Sentencia CIVIL Nº 125/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 458/2020 de 09 de Abril de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0206774

Recurso de Apelación 458/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1187/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A.

PROCURADORA Dña. ANA MARIA ALARCON MARTINEZ

APELADO:D. Felipe

PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ

En Madrid, a nueve de abril de dos mil veintiuno.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1187/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER, S.A.como parte apelante, representada por la Procuradora Dña. ANA MARIA ALARCON MARTINEZ contra D. Felipecomo parte apelada, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/02/2020 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESÁREO DURO VENTURA

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 03/02/2020, cuyo fallo es del tenor siguiente:

" QueESTIMANDOla demanda interpuesta por el Procurador Sr. FRAILE MENA en representación de D. Felipe frente a BANCO SANTANDER S.A., declaro la NULIDAD de la adquisición de las acciones objeto del presente procedimiento, con la consiguiente restitución recíproca de prestaciones entre las partes y, en consecuencia, se CONDENA a la demandada a abonar a la parte actora el importe total invertido (8.117'63 euros, de los que 3'88 fueron desembolsados en la compra de derecho de suscripción preferente y 8.113'75 euros invertidos en la suscripción de las acciones), con los intereses legales de dichas sumas devengados desde la adquisición de los derechos de suscripción preferente y desde la suscripción de las acciones e incrementados en dos puntos desde la sentencia de conformidad con el artículo 576 de la LECv. Y ello, con expresa condena en costas a la demandada."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante D. Felipe ejercita una acción principal de nulidad de las órdenes de suscripción y contratos de adquisición de acciones del Banco Popular S.A. por error que habría viciado su consentimiento, subsidiariamente una acción de reclamación de daños y perjuicios al amparo de lo dispuesto en el artículo 38 LMV, y subsidiariamente de responsabilidad contractual, dirigiéndose la demanda contra Banco Santander S.A. como sucesora universal de Banco Popular S.A. La demanda se sustenta en un relato en el que se reseña la formación ajena al mundo financiero del demandante, ingeniero industrial, y la adquisición de acciones en la ampliación de capital del año 2016, previa la correspondiente suscripción de derechos, por un importe total de 8.117,63 euros. La parte reseña las actuaciones esenciales seguidas por el Banco Popular en la ampliación del año 2016 para argumentar sobre la falsedad de las cuentas anuales, habiéndose dado una apariencia de fortaleza inexistente para lograr la suscripción de acciones que no habría tenido lugar de conocerse el verdadero estado de la entidad, actuando de forma dolosa y con incumplimiento de sus obligaciones para inducir a error a los accionistas bajo una apariencia de solvencia inexistente, por lo que se argumenta sobre cada una de las acciones subsidiariamente ejercitadas

La entidad Banco Santander S.A. se opuso a la demanda señalando que las acciones no son un producto complejo y que el actor quieren responsabilizar al Banco del riesgo de la inversión, no derivando la amortización de las acciones de la ocultación de la situación de la entidad sino de una serie de hechos sobrevenidos en los años 2016 y 2017; se argumenta sobre la ampliación del año 2016 y sus circunstancias así como los riesgos advertidos, todo ello en un folleto aprobado por la CNMV sin objeciones, actuando el Banco tras la ampliación de capital con transparencia e informando de la situación financiera, no sufriendo el Banco una crisis financiera sino una crisis de liquidez reflejando sus cuentas en todo momento su real situación, siendo las retiradas masivas de depósitos los días antes del proceso de resolución lo que llevó a esta situación. En derecho la parte alegó la prejudicialidad penal hasta la resolución del procedimiento, diligencias previas 42/2017 del juzgado central de instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional; se expone ser inaplicable el remedio de la acción de nulidad por error en el consentimiento contemplando la LMV un remedio específico para inexactitudes del folleto, no existiendo error relevante alguno ni muchos menos excusable; se dice que no concurriría tampoco incumplimiento contractual sin que el Banco incumpliera ninguna obligación relativa a las acciones adquiridas, solicitándose la suspensión por la prejudicialidad penal y en su día el dictado de una sentencia desestimatoria.

Por auto de 26 de octubre de 2019 la juez de instancia rechazó la suspensión por prejudicialidad penal.

La juez de instancia dicta sentencia el 3 de febrero de 2020 en la que tras resumir las alegaciones de las partes y el objeto del proceso valora la prueba practicada y estima acreditados en el fundamento de derecho cuarto como hechos notorios los que allí relata; a continuación estima procedente la acción de anulabilidad pese a la normativa societaria, considerando existente el vicio del consentimiento con cita de las sentencias que considera de aplicación y en atención a los datos manejados en el proceso. Por ello la sentencia estima la demanda y condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad reclamada, con sus intereses desde la adquisición de los derechos de suscripción preferente y suscripción de acciones, incrementados en dos puntos desde la sentencia, e imposición de costas a la demandada.

Recurre la demandada esta resolución; el recurso se sustenta, sea ello expuesto en forma resumida a los solos fines de abordar sus motivos, en la alegación en primer lugar de que las acciones ejercitadas serían improcedentes de acuerdo a la Ley 11/2015 de 18 de junio y acuerdos de unificación de criterios de la AP Asturias y AP de Cantabria, lo que determinaría la falta de legitimación activa del demandante; en segundo lugar se alega que se habría valorado con error la prueba practicada en relación al hecho determinante de si las informaciones facilitadas en el folleto en la ampliación de capital de 2016 eran veraces y completas, sin haber tenido en cuenta en modo alguno el informe aportado por la demandada, con amplia referencia de las circunstancias concurrentes que habrían desembocado en una falta de liquidez, sin que pueda sustentarse error alguno en el actor y mucho menos invalidante, por todo lo cual se solicita la estimación del recurso e íntegra desestimación de la demanda.

La actora se opuso al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- En primer lugar ha de rechazarse el primer motivo del recurso, fundada en una alegación no hecha en la instancia en forma alguno, en cuanto pretende inviables las acciones ejercitadas por aplicación de la Ley 11/2015 de 18 de junio, pues si bien en los acuerdos de unificación de criterios de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria se daría la razón a la recurrente sobre la aplicación de esa norma y sus consecuencias, no es ese el criterio de esta Audiencia que también habría sometido a debate y unificación de criterios esta cuestión con el resultado de acordarse no ser aplicable la norma antes dicha en aquellos supuestos en los que cual aquí ocurre se discuta precisamente la anulación de la suscripción de acciones y la subsiguiente condición de accionistas de la entidad.

De acuerdo a lo anteriormente extractado y por lo que respecta a la acción de anulación que habría sido estimada en la sentencia todo el recurso se viene a sustentar en la alegación de error en la valoración de la prueba, fundamentalmente sobre el hecho nuclear del proceso relativo a la consideración de que la información dada por el Banco en la ampliación de capital del año 2016 no reflejaba la imagen fiel de la entidad, y asimismo respecto de que ello supusiera relación de causalidad alguna con la adquisición de las acciones en esa ampliación por parte de los demandantes, incidiendo en las conclusiones de su informe pericial que se dice no valorado adecuadamente por la juez.

Desde luego la sentencia de instancia se encuentra correctamente motivada expresando la juez su convicción en términos razonados sin omisiones de ningún tipo ni infracción legal.

El hecho determinante necesitado de acreditación no es otro que si la información dada por el Banco en la ampliación de capital de 2016 fue o no veraz, reflejó o no el real estado de la entidad, y si por consiguiente de no ser así esa falta de veracidad determinó la adquisición por los actores de unas acciones que no habrían adquirido de conocer la real situación de la entidad, error inducido que justifica la acción.

Como es natural dado el alcance de la resolución del Banco Popular y la amortización de sus acciones este pleito es reproducción de otros muchos en los que se discute la misma cuestión fáctica, si la entidad financiera en la oferta pública del año 2016 , al ofertar dicho producto incumplió los deberes de información que le impone la legislación especial, y en su caso si fue la conducta de la entidad bancaria relevante a los efectos de inducir a error en el cliente a la ahora de suscribir dichos títulos, y por tanto dada esta identidad en los hechos relevantes son muchos los pronunciamientos de los tribunales los que han debido resolver esta cuestión de manera en general muy coincidente en lo que respecta a esta Audiencia Provincial.

Así respecto de la ampliación de capital del año 2016 podemos citar las siguientes resoluciones:

La SAP, Madrid sección 9ª del 20 de enero de 2020:

'Sobre esta cuestión esta Sala en sentencias Nº 436/2019, de 27 de septiembre de 2019 y 28 de noviembre de 2019, tiene declarado 'Información contenida en el Folleto de la OPS.1.- Se estima que las conclusiones del informe pericial aportado con la demanda se ajustan a las apreciaciones del Informe elaborado con fecha 23 de mayo de 2018 por el Departamento de Informes Financieros y Corporativos de la CNMV, según el cual existen indicios de que las cuentas anuales de BANCO POPULAR correspondientes al ejercicio 2016, formuladas el 20 de febrero de 2017, podrían no mostrar la imagen fiel de la Entidad y de que sus administradores debieran haberlas reformulado) con fecha 3 de abril de 2017, a la vista de los ajustes que el Departamento de Auditoría Interna del Banco propuso realizar como resultado de una investigación referida al 31 de diciembre de 2016.

2.- Esta Sección ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la exactitud de la información contenida en el Folleto informativo de la ampliación de capital de 2016. En sentencia 436/2019 de 26 de septiembre hemos declarado (FJ 5º) 'El Folleto de la OPS presentaba al banco como una entidad solvente, que obtenía beneficios. Así, se mencionaba el resultado consolidado (positivo), en miles de euros, de 105.934 euros en 2015 y de 93.611 euros en el primer trimestre de 2016. Se mencionaba la posibilidad de provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por importe de hasta 4.700 millones de euros, que darían lugar a pérdidas contables en el entorno de 2.000 millones de euros para el ejercicio de 2016, si bien se añadía que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital y por la suspensión temporal del reparto del dividendo.

Aunque ese documento aludía a ciertas 'incertidumbres' y 'riesgos', enumerando unos y otros, no los traducía en una realidad peligrosa potencialmente para la solvencia del banco, sino que transmitía confianza a los posibles inversores afirmando que 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'...

'... no se expuso a los futuros inversores la realidad económica del banco, sino que esta se hizo pública más adelante, induciendo a efectuar una inversión en acciones en un banco cuya situación real no fue fielmente reflejada en el folleto de la OPS.

2.- En el mismo sentido se pronuncian diversas Audiencias Provinciales. Cabe citar la Audiencia Provincial de Girona, Sec. 2ª, de 28 de junio de 2019, nº 278/2019, rec. 259/2019, Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 8 de julio de 2019 (recurso nº 362/2019), recogiendo las declaraciones de la sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao (Sección 4ª) de 26 de noviembre de 2.018, nº recurso 524/2.018 o la Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de julio de 2019 (recurso nº 991/2018 que declara:

'El folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año. Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad porque, como ya se ha dicho, al constatarse al poco tiempo la falta de solvencia de la entidad no puede negarse que la entidad ofreció una imagen falseada, presentándose como solvente pese a que conocía que ello no era así'.

Como ya se ha venido recogiendo en las sentencias dictadas por esta Sala esta resolución acoge las conclusiones alcanzadas por las resoluciones citadas. De los hechos que tienen lugar en el ejercicio 2016 resulta que la situación patrimonial de BANCO POPULAR en el momento en que se emiten las acciones que representan la ampliación de capital no es la que proclamaban las cuentas auditadas por Price Waterhouse Cooper, publicitadas en el folleto informativo. Las pérdidas en dicho ejercicio desmienten que la información en él contenida fuese reflejo fiel de la realidad financiera de la entidad.

Todo ello debe llevar a entender que concurre la existencia del error excusable del inversor sobre los elementos esenciales del contrato, que efectuó la compra, fiado de una apariencia de solvencia que no era real....'

En el mismo sentido la SAP, Madrid sección 9ª del 20 de enero de 2020.

La SAP Madrid, sección 8ª a 20 de enero de 2020 en caso coincidente en todo con el que nos ocupa si bien limitado a la ampliación de capital de 2016

'2º).- Sobre la errónea valoración de la prueba respecto de la información facilitada en el folleto informativo correspondiente a la ampliación de capital de 2.016, no basando los demandantes la inversión realizada en el folleto, no pueden aceptarse las alegaciones al respecto, por las siguientes razones:

1ª) Para centrar la cuestión, y sin perjuicio de la posterior valoración que se hará en orden a las conclusiones jurídicas acordes con los hechos acreditados, la disconformidad de la apelante se funda en la alegada veraz información del folleto informativo de la ampliación de capital producida en Mayo de 2.016, y la no incidencia en todo caso de la decisión adoptada por los demandantes respecto de la adquisición o compra de las acciones. Pues bien, no se discute el modo de llevarse a cabo la compra, en el mercado secundario, esto es, a través de otra entidad bancaria el 3 de Febrero de 2.017, a partir de la información facilitada por el Banco Popular (en lo sucesivo BP) al tiempo de efectuar la ampliación de capital y emisión de acciones en Mayo de 2.016, concretada en el reseñado acuerdo de ampliación de capital de la Junta General de 11 de Abril de 2.016, seguida de la revisión limitada de estados financieros intermedios consolidados resumidos, realizada por determinada auditora, informando ya el BP ' invocando el cumplimiento de los requerimientos establecidos en la Norma Internacional de Contabilidad ( NIC ) 34, Información Financiera Intermedia, adoptada por la Unión Europea; ello provocó sin solución de continuidad que la CNMV publicara la decisión de aumentar el capital social, a tenor de la información facilitada por BP, subrayando que el aumento de capital tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'. También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables....' que precisamente resultaban irrelevantes o sin incidencia alguna en el estado de solvencia, pues '.. de producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible...' y que ' esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos...'; se transmitía , en definitiva, una imagen externa y comunicada de plena normalidad, sujeción a los controles UE, y solvencia financiera, que luego se comprobaría, no se ajustaba a la realidad en aquel momento, como se analizará a continuación, constituyendo primera conclusión determinante del recurso.

2ª) Efectivamente, en el Folleto de la OPS registrado en la CNMV emitido al tiempo de la ampliación de capital, se formulaban indicaciones concretas referidas a la cifra del total del patrimonio neto de la entidad, los fondos propios, resultado consolidado desde 2013 al año 2015, y primer trimestre del año 2016; se incluía nota sobre las acciones y resumen que contenía con carácter genérico sobre 'incertidumbres' que pudieran afectar a los niveles de cobertura, como la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, el crecimiento económico mundial, la baja rentabilidad del sector financiero, la inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales o la incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria; sin solución de continuidad se citaba dentro de ese escenario la posibilidad de dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, añadiendo que, de producirse esta situación, se ocasionarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo. En el documento de registro y en la nota sobre las acciones, se indicaba en su introducción como riesgos relacionados con los negocios del grupo, los derivados de las cláusulas suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad derivada de pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el de mercado, el estructural de tipo de cambio y de tipo de interés, el operacional, el derivado de la operativa sobre las acciones propias, el reputacional, el regulatorio (riesgo de solvencia y mayores requerimientos de capital ) y macroeconómicos y políticos, si bien en el documento de conclusiones se decía que como consecuencia del aumento de capital 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.

A modo de conclusión en el folleto se aportaban unas cifras concretas de datos objetivos atinentes a patrimonio neto, fondos y resultados positivos consolidados, incluidos que iban desde los 254.393, 329.901, y 105.934 miles/euros, del 2.013 a 2.015 hasta los 93.611 miles/euros, en el primer trimestre del año 2016, la mención de incertidumbres genéricas, posibilidad de tener que hacer provisiones en 2016 por 4.700 millones de euros, con pérdidas contables de 2.000 millones/euros, mencionando expresamente que quedarían cubiertas a efectos de solvencia, por esa ampliación de capital, más la suspensión temporal del reparto de dividendos, que se recuperarían a partir de 2.017, una vez producida la ampliación de capital en Mayo de 2.016; sin embargo, es precisamente al tiempo de la efectiva ampliación del capital cuando comienzan a manifestarse unas cifras dispares y contrarias a esos resultados y datos objetivos apuntados, que no sólo los ponían en tela de juicio, sino que también impedían razonablemente que se produjeran las soluciones a los posibles pérdidas contables que ya se apuntaban, dentro de una actividad ordinaria de previsión de riesgos generales, y menos aún la posibilidad de repartir dividendos, en contra de lo publicitado para la captación de compradores de las acciones, todo ello desde la estricta perspectiva objetiva del desarrollo de los acontecimientos mencionados, es decir, la situación real y financiera de la entidad manifestada y difundida previamente a través del folleto en cuestión, que en modo alguno se correspondió con los resultados reales económicos producidos precisamente a partir de haberse ya consumado y cubierto la ampliación de capital, que se quiebran o alteran significativamente en sentido contrario.

3ª) Siguiendo el desarrollo cronológico de los hechos, efectivamente, tras los resultados negativos del tercer y cuarto trimestre del año 2016, el 3 de febrero de 2017 se publica una nota de prensa en la que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital, invocando nuevamente distintos parámetros técnicos que justificarían la solvencia de la entidad, pero que desembocan en el 3 de abril de 2017, cuando la demandada comunicó la propia revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016 que el departamento de Auditoría estaba realizando, reconociendo una serie de insuficiencias en provisiones y cartera de créditos, con un desfase de 221 millones de euros, que culmina en la Junta general ordinaria del Banco celebrada el 10 de abril de 2017, que aprueba las cuentas anuales del ejercicio 2016 con un resultado negativo de 3.222.317,508, 86 euros, se confirma el resultado del primer trimestre del ejercicio 2017 que termina con unas pérdidas de 137 millones de euros, y sin solución de continuidad se formula por la entidad una denominada 're- expresión de cuentas' del ejercicio 2016 con 239.928.000 euros de reducción en el activo, que no es sino una nueva reformulación, la existencia de 240.508.000 euros de reducción del pasivo neto, 580.000 euros de incremento en el pasivo, y lo que es más importante, un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.

Es cierto que el 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota situando su solvencia por encima de los requisitos exigidos y que cumplía con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, pero no lo es menos que el 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular y aprobó considerar que tenía en ese momento la consideración legal de inviable, comunicando de manera inmediata al Banco Central Europeo esa situación, que el Banco había agotado su liquidez y que al día siguiente no podría desempeñar su actividad; inviabilidad ratificada por el Banco Central Europeo, comunicada a la Junta Única de Resolución (JUR) , hasta que finalmente el 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución en la que se acordaba la transmisión al Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015' , recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro, quien invocando en la resolución la valoración de un experto independiente recibida por la JUR, constató que resultaban unos valores que en el escenario central eran de 2.000.000.000 de euros negativos y en el más estresado de 8.200.000.000 euros negativos, esto es casi el doble de lo referido en el folleto, coligiendo de todo ello que el desenlace de esos acontecimientos desde la emisión de acciones en Mayo de 2.016, hasta esa intervención legal y venta forzada o más bien adjudicación gratuita o simbólica a esa última entidad bancaria, el transcurso de no más de doce meses, confirma que la situación transmitida en cuanto a su situación financiera al tiempo de la emisión del folleto, no era real, siendo inverosímil que el desfase en cuentas y resultados en tan corto espacio de tiempo se deba a la apreciación de distintos criterios contables de obligado cumplimiento, o exclusivamente a circunstancias sobrevenidas, por el hecho de haberse producido retirada de los depósitos de clientes, desencadenándose a partir de la oferta de la ampliación de capital y venta de acciones los verdaderos acontecimientos acordes con su realidad financiera, que se tratan de justificar dentro de la actividad ordinaria bancaria y decisiones descritas, produciéndose sin embargo finalmente el resultado reseñado de resolución de la entidad y pérdida patrimonial de los accionistas, siendo prueba de ello, además, que, desde el 13 de Julio de 2.017 hasta finales de ese año la entidad adquirente emitió la oferta de esa denominada ' acción de fidelización' dirigida a los adquirentes de acciones u obligaciones subordinadas del Banco Popular, entre Mayo de 2.016 y Junio de ese año, a cambio de la renuncia a ejercer cualquier acción legal frente al Banco Santander, en un claro intento de paliar los negativos efectos de una ampliación de capital y venta de acciones manifiestamente cuestionada, sumándose que el 19 de Octubre de 2.018, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, incoó expediente sancionador por infracción muy grave al Banco Popular, Consejeros Ejecutivos, miembros de la Comisión Auditora y Director Financiero, por el suministro a la CNMV de información financiera con datos inexactos o no veraces en las cuentas anuales de 2.016, como dato igualmente objetivo del que se infiere la conclusión antes apuntada, cuya expresa mención por ese órgano técnico e imparcial, y sin perjuicio del resultado que en el mismo se produzca, ya denota dentro del ámbito valorativo de la presente resolución, junto con los demás elementos y extremos analizados, la no veracidad del folleto e inexactitud determinante de una ampliación de capital y compra de acciones viciada en su origen.

4ª) Ahora bien, se hace preciso constatar que, además de las anteriores consideraciones, desde el punto de vista de las pruebas periciales practicadas centradas más en la discusión técnico-contable con la evidente disparidad de criterios, posicionándose los peritos en respectivas conclusiones favorables de parte, sin embargo, constan aportados dos informes que revisten una objetiva imparcialidad y trascendencia confirmatoria de las anteriores conclusiones; así en primer término, obra en las actuaciones el Informe emitido por los Inspectores del Banco de España, Sres. Nicolas y Ovidio, de 8 de Abril de 2.019, incorporado a las actuaciones seguidas en las Diligencias Previas 42/2017, del Juzgado de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, y a los efectos propios de esta jurisdicción civil, independientemente de la finalidad, objeto y resultado que produzcan en el ámbito de aquella jurisdicción penal, incorporado como documental en la vista del 23 de Abril de 2.019, y también aportado en el CD por la entidad demandada en este Rollo de Apelación, en el que establecen tres conclusiones principales: 1) La resolución o liquidación del Banco se debió a tres episodios de fugas de depósitos durante el segundo trimestre de 2.017, siendo el del 31 de Mayo el de especial gravedad; 2) En cuanto al cumplimiento con la normativa contable: Las cuentas anuales que se reflejan en el folleto de la ampliación de capital, no respetaban determinados aspectos de la normativa contable, en especial la clasificación de las operaciones refinanciadas en dudoso, y 3) Sobre la documentación en la que se asentó la ampliación de capital: algunas de las hipótesis para llegar a las estimaciones contenidas en el folleto eran demasiado optimistas, en especial la evolución prevista de dudosos, lo que unido a la baja cobertura planificada para los adjudicados, invalidaba las estimaciones de cobertura , pérdidas y solvencia de este documento.

En consecuencia, independientemente de que aquí no se juzgan las causas de resolución y venta de la entidad bancaria, y la posible causa desencadenante final de la misma cual fue la retirada de depósitos, centrándonos en la validez y eficacia de la situación financiera e información facilitada en el folleto, no cabe sólo hablar de incumplimiento de la normativa contable sobre la que se asentaban las cuentas y datos incluidos en el mismo, sino también y sin solución de continuidad, del 'exceso de optimismo' vertido que no deja de ser eufemismo de datos no reales en las previsiones, en una valoración media razonable, exigibles a una entidad sumamente profesionalizada, desde una perspectiva más objetiva y técnica, sobre todo cuando de ello depende precisamente la compra de acciones por inversores, y cuando, a mayor abundamiento, los peritos señalan las causas concretas de ese excesivo optimismo, especialmente, la evolución prevista de dudosos y la baja cobertura planificada para los adjudicados, concluyendo que todo ello 'invalidaba' aspectos esenciales de la información como eran las 'estimaciones de cobertura, pérdidas y solvencia de este documento'; en definitiva confirman su inexactitud y no ser veraz, considerando a modo de epílogo, que dicho folleto carecía de solvencia.

En segundo lugar, corroborando el contenido y naturaleza de ese folleto respecto a su inexactitud y no ser veraz, por razón de los datos contenidos en cuanto al estado financiero y solvencia de la entidad, consta igualmente el Informe emitido por la CNMV de fecha 23 de Mayo de 2.018, documento nº 25 de la demanda, previo a la apertura del expediente sancionador incoado con fecha 19 de Octubre de 2.018, por infracción muy grave al Banco Popular, Consejeros Ejecutivos, miembros de la Comisión Auditora y Director Financiero, por el suministro a la CNMV de información financiera con datos inexactos o no veraces en las cuentas anuales de 2.016, cuyas conclusiones establecen 'que la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial. De manera adicional, existen otros factores cualitativos que vienen a reforzar la conclusión sobre la gravedad, el impacto o la relevancia de los anteriores ajustes contables. De acuerdo con las informaciones suministradas por la propia Entidad a la CNMV con fecha 11 de octubre, al menos para el ajuste por insuficiencia en determinadas provisiones constituidas respecto a riesgos de la cartera crediticia que debe ser objetos de provisiones individualizadas, se confirmaría la intencionalidad de determinados altos directivos de la Entidad en incurrir en los referidos errores. Adicionalmente, la Entidad desglosó unas ratios de capital regulatorio mejores de las reales, por no haber deducido del capital regulatorio de la entidad determinadas financiaciones a clientes, por importe de 239 millones de euros, que se utilizaron para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevaba a cabo en mayo de 2016. Estas circunstancias, a nuestro juicio, deberían suponer la apertura de un expediente sancionador a la Entidad y sus órganos de administración y alta dirección por haber suministrado a la CNMV información financiera regulada con datos inexactos o no veraces, o de información engañosa o que omite aspectos o datos relevantes (art. 282 y 271 del TRLMV)', todo lo cual evita mejor y más argumentación al respecto, independientemente también del resultado del expediente, al incluir este informe tanto indicios objetivos de la actuación, como datos técnicos y conclusiones razonables en la línea apuntada, que confirman la expresadas en la presente resolución.

El motivo se desestima.

Motivo tercero del recurso.- Error en la valoración de la prueba por inexistencia de nexo causal entre la inversión realizada y el folleto informativo, siendo reconocida tal circunstancia en el juicio por la Sra. Carolina

Los anteriores fundamentos dejan sin contenido el motivo, cuando la exigencia de responsabilidad dimana del incumplimiento de las normas reseñadas, ante falta de aportación de datos veraces acreditativos de esa imagen de solvencia patrimonial, y el carácter público de la emisión del folleto que, en definitiva, contribuiría decisivamente a contratar tales acciones, sin que sea preciso acreditar que los actores leyeran el folleto informativo, dada la notoriedad de lo acaecido, notoriedad que exime o hace innecesaria la prueba al respecto, en virtud de lo establecido en el art. 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como viene a establecer en el mismo sentido la Sentencia de la AP Barcelona, sec. 14ª, S 22-01-2018, nº 18/2018, rec. 374/2016.'

En igual sentido la SAP, Madrid, sección 10ª del 11 de diciembre de 2019 en supuesto de anulación de la suscripción de acciones en la ampliación del año 2016, lo que es recurrido por el Banco:

'Ciertamente no se ha aportado ningún dictamen pericial con el escrito de demanda, pero ello está desprovisto de la significación jurídica que parece atribuirle la parte recurrente si ninguno de los elementos probatorios ejecutados en las actuaciones ensombrece la inferencia extraída por el Juzgador a quo, la que, por ende, ha de quedar incólume. El énfasis puesto por la parte apelante en el documento denominado Nota Técnica, documento que, sobre haber sido impugnado en el acto de la audiencia previa, en absoluto se ha pretendido la ratificación de alguno de sus autores, se volatiza, si nos adentramos en su análisis, ya que en el mismo se contienen generalidades que, consiguientemente, dejan incontestado el interrogante del descenso vertiginoso del valor de las acciones del Banco Popular, dado que el 30/5/2016 se produjo por el demandante la adquisición de las acciones a que se contrae la litis, siendo el 6/6/2017, id est, un año después, el Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución, según es conocido y están contestes las partes litigantes, la inviabilidad del banco demandado. En la referida Nota Técnica se señala que el objeto del referido documento se constriñe a la adecuación de la información financiera emitida por el Banco Popular Español al marco normativo contable que resulta aplicable durante el período comprendido entre la ampliación de capital anunciada el 26/5/2016 y la resolución de 7/6/2017 y al cierre del ejercicio 2017, como también que en la presentación de resultados del primer trimestre del 2016, realizada el 29 de abril de este año, como en la Nota sobre las acciones y en la Presentación a Inversiones, Banco Popular trasladaba una imagen que coincidía con 'la creencia compartida por los expertos más cualificados, puesto que en su conjunto el mercado pronosticaba un potencial de revalorización medio de la acción del 36,8% (mediana 30,7%) a un horizonte temporal entre seis meses y un año, lo que viene a indicar, sin lugar a dudas, que el Banco Popular era mayoritariamente percibido como una entidad solvente y rentable. Otras conclusiones recogidas en dicho documento no dejan de adolecer de la misma ambigüedad, lo que es predicable por antonomasia de la quinta, cuya dicción revela ictu oculi la finalidad perseguida con dicho informe, pese a que nada diafaniza, deja sin responder la problemática jurídica que plantea el punctus saliens del pleito y, consiguientemente, no puede traerse a colación como instrumento probatorio que sirve para decantar nuestra convicción en sentido concordante con parte apelante, sino todo lo contrario. En efecto, dicha conclusión no tiene desperdicio, al afirmar 'Del análisis de los informes de auditoría de las cuentas anuales del Banco Popular correspondientes a los ejercicios 2008 a 2016, se desprende que éstas no incluyeron ninguna salvedad o limitación al alcance, por lo que cabe interpretar que, en opinión del auditor, PRICEWATERHOUSECOOPERS, la información contable de la entidad mostraba, en todos sus extremos significativos, la imagen fiel de su situación patrimonial y financiera y de sus resultados'.

Significa lo anterior que el criterio plasmado por los autores del documento se fundamenta en los informes de auditoría de cuentas efectuadas por la entidad auditora referida, siendo ello suficiente para concluir que 'no asiste razón alguna para sostener que las cuentas anuales y los estados financieros intermedios resumidos del Banco no muestran la imagen de su situación patrimonial y financiera y de sus resultados', lo que no deja de producir perplejidad en este Tribunal por falta de todo rigor técnico. La apostilla con que se abunda dicha conclusión no resulta más fundamentada, a saber, 'Tampoco cabe afirmar que las cuentas del Banco pudieran no mostrar la imagen fiel de la entidad entre 2008 y 2016, ni pudieran estar manipulados determinados ratios que se muestren en la Presentación a Inversores'. In noce, no se ha aquilatado incorrectamente el arsenal probatorio existente en los autos originales, al margen de que, aunque, en principio, la carga de la prueba sobre la falta de veracidad de la información del folleto la omisión de los relevantes en el mismo incumba a la parte actora, no debe omitirse que estamos en presencia de un litigio promovido por un pequeño inversor frente a un Banco, por lo que no puede erigirse al mismo que aporte una prueba plena sobre la falsedad de la información proporcionada, máxime cuando no le es accesible parte de la documentación bancaria en que pudiera fundamentarse la inveracidad del folleto, con lo que el principio rector del onus probandi antedicho ha de atemperarse conforme al principio de disponibilidad probatoria consagrado en el artículo 271-6 de la LEC, ítem más cuando, cual queda dicho, es colegible esa falta de veracidad puesta en tela de juicio por la parte apelante del grave deterioro económico del banco demandado, el que no se predica en situación de meses, sino que, por el contrario, deriva de una situación prolongada en el tiempo que dicho banco inexorablemente tenía que conocer. Carece también de todo relieve que el folleto informe no está sometido a la supervisión de la CNMV, pues que ese informe no garantiza que la información facilitada sea veraz y completa, máxime cuando dicho organismo sólo controla el cumplimiento de los requisitos formales, siendo el emisor quien debe responder del contenido del folleto, dado que es quien computa y facilita la información que el mismo contiene.

En suma, la información distorsionada proporcionada en el folleto informativo apareja que, a diferencia de lo que sustenta en el recurso, no haya quedado acreditado que en el momento de la contratación D. Torcuato tenía un conocimiento suficiente de la situación económica y financiera y de la repercusión que ello tenía en las acciones adquiridas, con lo que forzosamente hubo de representarse su voluntad incorrectamente, afectando irrefutablemente ese conocimiento equivocado de los riesgos a la causa del contrato. No se ha proporcionado la información requerida legalmente sobre aquellos aspectos descollantes que justificaban la inversión, como son la solvencia del emisor y la perspectiva de obtención de beneficios mediante el reparto de dividendos, siendo así que, como tiene declarado la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 3/2/2016, el folleto que exige la normativa sobre mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones tiene por finalidad informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan por tener la sociedad una señalada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública, máxime si se trata de pequeños inversores que únicamente cuenten con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, quienes pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria. En el resumen del folleto el banco demandado se presenta a sí mismo como una entidad solvente y saneada financieramente, que ha tenido beneficios en los periodos ejercicios, y que con la ampliación de capital pretende mejorar la solvencia del banco y su balance contable, reduciendo los activos improductivos (inmuebles básicamente) cuyo valor se había depreciado considerablemente como consecuencia del 'pinchazo de la burbuja inmobiliaria' y dando mayor cobertura a los créditos morosos que habían amentado como consecuencia de la crisis económica pasados, destacándose en el folleto que la perspectiva futura exige que se normalizase el requisito de dividendo en el 2017. Además, nada se decía en el folleto sobre riesgo su viabilidad económica, ni en absoluto que existiese un riesgo más o menos probable de resolución por la autoridad competente y consiguiente reducción a valor cero de todo el capital social, como así sucedió, insistimos, un año después de realizarse la ampliación de capital.

Ciertamente en el folleto se aludía a riesgos de la inversión, empero, se trata de una alusión genérica e imprecisa de tales riesgos, sin ninguna concreción o detalle ni referencia conforme al riesgo mayor que se materializó en la resolución de la entidad demandada, además de que esos riesgos ni siquiera estaban debidamente destacados, con lo que es llano que la información sobre los riesgos de la emisión no reúne los requisitos de la información previstos legalmente, encaminada a que los inversores pueden hacerse una evaluación de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor, y eventualmente del gerente, y de los derechos inherentes a tales valores, además de tener que presentarse esa información de forma fácilmente comprensible, lo que tampoco se llena en el supuesto enjuiciado. En definitiva, no reflejando el folleto informativo la imagen fiel de la entidad bancaria demandada, ni los riesgos que suponía la emisión de acciones para la ampliación de capital, no siendo el actor persona experta en inversiones ni consciente de tales riesgos asumidos y la posibilidad de perder por completo la inversión, ha de concluirse como que el consentimiento del actor estuvo viciado por error, por lo que siendo dicho error esencial y excusable han de producirse como consecuencia jurídica las prevenidas en el artículo 1303 del CC'

Y la SAP Madrid, sección 10ª a 26 de noviembre de 2019 en caso igualmente semejante.

Asimismo la SAP, Madrid sección 18ª del 19 de noviembre de 2019:

'Este es también el criterio mantenido por la totalidad de las Audiencias Provinciales que han abordado la cuestión examinada, concluyendo todas ellas que el contenido del folleto no informaba fiel y cabalmente de la situación económica de Banco Popular, ya que se distorsionó la verdadera situación al no respetar aspectos de la normativa contable, no clasificarse correctamente la cartera de créditos en riesgo de impago, ni realizar una correcta valoración de activos, afectándose globalmente las cuentas de la entidad de manera que impedían ponderar el estado de solvencia real y la solidez de su situación financiera.

Así lo han entendido la SAP Girona de 28 de junio de 2019 , la SAP Madrid de 10 de junio de 2019 , la SAP Barcelona de 18 de junio de 2019 , la SAP Zamora de 24 de mayo de 2019 , la SAP de Valladolid 15 de mayo de 2019 , la SAP Mallorca 18 de marzo de 2019, la SAP Álava de 8 de marzo de 2019 , la SAP Burgos de 1 de marzo de 2019 , la SAP A Coruña de 1 de marzo de 2019 , la SAP Cantabria de 7 de febrero de 2019 , la SAP Cáceres de 9 de enero de 2019 , la SAP Vizcaya de 17 de diciembre de 2018 . La apelante aporta con su escrito de recurso la SAP Asturias de 17 de octubre de 2018, favorable a sus argumentos, pero hemos de señalar que la AP Asturias ha revisado el criterio contenido en tal resolución habiendo adoptado el criterio mayoritario que se recoge en sus sentencias posteriores de fechas 3, 10 y 26 de abril de 2019.

Pues bien, esta propia Sección en su sentencia recaída en el rollo 367/2019 ha venido a considerar, si bien sobre la base del ejercicio de una acción de nulidad, en realidad, anulabilidad de un contrato de compraventa de valores en virtud de la oferta de ampliación de capital, ha considerado que, efectivamente, el folleto contenía errores y omisiones relevantes, y que sobre todo no se logra explicar por parte de la entidad demandada, que sustituye material y procesalmente a la emisora el folleto, como es posible que proveyéndose para el año 2016, fecha la ampliación de capital, unas modestas ganancias, sin embargo al término del ejercicio esas modestas ganancias se traducen en unas descomunales pérdidas, que tras absorber la ampliación todavía generaron unos números rojos de más de 3.400 millones. En este sentido es más que evidente que la parte demandada no ha probado que la información económica que se hacía constar en el folleto informativo reflejaba la situación económica real y que la misma no fue falseada, ni que los hechos ocurridos posteriormente no son el resultado de una previa situación de insolvencia ocultada a los actores mediante la apariencia de una óptima situación económica. Pese a que se alega que en dicho folleto se advertía de los riesgos derivados de la adquisición de acciones, no cabe obviar que si al cliente se le informaba de una posible pérdida también se decía que la misma sería absorbida con la ampliación de capital y se preveía repartir dividendos en 2017 y 2018. Por tanto, no cabía inferir que la entidad se encontraba en una situación económica absolutamente deficiente que derivó en su intervención y posterior adquisición por Banco Santander, con la consecuencia de que las acciones adquiridas pasaron a ser valoradas en cero euros.'

En idéntico sentido, la sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 8 de julio de 2019 , recogiendo las declaraciones de la sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao (sección 4) de 26 de noviembre de 2.018, nº recurso 524/2.018, expone:

'en apenas un año una entidad que se presentaba solvente desapareció. Donde había expectativas de beneficios y dividendos, se pasa a pérdidas de tal magnitud que han supuesto la resolución del banco. Esa desaparición no tiene que ver, (en la que insiste el perito de la demandada en el punto 4.11 de su informe) con la retirada masiva de fondos, sino que es consecuencia de una comprometida situación patrimonial que se ocultó para capitalizar el banco con aportaciones de los suscriptores de la ampliación de capital.

De todo ello se revela que la información publicitada en el folleto distaba mucho de ser una información real y desde luego su contenido se ajustaba a la verdadera situación patrimonial y financiera del Banco, lo que hizo que el demandante, como otros muchos miles de accionistas minoritarios que acudieron a ampliación de capital se vieron sorprendidos por unas pérdidas tan descomunales que en definitiva han determinado la desaparición de la entidad y su venta al BANCO SANTANDER por el precio simbólico de un euro.'

También la SAP, Madrid sección 20ª del 06 de noviembre de 2019:

'El recurso de apelación no puede ser acogido por los acertados razonamientos contenidos en la sentencia recurrida y en las resoluciones de audiencias provinciales que cita y que damos por reproducidos en aras a la brevedad. Lo primero que debemos de destacar es que la demandante es una pequeña inversora que suscribió un reducido número de acciones en la ampliación de capital de fecha 26 de junio de 2016 por un importe de 2.778'75 euros, y que carecía de otros medios de obtener información sobre los datos económicos que afectan a la sociedad cuyas acciones salen a cotización y que eran del todo relevantes para tomar la decisión inversora que las contenidas en la 'Nota sobre las Acciones' o folleto informativo de la emisión, difundida por la CMNV el 26 de mayo de 2016, en la que se hacía constar que la ampliación de capital tenía por objeto fundamental fortalecer el balance del Banco y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos, y que con los recursos obtenidos, el Banco dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que para el caso de que se materializasen parcial o totalmente ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Añadiendo que el Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas, lo cierto es que la demandante cuando adquirió las acciones ignoraba que invertía en una entidad con más pérdidas de las conocidas, y buena prueba de ello es que el día 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, iniciándose un período de deterioro continuado que culminó el día 7 de junio de 2017 en el que la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'. Dicho deterioro no puede atribuirse, como pretende la parte recurrente, a una retirada masiva de fondos de los clientes del Banco durante los días previos a la resolución. Esta retirada es la consecuencia de un deterioro que era de público conocimiento. Ninguna de las partes ha aportado a los autos dictámenes periciales o pruebas técnicas, pero ello no puede favorecer a la mercantil recurrente que tiene los medios y disponibilidad para aportarla frente a la demandante que carece de ello.

La Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 26 de abril de 2.019, en un supuesto similar al que nos ocupa ha declarado que 'la progresiva solidez de los indicios que cuestionan la veracidad de las cuentas publicadas obligaba al Banco a dar una explicación detallada y convincente de la exactitud de estas, probando cumplidamente aquellos acontecimientos ajenos a la propia marcha del negocio que supuestamente habrían propiciado una involución tan anómala como la acaecida en el brevísimo lapso que medió entre la ampliación de capital y la resolución por la JUR; ello es así porque el principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente ( SSTS de 8 de marzo , 28 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 1997 , 30 de julio de 1999, 29 de mayo de 2000 , 8 de febrero de 2001 , 18 de febrero de 2003 y 17 de julio de 2003) y sin embargo el informe emitido a instancia del Banco se circunscribe a la dura crítica del adverso sin incluir una estimación alternativa, pese a que su autor dijo haber conocido la contabilidad del Banco y por tanto debería tener criterio propio a este respecto.

En consecuencia, partiendo de la premisa de que las cuentas del año 2016 no reflejaban la imagen fiel de la compañía, concluimos que concurre error excusable sobre la cualidad esencial del valor que principalmente dio lugar a la celebración del negocio, sin que esa premisa sea desvirtuada por la advertencia de los específicos riesgos de la situación financiera del emisor de los que sí proporciona noticia el folleto informativo; ello es así porque el documento en cuestión difumina de forma intencionada la crisis que realmente atravesaba la compañía calificándola como un problema puramente coyuntural a superar prontamente y sin graves dificultades mediante la implantación del prometedor plan estratégico diseñado por la dirección del Banco, al punto que pronosticaba el regreso al reparto de beneficios a cortísimo plazo.

Esa ocultación de la situación real de la compañía generó en el inversor unas infundadas expectativas de beneficio y, en consecuencia, con arreglo a los artículos 1261, 1266 y 1302 del CC., procede declarar nula la compra o suscripción de las acciones emitidas por el Banco en el año 2016 y perfeccionada por los demandantes con la orden de 20 de junio de ese mismo año'.

En definitiva las sentencias dictadas hasta la fecha por esta Audiencia, y concretamente por esta sección, en relación con la ampliación de capital del año 2016 han concluido, con examen de idéntica documentación y muy parecidos o iguales informes periciales, siempre contradichos por la pericial de la entidad bancaria, o incluso sin la aportación de informe pericial dada la extensión de los hechos notorios en este supuesto, que la ampliación no cumplió los esenciales deberes que le incumbían y no ofreció una imagen fiel de la entidad, por lo que en este extremo hemos de coincidir con la valoración hecha en ese sentido por el juez de instancia con rechazo de los motivos del recurso, pues este es el reiterado criterio del Tribunal en las muchas resoluciones dictadas en supuestos en todo semejantes al que ahora nos ocupa, sin que podamos alterar este criterio ya reiterado sobre una base fáctica aceptada contra el criterio de la recurrente.

Ha de desestimarse por ello el recurso interpuesto.

CUARTO.- La desestimación del recurso determina que se impongan a la apelante las costas del recurso, artículos 394 y 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por BANCO SANTANDER S.A., contra la sentencia de fecha tres de febrero de dos mil veinte, confirmamos dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas del recurso

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0458-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.