group Co SL un derecho de opción de compra sobre la finca de la que se indicaba era titular D. Mauricio sita en la CALLE000 número NUM000, NUM001 de Sant Boi de Llobregat (finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Sant Boi de Llobregat) que se indicaba afecta a una hipoteca con Banco Halifax Hipania SA de la que se manifestó quedaba pendiente de pago un capital de 55.000 € cuya acreditación se indicaba se aportaría donde fuere menester. Se indicaba estaba libre de arrendatarios siendo el plazo por el que se concedía la opción hasta el 11.05.2022 y el precio o prima de la opción de 55.618,60 €.

Esta escritura adjunta una nota simple del Registro de la Propiedad de Sant Boi de Llobregat de 11.05.2018 en la que consta la titularidad de D. Mauricio, la hipoteca y la opción de compra.

* Por último, por medio de escritura de 14.11.2018 D. Mauricio vendió a Invercapital Group Co SL la sita en la CALLE000 número NUM000, NUM001 de Sant Boi de Llobregat (finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Sant Boi de Llobregat). El precio se fijó en 111.126 € correspondientes en 55.617,60 € a la prima de la opción de compra y 55.000 € al importe pendiente de pago de la hipoteca. El resto del precio (607,40 €) se abonó por medio de un cheque.

Esta escritura adjunta una nota simple del Registro de la Propiedad de Sant Boi de Llobregat de 14.11.2018 en la que consta la titularidad de D. Mauricio, la hipoteca y la opción de compra.

Igualmente se adjunta información catastral en la que constan como titulares del inmueble D. Luciano y D. Leon.

De esta exposición resulta que el 7.07.2016 D. Mauricio adquirió el 49% de las participaciones de Seguridad Elite SL siendo los transmitentes D. Luciano, D. Leon. A cambio de ello se les transmitió a D. Luciano, D. Leon la propiedad de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000, NUM001 de Sant Boi de Llobregat (finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Sant Boi de Llobregat) que estaba afecta a una hipoteca en favor de Banco Halifax Hipania SA (en ese momento Banco Sabadell SA).

Tal adquisición por D. Luciano, D. Leon no se reflejó en el Registro de la Propiedad.

Ese mismo día 7.07.2016 se arrendó la finca transmitida al anterior propietario D. Mauricio que debía asumir todos los costes de la misma (incluyendo el pago de las cuotas hipotecarias y el IBI), abonando a los arrendadores/propietarios solo lo que faltare hasta 700 €/mes.

En esa misma fecha del 7.07.2016 se acordó una opción de compra en favor de D. Mauricio respecto del resto de las participaciones sociales de Seguridad Elite SL (el 51%).

Para el caso de que ejercitare esta opción de compra del resto de las participaciones sociales restantes (y solo cumplido este requisito), podría por su parte D. Mauricio recuperar la titularidad de la vivienda por él transmitida mediante la opción de compra sobre la misma también acordada el 7.07.2016 y abonando 77.500 € (el precio de la opción se fijó en 3.875 €).

En el supuesto en que no ejercitare la opción de compra sobre el resto de participaciones sociales, no podría recuperar el inmueble.

De esta exposición cabe derivar que la operación considerada en su globalidad implicaba la transmisión del 100% de las participaciones de Seguridad Elite SL en favor de D. Mauricio, actuando como incentivo de que éste abonare lo pactado por el 51% de participaciones que no se transmitieron de forma inmediata, la posibilidad de recuperar la vivienda de su propiedad que seguía ocupando y de cuyos gastos se debía hacer cargo en su totalidad (como si fuera propietario).

Desde el punto de vista jurídico, se considera que la operación detallada debe ser analizada desde el punto de vista de la figura del negocio fiduciario y en qué medida la misma pudiere implicar una vulneración de la prohibición de pacto comisorio que se contiene en el art 1.859 CC conforme al que:

'El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas'.

A tal efecto, cabe indicar que el negocio jurídico fiduciario es aquel por el que se realiza una atribución patrimonial que pese a la apariencia transmisiva tiene una finalidad distinta, pues no existe realmente finalidad transmitiva, sino otra (de garantía u ocultación suele ser lo mas frecuente) y que se constata mediante la previsión de la recuperación de la titularidad por el transmitente.

Uno de los casos típicos es aquel conforme al que a quien presta (o a quien se le debe) una cantidad de dinero (y para garantizar su correcta devolución), el prestatario le transmite un bien, procediéndose a la restitución de la propiedad cuando se pague (fiducia cum creditore).

Otro caso es aquel conforme al que una persona teme que sus bienes puedan ser objeto de una ejecución y para evitarlo, los transmite a un tercero para que los administre. Cuando desaparece el riesgo de ejecución se prevé la restitución de la titularidad de los bienes (fiducia cum amico).

En todos estos casos el fiduciante es el verdadero titular de los bienes y el fiduciario no lo es, pero lo aparenta.

En cuanto a la forma de articulación de la fiducia, ello se lleva a cabo mediante negocios jurídicos simulados en los que las partes, de común acuerdo, realizan un negocio jurídico aparente que da lugar a una titularidad formal o aparente (del fiduciario) con causa distinta a la querida y que disimula la titularidad real (del fiduciante).

A tal efecto se puede citar la STS 20.12.2007 en la que se indica:

'Tal como recuerda la sentencia de 15 de junio de 1999, esta Sala ha mantenido la doctrina del negocio fiduciario, en su consideración del doble efecto, real y obligacional, que fue importado incluso en su terminología de la doctrina alemana, pese a ser distintos los presupuestos básicos del Derecho civil en este extremo; pero la doctrina española más especializada discute su autonomía, niega la existencia de la llamada causa fiduciae y cada vez más lo asimila, en muchos casos, al negocio jurídico simulado, con simulación relativa, cuyo negocio disimulado será válido si reúne los elementos precisos para su validez; la propia jurisprudencia no ha sido ajena a esta evolución y en ocasiones apunta la existencia de la simulación: la sentencia de 6 de julio de 1992 dice que 'la actora, propietaria formal, no puede obtener más que la devolución de lo garantizado, pero sin que acceda a su patrimonio de modo definitivo el derecho de propiedad, al no ser esa la finalidad perseguida, que sólo quiso la garantía, sin voluntad de comprar o vender'; la de 5 de abril de 1993 dice: 'lo que sitúa el caso que nos ocupa en el ámbito jurídico de la simulación (absoluta o relativa) pero no en el de la fiducia'; la de 22 de febrero de 1995 dice, refiriéndose a un negocio fiduciario, que 'no puede integrar en su patrimonio el objeto sobre el que recae como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante' y añade: 'el instrumento jurídico que se utiliza suele ser el de una compraventa ficticia...'; la de 2 de diciembre de 1996 se refiere expresamente a la 'simulación de la (compraventa) referente a los recurrentes...'; la de 19 de junio de 1997, tras exponer la doctrina del contrato fiduciario, declara 'ineficaz la compraventa que configura el contrato real del negocio jurídico fiduciario contemplado en el mismo'.

Asimismo debe señalarse que, en muchas ocasiones, con el negocio fiduciario lo que se encubre es un pacto comisorio, habiendo mantenido la jurisprudencia la nulidad del pacto comisorio y la del negocio jurídico que lo disimula. Cabe citar al respecto las STS 15.09.1999; 25.11.1986; 26.12.1995; 29.01.1996; 18.02.1997; 27.04.2000; 16.05.2000; 26.04.2001; 5.12.2001; 10.02.2005; 20.12.2007; 5.06.2008; 27.01.2012 o 4.02.2020 (ésta hace un detallado análisis de esta figura).

En concreto en la antes indicada STS 5.06.2008 indica:

'El pacto comisorio configurado como la apropiación por el acreedor de la finca objeto de la garantía por su libérrima libertad ha sido siempre rechazado, por obvias razones morales, plasmadas en los ordenamientos jurídicos, al que el nuestro nunca ha sido ajeno, bien como pacto autónomo - artículo 4.1 del Código Civil , bien como integrante de otro contrato de garantía ya sea prenda, hipoteca o anticresis ( artículos 1859 y 1884 del Código Civil ), rechazo que se patentiza además en la reiterada jurisprudencia sobre la materia tanto del Tribunal Supremo como de este Centro Directivo. Resolución de 8 de abril de 1991'.

En este caso (y según la descripción y relato antes detallado), con la operación descrita cabe considerar que la transmisión de la propiedad de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000, NUM001 de Sant Boi de Llobregat (finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Sant Boi de Llobregat) en favor de D. Luciano, D. Leon no tenía en cuanto que tal esta finalidad, sino la de servir de incentivo y garantía del ejercicio por parte de D. Mauricio de la de la opción de compra referente al 51% de participaciones de Seguridad Elite SL que aún no había adquirido, pues en caso de no verificarla, se mantendría la propiedad de tal vivienda por parte de D. Luciano, D. Leon

Esta finalidad es incluso reconocida por los aquí apelantes D. Leon y D. Luciano en la contestación a la reconvención en la que se indica expresamente (página 1 de la contestación a la reconvención): 'La vivienda Objeto del presente litigio como ya se ha manifestado en la demanda principal era la garantía de una compraventa de las participaciones de la sociedad SEGURIDAD ELITE SL'.

En cuanto a si ello va en contravención de la prohibición de pacto comisorio del art 1.859 CC, cabe señalar que el mismo viene referido en principio a una relación entre un acreedor (que es el que se transmite la titularidad aparente del bien siendo el fiduciario) y un deudor (que es el que se desea mantenga la titularidad real y es el fiduciante)

No obstante lo anterior, tal prohibición se ha señalado por la jurisprudencia que opera asimismo en la configuración y validez de las garantías atípicas con un resultado equivalente ( STS 16.05.2009 y 21.02.2017), si bien para ello es siempre necesario (como destaca la STS 4.12.2002) que tales garantías atípicas constaten (mediante esta apropiación definitiva del bien) un empobrecimiento injusto del deudor con el correlativo enriquecimiento, asimismo injusto del acreedor, al poder ser enajenada la cosa apropiada por un valor inferior al real.

En este caso, y de los términos de las operaciones antes descritas, consta que el valor por el que adquirieron D. Luciano y D. Leon el 7.06.2016 la vivienda la CALLE000 número NUM000, NUM001 de Sant Boi de Llobregat (finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Sant Boi de Llobregat) fue el de 73.500 € (es el que se fija como de la permuta del 49% de participaciones de Seguridad Elite SL por el inmueble).

El valor del inmueble en una fecha anterior a la adquisición (el 18.06.2015) se fijó en 218.262,21 € (así resulta de la tasación llevada a cabo por D. Constancio el 18.06.2015, si bien la misma no descuenta el importe del préstamo hipotecario pendiente de pago que a fecha 15.06.2016 tenía un saldo deudor de 69.758,72 €).

Para recuperar el inmueble D. Mauricio debía abonar 77.500 € (monto semejante al antes señalado) si bien junto a ello debía hacer efectivos 246.500 € que era el monto pactado por el 51 % de participaciones de Seguridad Elite SL sumando el precio de 76.500 € y los 170.000 € por préstamos que figuraban en el balance de la sociedad a favor de D. Luciano, D. Leon (sin esta adquisición no podía recuperar el inmueble).

Esta última previsión es la que se estima esencial de cara a la resolución de la presente causa pues implicaba que para recuperar la vivienda D. Mauricio, debería abonar por las participaciones sociales restantes (el 51 %) un precio tres veces superior al que se había fijado ese mismo día para el 49 % ya adquirido.

Esta desproporción unida a la diferencia entre el valor del inmueble y el fijado a cambio del mismo en la permuta (antes expuesto) puede entenderse que implicaba una vía indirecta por medio de la que D. Luciano y D. Leon garantizaban con el inmueble el que D. Mauricio adquiriese el resto de las participaciones.

Ello motiva que la argumentación contenida en la sentencia de instancia referente a ser una operación fiduciaria contraria a la prohibición de pacto comisorio se estima correcta dado que la operación comportaba un empobrecimiento que cabe calificar de injusto para D. Mauricio con el correlativo enriquecimiento, asimismo calificable como injusto de D. Luciano y D. Leon, dado el efecto que para éstos suponía haber adquirido el inmueble por un valor muy inferior al real (73.500 € que valían las participaciones dadas a cambio del inmueble que poco antes había sido tasado en 218.262,21 € que descontando el saldo deudor hipotecario de 69.758,72 € suponían 148.503,49 €).

En cuanto a la argumentación de los apelantes referente a que en el procedimiento de desahucio no se formulare oposición, lo que a su juicio implica un pronunciamiento con efectos de cosa juzgada, la misma no se considera puede verse atendida en tanto en cuanto la problemática objeto de las presentes actuaciones jamás se podría haber planteado en el procedimiento de desahucio al implicar una cuestión compleja que excede de lo que es su marco.

A tal efecto cabe citar la sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de junio de 2021 en la que se indica:

'3.- Sobre la cuestión compleja, la SAP de Barcelona, sección 13ª de 22 de julio de 2020 dice: ' La actual LEC 1/2000 mantiene el juicio verbal de desahucio por falta de pago de la renta ( art. 250.1.1º LEC ) como procedimiento sumario (arts. 444.1 y 447.2), con conocimiento limitado, pues sólo se permite al demandado alegar y probar el hecho del pago o la concurrencia de las circunstancias precisas para la procedencia de la enervación ( art. 444.1), aunque -a diferencia del art. 1579.2 LEC 1881 - no se limitan los medios de prueba utilizables. También, tiene carácter sumario desde la reforma de la LEC operada por Ley 19/2009 de 23 de noviembre el desahucio por expiración del plazo legal y contractual (recuperando el carácter que ya le atribuía la LEC 1881), cuyo objeto se ciñe a determinar si el contrato ha expirado por haber finalizado el plazo legal o contractual. Consecuentemente se excluyen las cuestiones que afecten a la propiedad, a la nulidad del título y, en general, las cuestiones 'complejas' derivadas, no de las alegaciones del demandado, sino del contenido del contrato ( STC 136/96 de 28 de octubre , SSTS 10.2.62 , 9.12.72 , 12.3.85 , 27.11.92 , 14.12.92 , 10.5.93 , 29.7.93 , 16.6.94 ...). Ahora bien, es preciso que en las actuaciones consten elementos que permitan al Juzgador valorar la realidad de esta controversia con la finalidad de evitar que una mera alegación o argumento defensivo de la parte demandada pueda privar de la protección que, a través de este medio sumario, la ley concede al arrendador.

Respecto al concepto de cuestión compleja, conviene recordar la reiterada la doctrina jurisprudencial que sostiene que cuando existen otros vínculos distintos a los locativos, cláusulas ajenas o éstas son de tal naturaleza que presentan sumamente complejas y especiales las relaciones entre las partes y hacen muy poco posible la apreciación de la finalidad y trascendencia de las mismas, se produce un desbordamiento del cauce procesal de los juicios de desahucio y resultan éstos inadecuados e improcedentes para dilucidar las contiendas planteadas por esta vía sumaria, si no se quiere correr el peligro de producir indefensión o error y sobre todo de ocasionar con violencia jurídica la resolución del contrato arrendaticio correspondiente sin las garantías de defensa e información que ofrecen los juicios declarativos, ( Sentencias T.S. de 13 de abril de 1929 , 3 de junio de 1948 , 27 de noviembre de 1950 , 5 de febrero de 1951 , 18 de diciembre de 1953 , 14 de mayo de 1955 , 17 de marzo de 1968 , 9 de diciembre de 1972 y 12 de marzo de 1985 , 14-4-1992 y 12-6-1997 , entre otras).

Pero, no es menos cierto que, como apunta la sentencia del Tribunal Supremo de 10-5-1993 , tal doctrina no es tan absoluta y rígida que no permita al tribunal dentro del examen del recurso del mismo proceso de desahucio el examen de aquellas cuestiones estrechamente enlazadas con el contrato subsistente y con vigencia actual, que sin necesidad de proceder a aislar la acción locativa, permite su consideración por integrarse directa o necesariamente en la misma; de modo que la complejidad alegada sólo excluirá la resolución en el juicio de desahucio cuando se presente como definitiva e impidiente para estimar el desahucio pretendido; igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 14-11-1988 que declaró que, aunque en principio el juicio de desahucio, por su carácter sumario, no permite que en él se discutan y declaren derechos más o menos controvertibles, ello no obsta a que se puedan debatir en él aquellas cuestiones que, relacionadas con el derecho del arrendador para desalojar la finca, o del arrendatario para oponerse al desahucio, están tan íntimamente unidas con el arrendamiento de que se trata que constituyen supuesto indeclinable de la resolución a que puede haber lugar; no pudiendo olvidar, de otro lado, que la complejidad que impide la decisión en el procedimiento de desahucio es la que surge de la propia naturaleza de las relaciones controvertidas no la que pretendan introducir con argumentos más o menos confusos los propios litigantes, es decir, no se excluirá el desahucio cuando en las actuaciones consten elementos que permitan al Juzgador valorar la realidad de dicha controversia con el fin de evitar que una mera alegación o argumento defensivo de la parte demandada pueda privar de la protección que, a través de este medio sumario, la ley confiere al arrendador.

Ciertamente la diferenciación, a estos efectos entre 'complejidad' y 'no complejidad' de las respectivas relaciones jurídicas no siempre resulta fácil, si bien, en resumen, se concluye que no puede confundirse la existencia de complejidad con la multiplicidad de relaciones jurídicas o vínculos contractuales que unen a las partes cuando aparezcan netamente diferenciados en su naturaleza y efecto, sin implicarse unas con otras ni empañar o desnaturalizar las obligaciones y derechos arrendaticios, ni tampoco con la atipicidad o dificultad en la calificación jurídica de algún pacto, de forma tal que solo existirá complejidad cuando se rebasen los aspectos contractuales que tiene cierta relación jurídica, requiriéndose una previa determinación fáctica y jurídica que exceda de los sumarios cauces del juicio de desahucio.'

Los términos de la problemática objeto de estas actuaciones y que afecta al título de los arrendadores (con la figura del negocio fiduciario, la prohibición de pacto comisorio así como el la rescisión de la operación por lesión 'ultradimudium'), se considera entra claramente dentro de lo que es una cuestión compleja de imposible análisis en un procedimiento de desahucio.

Tampoco la querella presentada por D. Luciano y D. Leon frente a D. Mauricio impide el dictado de la presente sentencia pues en no consta solicitada la suspensión por prejudicialidad penal al amparo del art 40 LEC (la querella ha dado lugar a las Diligencias Previas 210/2018 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona en relación a las que con ocasión del recurso de apelación se ha adjuntado un documento que no se estima posible analizar al no haberse interesado su incorporación como prueba al amparo del art. 460 LEC).

Además la querella se centra en actuaciones posteriores a las aquí consideradas (la potencial constitución por parte de D. Mauricio de una hipoteca sobre el inmueble objeto de estas actuaciones el 29.06.2016 - las operaciones aquí consideradas son de 7.06.2016).

Es por ello que el recurso de apelación debe verse desestimado, si bien cabe asimismo indicar (aunque a efectos dialécticos) que dados los términos de la permuta de 7.06.2016 y los valores que de la misma derivan asimismo sería operativa la figura de la rescisión por lesión, engany de mitges o lesión ultradimidium que en el momento de la operación se regulaba en el art 321 de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña (actualmente la misma se contiene en el art 621-46 CCCat que fue introducido por la Ley 3/2017, de 15 de febrero).

Lo anterior asimismo hace innecesario analizar la situación de la codemandada Investcapital Group CO SL y si se trató o no de un tercero de buena fe a los efectos del art 34 LH, ya que en ello solo sería necesario entrar de considerarse la validez de la permuta de 7.07.2016 y a tal conclusión no se ha llegado en esta sentencia.

CUARTO.-Resolución del recurso de apelación: Efectos de la declaración de nulidad

La sentencia apelada establece la restitución recíproca de prestaciones entre las partes, señalando la parte apelante como argumento subsidiario del recurso de apelación que ello le es muy gravoso.

A tal efecto, por medio de otrosí se solicita de forma subsidiaria por los apelantes que, para el caso en que se confirme la sentencia de primera instancia, el Sr. Mauricio sea condenado, junto con la sociedad Invercapital solidariamente a restituir a los apelantes el precio del inmueble, esto es la cantidad de 143.258,72 €, que es el valor que indican las partes fijaron para la transmisión del inmueble en la escritura pública de permuta, y todo ello por carecer de valor las participaciones sociales que en su día fueron permutadas por causas que se destacan en el recurso como imputables al Sr. Mauricio como consecuencia de su mala gestión y vaciado de activos de la sociedad. Todo ello con expresa condena en costas a los demandados en ambas instancias por su temeridad y mala fe.

En relación a esta petición, no consta que nada se indicare al respecto en la contestación a la reconvención en que se solicitó fue la desestimación de la misma con lo que la pretensión subsidiaria que se contiene en el recurso de apelación es novedosa, y por ello la misma no se puede introducir en sede de apelación.

Caso contrario se produciría (como indica la STS de 7 de junio de 2.002) una vulneración del: 'principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'-( SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997), al configurar una situación de hecho y de derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948, 24 abril 1951, 10 diciembre 1962, 20 marzo 1982, 17 febrero 1992); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963, 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, entre otras.)'.

Como resumen de lo que se acaba de exponer se puede citar, entre otras, la STS núm. 246/2016 de 13 de abril que señala:

'1.- Como recordábamos en la sentencia del Pleno de la Sala núm. 23/2016, de 3 de febrero , conforme al art. 412 LEC , una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 ). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 , 22 de mayo de 2003 , 3 de febrero de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 23 de octubre de 2006 , 146/2011, de 9 de marzo , y 44/2014, de 18 de febrero ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000 , ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril ; y 126/2011 , de 18 de julio ).

2.- A su vez, como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta'.

Lo anterior implica que no se pueda resolver en esta causa sobre lo planteado, sin perjuicio del pleno derecho de acudir los apelantes a la vía que se estimare conveniente en ejercicio de los derechos que les pudieren corresponder por una potencial problemática en la actuación que D. Mauricio pudiere haber llevado a cabo en relación a Seguridad Elite SL y de la que era titular del 49% de sus participaciones o cualesquiera otras que estimaren procedentes y que son ajenas a la cuestión sobre la que cabe pronunciarse en esta causa que no es sino sobre la titularidad de vivienda sita en la CALLE000 número NUM000, NUM001 de Sant Boi de Llobregat (finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Sant Boi de Llobregat).

QUINTO.-Resolución del recurso de apelación: Costas de instancia

Los apelantes asimismo impugnan la condena en costas efectuada en la sentencia sobre la base de que no se ha producido una estimación total de la reconvención del demandado Sr. Mauricio ya que este interpuso una acción de rescisión por lesión en la mitad del precio de la escritura de compraventa de participaciones sociales y permuta del inmueble y lo que se declara en la sentencia de primera instancia es la nulidad del contrato, no la rescisión del mismo por lesión en el precio.

En relación a ello, cabe señalar que la sentencia de instancia no entra en el análisis de la reconvención pues no estima necesario proceder a su estudio, ya que lo que estima es el motivo de oposición que se formula en el escrito de contestación y la alegación de nulidad contractual que en él se contiene referente a la operativa del negocio fiduciario y la prohibición de pacto comisorio.

Tal alegación no requiere del planteamiento de reconvención que si se interpuso lo fue porque la alegación subsidiaria de rescisión por lesión sí que necesitaba de la formulación de reconvención.

Tal planteamiento de pretensiones de forma subsidiaria (en este caso además necesitando las mismas de reconvención) es perfectamente procedente conforme a lo señalado en el art 71,4 LEC (aplicable tanto al demandante como al demandado que ejercite diversas pretensiones una principal - en este caso la desestimación por nulidad del contrato - y otras subsidiarias - en este caso por vía reconvencional y referentes a la rescisión por lesión).

La exposición anterior constata que el demandado ha visto plenamente aceptados sus posicionamientos en estas actuaciones (en la pretensión subsidiaria no ha sido necesario entrar y de haberse hecho incluso cabe indicar que también se habría visto la misma estimada como se ha señalado en antes y a título dialéctico) lo que implica que en aplicación del principio del vencimiento deba hacerse una condena en costas a la parte actora ( art 394 LEC).

SEXTO.-Por imperativo del art.398 LECLegislación citadaLEC art. 398, las costas de la segunda instancia son impuestas al apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador D. José Antonio López Jurado, en nombre y representación de D. Leon y D. Luciano contra la sentencia dictada en fecha 8.04.2021 por el Magistrado/a-Juez/a del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Sant Boi de Llobregat en los autos de procedimiento ordinario nº 95/2017 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición al apelante de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp