Sentencia CIVIL Nº 125/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 609/2019 de 16 de Abril de 2020

Encabezamiento

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Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000609/2019
NIG: 3802342120170002809
Resolución:Sentencia 000125/2020
Proc. origen: Familia. Divorcio mutuo acuerdo Nº proc. origen: 0000314/2017-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Antiguo mixto Nº 3) de DIRECCION000
Fiscal: M. FISCAL
Apelado: Leticia ; Abogado: Juan Luis Garcia Arvelo; Procurador: Miriam Alonso Martin
Apelante: Hipolito ; Abogado: Agora Rosales Merenciano; Procurador: Gara Garcia Hernandez
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de abril de dos mil veinte.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 314/2017-01,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , promovidos por Dña. Leticia ,

representada por la Procuradora Dña. Myriam Alonso Martín, y asistida por el Letrado D. Juan Luis García
Arvelo, contra D. Hipolito , representado por la Procuradora Dña. Gara García Hernández, y asistido por la
Letrada Dña. Ágora Rosales Merenciano, y siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de
S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base
en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. Carmen Rosa Marrero Fumero, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 19 de junio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dña. Leticia frente a D. Hipolito , y en consecuencia las medidas establecidas por la sentencia de divorcio de 19 de mayo de 2017 (que aprobó el convenio regulador de 17 de abril de 2017) se modifican en los siguientes puntos: En el régimen de visitas, los fines de semana que los menores estén con su padre, el reintegro se efectuará por el padre el lunes a la entrada del centro escolar (o, en caso de día no lectivo, el lunes a las 20'00 horas en el domicilio materno).

Las pensiones alimenticias de Raúl y Mateo se elevan a doscientos (200) euros cada una, a ingresar y actualizar conforme a lo establecido en la sentencia de divorcio.

Se desestiman el resto de peticiones.

Todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de marzo de 2020 continuándose el 15 de abril.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas en el sentido, en lo que a esta alzada interesa, de incrementar la pensión de alimentos únicamente respecto de los hijos Raúl y Mateo a la cantidad de 200 euros mensuales para cada uno de ellos discrepa la representación de la parte demandada afirmando la plena validez de lo acordado en su momento en el Convenio Regulador, sin que haya existido alteración esencial de circunstancias ni en cuanto a sus posibilidades económicas ni los de la apelada ni las necesidades de los hijos.

Por la parte apelada se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa en un previo procedimiento de divorcio en el que en fecha 19 de mayo de 2017 se dicta Sentencia aprobando el Convenio Regulador aportado por las partes en el que, y a los efectos que ahora interesan, establecía una pensión de alimentos en favor de los cuatro hijos comunes (tres de ellos menores de edad y otro ya mayor) en la cantidad de 100 euros mensuales por cada hijo, 400 en total.

En el caso de autos entendemos imprescindible volver a reiterar el asentado criterio de esta Audiencia el que afirma que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil, que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013, se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta' (en el mismo sentido, entre muchas, las sentencias de esta sección n.º 228/19, de 16 de mayo, la n.º 375/19, de 26 de septiembre, o la n.º 14/20, de 9 de enero).

Por lo tanto, como en todas estas resoluciones también se insiste lo que debe ser objeto de análisis es si ha existido esa alteración sustancial que justifique y ampare la modificación, pero lo que no puede realizarse es un juicio ex novo sobre la adecuación de la pensión a las necesidades de los hijos y las posibilidades del progenitor obligado a prestarlos. Ese juicio ya se realizó en el primero de los procedimientos y se dictó la oportuna resolución. Y, como antes se advirtió, en este procedimiento esta afirmación es esencial visto el contenido de la resolución recurrida y el escrito de demanda y de oposición al recurso, respecto de los que, además de lo expuesto, debemos ya hacer dos precisiones esenciales, a saber: 1º.- Que las medidas establecidas en la Sentencia dictada en el previo procedimiento de divorcio tienen la misma eficacia y virtualidad hayan sido aprobadas por el tribunal de instancia las reflejadas en un Convenio Regulador como en un procedimiento contencioso, y en ambos rige la autoridad de cosa juzgada que solo se limita por la alteración esencial de circunstancias acreditado en un procedimiento de modificación de medidas.

Por tanto, no podemos acoger las distinciones que realiza la parte apelada en cuanto a ambos supuestos que no tienen acogida legal.

2º.- Que la plena validez del previo Convenio Regulador que se aprueba en una sentencia firme no puede ser ahora cuestionada por los motivos que en el procedimiento ha intentado introducir la parte apelada. No hay prueba que emitiera viciado ese consentimiento y las medidas son totalmente eficaces por cuanto así se recogieron en la sentencia de divorcio. No es posible intentar volver a valorar las circunstancias que concurrían en el momento del Convenio, y si lo en él pactado era o no adecuado, sino lo que debe probarse es una modificación sustancial de las circunstancias, prueba que, conforme a las reglas generales sobre su carga, incumbía a la parte apelada.



TERCERO.- De la nueva revisión de lo actuado y partiendo de la doctrina expuesta en el precedente fundamento este Tribunal no comparte las conclusiones de la juzgadora a quo, y así, debemos resaltar los siguientes extremos esenciales: 1º.- Que las necesidades de los hijos no han experimentado variación que no sean las propias y previsibles derivadas de su crecimiento, por lo que no es una variable a considerar. La resolución recurrida al respecto se limita a consignar que dos hijos perciben una beca de estudios como causa para no incrementar la pensión respecto de ellos pero sin dar explicación alguna sobre el incremento de las necesidades de los dos hijos respecto de los que sí acuerda la elevación de la pensión.

2º.- Que la principal cuestión planteada en este procedimiento ha girado en torno a las posibilidades económicas de las partes, lo que obliga a hacer el oportuno juicio comparativo entre el que existía en la fecha del primero de los procedimientos y la actual.

3º.- Que respecto de la apelada no aparece acreditado que haya existido alteración esencial de sus posibilidades económicas que ampare la modificación de la medida.

4º.- Que a la fecha del primero de los procedimientos no constan los ingresos del demandado; en la sentencia tampoco se hace ningún juicio comparativo pues se limita a afirmar que con sus actuales ingresos pues hacer frente a una elevación de la cuantía de la pensión, pero las pruebas practicadas no han justificado una variación patrimonial por venir referidas a la situación económica actual del recurrente, ignorándose la que existiera en el procedimiento de divorcio.

De esta nueva revisión de las pruebas se constata la procedencia de estimar el recurso interpuesto por la parte demandada porque no se ha probado que haya existido una alteración esencial de circunstancias.

Desconocemos cuáles eran los reales ingresos del demandado en el primero de los procedimientos para poder hacer el oportuno juicio comparativo con los actuales. No cuestionamos que las posibilidades económicas del demandado sean tan elevadas como las que afirma la apelada, pero volver a insistir que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas donde no procede realizar un nuevo juicio de proporcionalidad de la cuantía de los alimentos, sino acreditar que ha existido una variación sustancial de los hechos que fueron tenidos en cuenta cuando se estableció la pensión, y eso no se ha acreditado.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso y dejar sin efecto el pronunciamiento de instancia en lo relativo al incremento de la pensión de alimentos en ella acordado.



CUARTO.- En aplicación del art. 398.2 de la LEC., no procede especial pronunciamiento sobre las costas ocasionadas con el recurso al haber sido íntegramente estimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Hipolito , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el sentido que acordamos dejar sin efecto el pronunciamiento de instancia referente al incremento de la pensión de alimentos respecto de los hijos Raúl y Mateo , sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio María Rodero García en audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.