Encabezamiento
ROLLO NÚM. 000639/2021
M
SENTENCIA NÚM.: 1245/2021
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOSDOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN DON ANTONIO PEDREIRA GONZÁLEZ
En Valencia a veintinueve de octubre de dos mil veintiuno.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON,el presente rollo de apelación número 000639/2021, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000544/2019, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CAIXABANK S.A., representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARGARITA SANCHIS MENDOZA, y de otra, como apelados a AUGE, Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales representado por el Procurador de los Tribunales don/ña FRANCISCO JAVIER BLASCO MATEU, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK S.A..
Antecedentes
PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 DE VALENCIA en fecha 21 de enero de 2021, contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por Apolonio y AUGE, frente a Caixabank, SA, debo declarar la nulidad de la cláusulas multidivisa, con la eliminación de toda referencia a la fijación de cuotas y capital en divisa extranjera, recalculando el capital que se adeuda a fecha actual, una vez descontadas las amortizaciones e intereses pagados, tal y como sería un préstamo hipotecario que se liquida en euros, cuya cuantíase determinara en ejecución en costas, más interéslegal desde el pago de cada una de las cuotas.
Con imposición de costas a la demandada.'
SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAIXABANK S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Planteamiento
La representación procesal de Caixabank, S.A. se alza contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2021 dictada por el Ilmo. Magistrado-juez titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 25 de Valencia recaída en el juicio ordinario 544/2019, que estimaba la acción de nulidad de la cláusula de hipoteca multidivisa contenida en escritura pública de 24 de julio de 2007 interpuesta por AUGE, en nombre y representación de sus asociados D. Apolonio, frente a la entidad recurrente.
La parte actora ejercitaba en la demanda, de forma principal, la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento por error, y de forma subsidiaria la acción de nulidad por abusividad y falta de transparencia de todas las cláusulas que contengan cualquier referencia a la opción multidivisa. En el acto de la audiencia previa se ciñó a la acción de nulidad por abusividad.
La sentencia estima la acción de nulidad parcial del contrato por abusividad de las cláusulas de hipoteca multidivisa, acuerda eliminación de referencias a la denominación en divisas y la conversión del préstamo sin inclusión de opción multidivisa como si la operación se hubiera contratado en euros desde la fecha de contratación y recálculo de las cuotas con devolución de lo indebidamente abonado, más los intereses legales desde la fecha de pago, que se determinará en ejecución de sentencia, con el fallo reproducido en los antecedentes de esta resolución, con imposición de costas a la parte demandada.
Desestima la excepción de falta de legitimación de la asociación AUGE esgrimida por la parte demandada con base en la Sentencia de esta Sala de 12 de febrero de 2019. Desestima la caducidad de la acción planteada por la parte demandada con base en la Sentencia de esta Sala de 28 de febrero de 2019, pues la nulidad radical no prescribe y tampoco ha prescrito el plazo de la acción de reclamación de cantidad.
Declara la nulidad de la cláusula multidivisa con base en SSTS de 30 de junio de 2015 y 15 de noviembre de 2017, las SSTJUE de 3 de diciembre de 2015 y 20 de septiembre de 2017 y SAP Madrid, Sec. 11ª, de 1 de julio de 2016.
Valora que no se ha acreditado por la parte demandada que se informara al cliente, pues no consta información precontractual alguno, no constan documentos que fueran entregados al actor al momento de la contratación; no consta que el trabajador informara al actor; el tenor de la escritura no es suficiente porque en la escritura aparece la moneda yenes y el pago en yenes pero no se explica el funcionamiento, los riesgos y la relación de fluctuación de dicha divisa con el capital; el préstamo referencia el interés al Libor y no se explica en la escritura cuando no se trata de un índice oficial del Banco de España ni se informa de este tipo de interés para que el actor pudiera conocerlo; conforme la STS de 8 de junio de 2017 no es suficiente la intervención del Notario en la escritura; la posibilidad de cambiar de divisa a euros ( STS de 15 de noviembre de 2017) no impide apreciar la falta de información esencial a la contratación; la información postcontractual es irrelevante ( STJUE de 20 de septiembre de 2017) porque se valora el carácter abusivo al momento de la contratación; y resulta indiferencia la iniciativa del cliente en la contratación salvo que se trate de un cliente cualificado y suficientemente informado por su conocimiento personal o por la información ofrecida por el banco.
La parte demandada interpone recurso frente dicha sentencia a lo largo de 33 páginas invocando varios motivos:
1) Falta de legitimación activa de AUGE. Conforme la STS de 21 de noviembre de 2018 se ha de tratar de un servicio de uso o consumo común, ordinario y generalizado y la hipoteca multidivisa (HM en adelante) no reúne estas características. Es una forma de financiación distinta a la habitual e incluye un riesgo adicional al tipo de interés, son un producto reactivo a instancias del cliente y atiende a sus características personales.
2) Imposibilidad de aplicar el control de transparencia y abusividad al clausulado multidivisa, ex art. 1-2 de la Directiva 93/13/CE y la STJUE de 9 de julio de 2020, por el principio de nominalismo monetario. Quedan excluidas de los controles de la normativa protectora de consumidores y usuarios las cláusulas contractuales de constitución y reembolso de los préstamos en divisas extranjeras. Considera que estamos ante una cláusula que refleja disposiciones legales o reglamentarios imperativas con relación al tenor literal de la escritura pública respecto los arts. 1740, 1753 y 1754CC y el art. 312Ccom.
3) No se trata de condiciones generales de la contratación y no cabe aplicar los controles de la normativa de tales condiciones. No fueron impuestas y hubo negociación entre las partes porque la iniciativa de la contratación fue del actor, que fijó el importe y la moneda y fue informado de los riesgos, especialmente del tipo de cambio, con gráficos históricos y simulaciones, el borrador de la escritura. Ello con cita de la jurisprudencia que estima conveniente.
4) No cabe control de abusividad porque determina el objeto del contrato y el precio del préstamo como declara la STJUE de 20 de septiembre de 2017 y STS de 15 de noviembre de 2017 y sería un control de transparencia.
5) Si se pudiera hacer, superaría este control de transparencia material por las circunstancias del caso concreto porque pudo comprender su contenido y alcance real. La redacción es clara y permite conocer la carga jurídico y económica del préstamo hipotecario, sin que sean necesarias grandes explicaciones en su funcionamiento porque un consumidor medio lo entiende sin ayuda. Es evidente el riesgo de fluctuación del tpo de cambio entre las divisas, con cita de la jurisprudencia que estima.
6) Sólo si se considera que no supera el control de transparencia, se podría analizar la abusividad conforme las exigencias de la buena fe y el desequilibrio de las prestaciones en perjuicio del consumidor, con cita del art. 3.1 y 2 Directiva 93/13/CE. Invoca la jurisprudencia que considera con relación al IRPH. Es el elemento esencial del contrato, no es una cláusula sorpresiva, la aceptación de la fluctuación de los tipo de cambio fue aceptada libremente, pudo comparar libremente las ofertas del mercado, el riesgo de fluctuación era ambivalente (a favor o en contra de cualquiera de las partes), el prestatario es el único que puede cambiar la divisa y el banco no resultaba beneficiado si se incrementaba la carga económica del préstamo, añadiendo que no se puede conocer la evolución del tipo de cambio en el momento de la contratación.
7) Impugna el pronunciamiento impositivo de las costas atendiendo al caso concreto y sus circunstancias y la existencia de jurisprudencia contradictoria.
Por todo lo expuesto solicita la estimación del recurso y la desestimación de la demanda con condena en costas a la parte actora.
La parte demandante se opone al recurso en un escrito de 22 páginas. Considera que hay que atender a la valoración conjunta de la prueba sin error en la motivación.
Invoca las SSTS de 31 de octubre y 26 de noviembre de 2018, 14 de marzo, 17 de julio y 14 de septiembre de 2019 y 23 de febrero de 2021, todas ellas condenatorias de la parte demandada.
Se opone a la legitimación activa porque invoca una sentencia del Tribunal Supremo dictada en un caso radicalmente distinto. Se trata de un producto común y generalizado ( STS de 21 de noviembre de 2018 y Sentencia de esta Sala de 1 de diciembre de 2020.
La falta de transparencia hay que valorarla al momento de la contratación, atendiendo al contenido de la escritura, la información ofrecida al consumidor, etc, correspondiendo la prueba de la existencia de negociación a la parte demandada. La iniciativa del cliente se ha declarado irrelevante y no ha habido información suficiente ni tampoco sobre los riesgos, de hecho no se aporta un sólo documento acreditativo de este extremo.
La cláusula es abusiva porque produce un desequilibrio entre las prestaciones de las partes.
No se aplicable la STJUE de 19 de julio de 2020 porque era un crédito al consumo, que es un supuesto distinto al que se aplica una Directiva diferente y que ha sido resuelto por la STS de 23 de febrero de 2021.
Por todo ello solicita la desestimación del recurso de apelación.
SEGUNDO.-Objeto del procedimiento y excepciones
1.- En el presente procedimiento no existe controversia sobre los hechos sino que nos encontramos ante una eminente cuestión jurídica en torno al carácter de cláusula abusiva de la hipoteca multidivisa, el control de transparencia y abusividad con relación a la falta de información.
Así, podemos afirmar que, se concertó un préstamo con garantía de hipoteca multidivisa en fecha 24 de julio de 2007 con un capital referenciado a yenes japoneses, sin que se haya acreditado documentalmente cualquier otra explicación o información adicional precontractual facilitada al prestatario en fechas previas a la firma.
En el acto de la audiencia previa la actora fija, como acción única, la acción de nulidad parcial de la escritura pública, en todas las cláusulas relativas a hipoteca multidivisa. Con carácter principal invoca que no se cumplió la obligación de información que permitiera un conocimiento cabal de la carga económica y jurídica que tenía la cláusula de hipoteca multidivisa para los prestatarios y la trascendencia que dicha cláusula y la fluctuación del tipo de interés tendría sobre el capital y el riesgo de su incremento incluso a pesar del pago puntual de las cuotas mensuales.
La sentencia estima esta acción sin entrar a la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, que quedó fuera en el acto de la audiencia previa. Significa que ha quedado fuera del proceso la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento.
En la resolución de este recurso de apelación se responderán puntualmente las cuestiones planteadas por la entidad recurrente, si bien el orden sistemático se alterará para el mejor entendimiento de la sentencia.
2.- La parte recurrente invoca la falta de legitimación activa de AUGE alegando que la HM no es un servicio de uso o consumo común, ordinario y generalizado porque incluye un riesgo adicional por la fluctuación del tipo de interés ajeno a otras formas de financiación y que sólo se contrata a iniciativa del cliente atendiendo a sus circunstancias personales (es un producto reactivo).
Esta cuestión ha sido resuelva de forma reiterada por esta Sección. Así, en nuestra Sentencia de 1 de diciembre de 2020 (rollo 489/2020 ) expresamos:
' 1. La presente Sección se ha pronunciado ya en reiteradas ocasiones de modo favorable a la apreciación de legitimación activa de asociaciones de consumidores y usuarios para el ejercicio, en interés de un asociado, de acciones análogas a las aquí ejercitadas, que traen causa de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria y opción multidivisa. Cabe traer a colación, por referirse a la propia asociación aquí demandante, las Sentencias nº 468/2018, de 21 de mayo , nº 173/2019, de 12 de febrero -resolución esta que fue además expresamente invocada por la parte demandante en la audiencia previa-, o nº 1578/2019, de 27 de noviembre.(...)
4. A mayor abundamiento, al dictarse la Sentencia ahora apelada, la Sala Primera del Tribunal Supremo ya había dictado la Sentencia nº 607/2019, de 14 de noviembre (ROJ: STS 3627/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3627), en la que se pronunciaba sobre un caso en que la parte demandante era una asociación de usuarios y la operación contemplada un préstamo hipotecario multidivisa.'El resaltado es nuestro.
Y en nuestra Sentencia de 6 de octubre de 2020 (rollo 299 /2020 ) explicamos:
' El Tribunal, como viene resolviendo en varias sentencias esta cuestión planteada por la misma entidad demandada, no puede acoger tal tesis, dada la redacción actual del artículo 11-1 de la Ley Enjuiciamiento Civilque para el proceso civil versado sobre derechos e intereses de los consumidores y usuarios, no restringe tal campo de actuación de las Asociaciones sólo al ámbito de los intereses colectivos, pues no está delimitado en el precepto legal, que habla de defensa en juicio de 'los derechos e intereses de sus asociados' sin perjuicio (inicio de su enunciado) de que estos tengan legitimación individual, con lo que en la interpretación correcta del precepto procesal cabe una actuación como la ahora desplegada, pues parte de la pretensión de la asociada está basada en su derechos como consumidora.
A mayor abundamiento la Sala debe aplicar el criterio fijado para este tema por el Tribunal Constitucional y citamos en aras a su claridad las sentencias núm. 217/2007 de 8 de octubre ; núm.73/2004, de 22 de abril y nº 219/2005, de 12 de septiembre , que abordan el problema de la legitimación activa de las asociaciones de consumidores y usuarios para defender en un proceso los derechos e intereses de sus asociados, reconociendo expresamente que esa legitimación se ostenta no sólo cuando la asociación ejerce acciones en defensa de los derechos o intereses generales, colectivos o difusos, de sus asociados, sino también cuando la asociación actúa en defensa de un asociado concreto, siempre que la controversia afecta a los derechos e intereses del asociado en su condición de consumidor o usuario .
Amén de ello, esta Sala ya se ha pronunciado en igual clase de acción por idéntica Asociación en la sentencia de 17/10/2017 (Rollo.1170/17) y 27/11/2019 (R.775/2019)como bien remite el Juzgador de Instancia, frente a idénticos argumentos de la parte ahora apelante (CAIXABANK) donde dijimos:
'A destacar ahora, en laSentencia de 26 de juniocitada en último término, el hecho de que la actora era - como ahora - AUGE, quien actuaba en interés de dos de sus asociados, quedando reconocida su legitimación, lo que se indica a los efectos oportunos y en relación con el primero de los motivos de recurso articulados por CAIXABANK. Hemos de precisar al caso que de la documental aportada con el escrito de demanda y en particular de los documentos 2 y 3 (a los folios 57 y 58 de las actuaciones) se desprende que los Sres. Cosme y Desiderio son asociados, que la demandante está inscrita en el Registro Nacional Asociaciones del Ministerio del Interior, y que los indicados asociados son los prestatarios en el contrato de 5 de noviembre de 2007 (documento 5 a los folios 60 y sucesivos). '
La cita jurisprudencial invocada por la parte recurrente de la sentencia de la Sección Octava de 19/4/2017 , no resulta pertinente en este proceso, pues precisamente en dicha resolución se falla con esa falta de legitimación dado que el interés de la asociada no estaba basado en derechos como consumidora al entablarse (leída dicha resolución) en una acción de nulidad de un contrato de compraventa por vicios en el consentimiento.'
Al caso amén de que no estamos ante un contrato financiero complejo, ni tampoco la acción principal es la de error vicio por defecto de información sino la de control de transparencia material de una condición general, propia, especifica y exclusiva en materia de consumidores y usuarios, no cabe sino concluir de igual manera que el Juzgado Primera Instancia y el motivo de apelación debe ser rechazado'.El resaltado es nuestro.
En el presente caso nos encontramos igualmente ante un préstamo con cláusula multidivisa que fija los yenes japoneses como divisa extranjera de referencia y en el acto de la audiencia previa quedó ceñido el debate a la acción de nulidad por abusividad de la cláusula en virtud de la LCGC con relación al TGLGDCYU. Como bien dice nuestra última sentencia dictada, por ser el único argumento de la parte recurrente, este tipo de contratos no son productos financieros complejos, rechazando que la fluctuación del tipo de interés y el riesgo inherente a tal fluctuación alteren la naturaleza de préstamo hipotecario de este tipo de contratos.
Desestimamos el primer motivo del recurso de apelación.
TERCERO.-Principio de nominalismo monetario, STJUE de 9 de julio de 2020.
Este argumento también ha sido ya desestimado por esta Sala en otros procedimientos con la misma entidad demandada.
Así, en nuestra Sentencia de 10 de junio de 2021 (rollo 1477/2021 ) con remisión a la STS 23 de febrero de 2021 , que también reproduce la STS 15 de noviembre de 2017 , expusimos:
'(...)alegaba por la apelante que no se podía entrar a analizar el carácter abusivo o no de las cláusulas del contrato de autos atendido el principio de ' nominalismo monetario', como se ha expuesto en los Antecedentes de Hecho. Sin embargo, esta cuestión ya ha sido resuelta, de forma desfavorable, por la Sala de lo Civil de Tribunal Supremo, y así en sentencias como la reciente 636/21 de 23 de febrero , ponente don Rafael Saraza Jimena, que refiere sobre este concreto particular: '(...) tal cuestión ya ha sido planteada por Caixabank en anteriores recursos, y rechazada por esta sala, al entender que las cláusulas cuestionadas por los prestatarios no se limitan a reflejar las disposiciones legales o reglamentarias imperativas, debiendo recordarse que el TJUE ha declarado reiteradamente que la exclusión contenida en el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE'es de interpretación estricta'. Debe recordarse que la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, C-81/19 , Banca Transilvania, aportada por Caixabank, declara expresamente que 'incumbe al juez nacional comprobar si la cláusula contractual de que se trata refleja normas de Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes de manera imperativa con independencia de su elección o normas de naturaleza dispositiva y, por tanto, aplicables con carácter supletorio'. Y esto ha sido rechazado por este tribunal.
5.- Efectivamente, en la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , declaramos:
'7.- Tampoco puede admitirse la segunda objeción opuesta por la entidad bancaria, expresada en el trámite de alegaciones sobre la STJUE del caso Andriciuc , en el sentido de que las estipulaciones cuestionadas quedan fuera del ámbito de la Directiva sobre cláusulas abusivas por aplicación de su art. 1.2.
' Este precepto dispone:
' 'Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva'.
' La razón por la que, según el banco, debe aplicarse tal precepto consiste en que esas estipulaciones se limitan a reflejar el principio del nominalismo monetario del art. 1170 del Código Civilen relación con los arts. 1753y 1754 del Código Civily 312 del Código de Comercio.
' 8.- La objeción debe ser rechazada. Es innegable que en un contrato del que resulten obligaciones pecuniarias es necesario fijar la moneda en la que deben cumplirse las obligaciones de pago fijadas en el contrato. Pero las cláusulas impugnadas en la demanda no se limitan a reflejar los preceptos legales invocados por la recurrida. Tampoco la redacción concreta que se ha dado a esas cláusulas en la escritura pública y la ausencia de información precontractual y contractual sobre su trascendencia para la posición jurídica y económica de las partes en el desarrollo del contrato son consecuencia de la trasposición al contrato de esas normas legales. Frente a lo que parece sostener Caixabank, las cláusulas cuestionadas no se limitan a fijar la moneda en que deben ser cumplidas las obligaciones derivadas del contrato'.
6.- Y en esa misma sentencia, justificábamos como la estimación de la pretensión de nulidad de las cláusulas relativas a las divisas no infringía tales preceptos legales, al declarar:
'Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civily 312 del Código de Comercio, que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias'.
7.- Además, aunque se anulen las cláusulas relativas a la divisa, los prestatarios seguirán devolviendo la cantidad que recibieron, que lo fue en euros, en la misma moneda en que lo venían haciendo anteriormente, que también era el euro, puesto que era esta la 'moneda funcional' del contrato, al ser la moneda en la que los prestatarios perciben sus ingresos y hacen sus pagos. En esa misma sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , en un préstamo de las mismas características, otorgado por la misma entidad financiera, y en el que se planteó esta misma cuestión, declaramos:
'23.- Para determinar la información que Barclays debió suministrar a los demandantes tiene especial relevancia la diferenciación entre la divisa en que se denominó el préstamo, pues en ella se fijaba el capital prestado y el importe de las cuotas de amortización, a la que podemos llamar 'moneda nominal', y la moneda en la que efectivamente se entregó a los demandantes el importe del préstamo y se pagaron por estos las cuotas mensuales, el euro, que podemos llamar 'moneda funcional'. En la cláusula en la que se especificaba, denominada en divisa, el capital prestado, se fijaba también su equivalencia en euros.
' 24.- Los demandantes solicitaron el préstamo para hacer el pago de una cantidad de dinero determinada en euros, concretamente la cantidad necesaria para cancelar anteriores préstamos denominados en euros, cuyas condiciones consideraban más desfavorables que el préstamo denominado en divisas que Barclays les ofreció a un interés más bajo.
' La escritura pública de préstamo hipotecario preveía que el ingreso del capital prestado en la cuenta de los prestatarios se haría, como se hizo, en euros, y fijaba el tipo de cambio aplicado para hallar la equivalencia del capital denominado en divisa (yen japonés) con el capital que se entregó efectivamente en euros, que era el tipo de cambio de venta de esa divisa que tenía fijado el banco. Por tanto, el importe del capital del préstamo denominado en la divisa inicial, el yen japonés, era la equivalencia, al tipo de cambio fijado, del importe que los prestatarios necesitaban en euros.
' La valoración del bien hipotecado contenida en la escritura se hizo en euros y la fijación de la extensión de la garantía hipotecaria se hizo también en euros.
' Los prestatarios tenían sus ingresos en euros. Aunque el clausulado predispuesto por Barclays preveía la posibilidad de hacer los pagos de las amortizaciones en divisas o en euros y establecía en este último caso el tipo de cambio aplicable (tipo de cambio de compra de la divisa fijado por el banco en un determinado momento), esta segunda opción era la única que podía cumplirse de forma efectiva en la ejecución del contrato puesto que los prestatarios obtenían sus ingresos en euros. [...]
' 25.- Lo expuesto muestra que era exigible a Barclays que hubiera informado a los demandantes sobre los riesgos que derivaban del juego de la moneda nominal del préstamo, el yen japonés, respecto de la moneda funcional, el euro, en que se realizaron efectivamente las prestaciones derivadas de su ejecución (esto es, la entrega efectiva del capital a los prestatarios, el pago efectivo por estos de las cuotas mensuales de amortización y la reclamación por el banco del capital pendiente de amortizar cuando se dio por vencido anticipadamente el préstamo, mediante un procedimiento de ejecución hipotecaria)'.
Esta doctrina ha sido reiterada en la reciente STS de 5 de octubre de 2021 ROJ: STS 3602/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3602.
Recaída doctrina del Tribunal Supremo sobre el argumento invocado por la parte demandada, se desestima conforme dicha jurisprudencia, sin necesidad de más motivación.
CUARTO.-Cláusulas abusivas y control de transparencia
1.- Una vez desestimados los dos primeros motivos del recurso de apelación, los siguientes motivos (tres a seis) son relativas a la acción de nulidad por abusividad. En primer lugar, plantea que no se trata condiciones generales de la contratación porque hubo iniciativa del prestatario; en segundo lugar, si fuera condición general de la contratación, no cabría control de abusividad porque es el objeto del contrato y el precio del préstamo; en tercer lugar, si cupiera control de abusividad quedaría superado porque el actor pudo tener un conocimiento completo del contrato y de su carga económica y los riesgos asumidos; por último, sólo si supera el control de transparencia se podría analizar la abusividad conforme las exigencias de buena fe y el equilibrio de prestaciones de las partes. Todos estos argumentos se pueden resolver en el mismo fundamento.
En todas estas alegaciones no se hace ninguna referencia a la prueba obrante en autos ni siquiera se menciona que hubiera sido aportada por la entidad en su contestación que trata de acreditar estos hechos.
Vaya por delante que no existe controversia sobre la condición de consumidor del demandante. Es aplicable, por ello, la legislación sobre consumidores y usuarios que, en la fecha de suscripción del préstamo, se hallaba con carácter general en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU
2.- Estamos ante condiciones generales de la contratación en las que no ha existido negociación entre las partes, sin que la parte demandada haya aportado prueba que permita desvirtuar tal afirmación. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, por todas, nuestra Sentencia de 1 de diciembre de 2020 (rollo 489/2020 ):
'Las cláusulas relativas a la posibilidad de denominación en divisa y a su operativa tienen el carácter de condiciones generales de la contratación ( artículo 1.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, en adelante LCGC). El hecho de que puedan referirse al objeto principal del contrato al que están incorporadas no es obstáculo para su consideración como condición general de la contratación, ya que esta categoría se define por el proceso seguido para su inclusión en el contrato. La predisposición de las cláusulas, de conformidad con lo reiteradamente señalado por el Tribunal Supremo, puede reputarse notoria en la contratación de determinados productos y servicios, entre ellos los bancarios y financieros (v. gr., apartados 156 a 159 de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo ). No se ha aportado prueba de una efectiva negociación individual de las cláusulas, y no cabe deducir su existencia del mero hecho de la prestataria pudiera escoger entre diversas modalidades de contrato sometidas a condiciones generales, de la misma o de diversas entidades (apartado 165 de la Sentencia de la Sala Primera nº 241/2013, de 9 de mayo ). En todo caso, correspondía además a la entidad bancaria la carga de la prueba, pues aunque la LCGC no contenga regla alguna al respecto -a diferencia de lo que acontece en la normativa sobre cláusulas abusivas ( artículo 3, apartado 2, párrafo III, de la Directiva 93/13/CEE, y artículo 10 bis, apartado 1, párrafo III, de la LGDCU)- en el caso de condiciones generales en contratos con consumidores se considera aplicable la misma regla (p. ej., apartados 160 a 164 de la ya citada Sentencia nº 241/2013, de 9 de mayo ). La generalidad de las cláusulas (finalidad de incorporarse a una pluralidad de contratos) debe también considerarse acreditada, pues no se ha probado lo contrario, y correspondía a la entidad bancaria haber justificado, si a su derecho convenía, que no estaban destinadas a ser incluidas en una pluralidad de ofertas de contrato dirigidas a los consumidores'.
3.- La reciente STS de 5 de octubre de 2021 , ya mencionada, responde todos los argumentos planteados por la recurrente, resumiendo la doctrina sentada por el mismo órgano judicial, y afirma:
'3.- Como hemos declarado en anteriores sentencias, para que las cláusulas relativas a la divisa en este tipo de préstamos superen el control de transparencia material, es necesaria la constatación de que se informó a los consumidores sobre los riesgos específicos de este producto, a los que se ha hecho referencia: recálculo de la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar, posibilidad de elevación de la cuota hasta niveles difíciles de afrontar por el prestatario, posibilidad de vencimiento anticipado del contrato si la modificación de la paridad de la divisa hace que la garantía hipotecaria no sea suficiente, etc. Por tanto, una vaga y genérica alusión al 'riesgo de cambio' contenida en la escriturao que el prestatario manifestara en el interrogatorio que 'era consciente de que las divisas 'son monedas que no valen lo mismo'', es manifiestamente insuficiente para entender cumplida la obligación de información precontractual de la entidad predisponente'.
Como hemos dicho al inicio de este FD no consta, ni siquiera por alusión en el recurso de apelación, ningún documento que la parte recurrente entregara al prestatario para informarle de estos riesgos, y resulta absolutamente insuficiente cuál sea el tenor literal de la escritura pública.
La recurrente se limita a justificar dicha información en la iniciativa del prestatario, pero ni siquiera valora su perfil para determinar si podía tener conocimientos ciertos sobre la carga económica real que suponía la contratación de este tipo de préstamo. No es admisible un razonamiento tan simple como afirmar que hubo negociación porque el contrato se firmó a petición del actor, que determinó la moneda extranjera y el capital, cuando no se acompaña una mínima prueba documental acreditativa de que el consumidor tuviera conocimientos previos o se negociaran concretas cláusulas del contrato o se le informara de los riesgos de fluctuación del tipo de interés respecto el capital prestado.
Dicha sentencia continúa:
4.- Una vez sentado que Barclays no facilitó a los demandantes la información adecuada para conocer los riesgos asociados a estas cláusulas relativas a las divisas y la insuficiencia de los conocimientos previos de estos sobre tales riesgos, procede remitirnos a nuestra doctrina constante en materia de préstamos multidivisa. Así, en la sentencia 486/2020, de 22 de septiembre , declaramos, y en las sentencias 99/2021, de 23 de febrero , 154 y 155/2021, ambas de 16 de marzo , y 188/2021, de 31 de marzo , hemos reiterado:
'4.- De acuerdo con esta jurisprudencia del TJUE, en nuestrassentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto. Declaramos en esas sentencias:
''Al riesgo de variación del tipo de interés se añade elriesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...]El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo'.
[...]
' 6.- El criterio empleado en la sentencia recurrida para valorar la suficiencia de la información suministrada no se ajusta a estos parámetros. Como han resaltado las SSTJUE citadas, una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe sercomprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.
'7.- Conforme a constante jurisprudencia de esta sala, elcontrol de transparenciatiene por objeto que el consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económicaque realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídicadel mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.
'A lascondiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contratose les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.
'8.- En el presente caso,no existió la información precontractual necesariapara que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo, porque la que se les facilitó no explicaba adecuadamente en qué consistía el riesgo de cambio del préstamo hipotecario en divisas.No basta, como parece entender la Audiencia Provincial, con considerar que quien solicitaun préstamo de esta naturaleza conoce que las divisas fluctúan. Porque junto a ello, lo relevante es que los prestatarios fueran debidamente informados del riesgo principalde este tipo de préstamos referenciados en divisas, que es que el cumplimiento de sucesivos plazos de amortización no supone que la equivalencia en euros del capital prestado vaya disminuyendo, sino que incluso puede suceder lo contrario; como de hecho sucedió.
'9.- Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que las SSTJUE Andriciuc y OTP Bank exijan unainformación adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.
'10.- Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es lo verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario, puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros.
'Por estas razones, es esencial queel banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisale podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.
'También debe serinformado, en su caso, de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias.
'11.- Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , la falta de transparencia de las cláusulasrelativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.
'Esta falta de transparencia tambiénagrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.
'12.- Como conclusión de lo expuesto, las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos'.
5.- Respecto del control de abusividadque procede hacer una vez constatada la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la divisa, la argumentación de la sentencia recurrida tampoco es acorde con nuestra jurisprudencia. En las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , 454/2020, de 23 de julio , entre otras, hemos afirmado que la falta de transparencia de las cláusulas relativas a divisas del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que resulta abusiva, porque provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe. Al ignorar los graves riesgosque entraña la contratación de un préstamo de esta naturaleza, el consumidor no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros en los que no concurren esos riesgos. Esta abusividad tambiénagrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.
6.- En el mismo sentido nos hemos pronunciado en las más reciente sentencias 585/2020, de 6 de noviembre, y 188/2021, de 31 de marzo, en las que hemos declarado que ha de asimilarse la falta de transparencia a la abusividad en determinadas cláusulas, como es el caso de las denominadas 'cláusulas suelo', por entrañar un elemento engañoso, o de las cláusulas ' multidivisa' o 'multimoneda', por ocultarse graves riesgos para el consumidor.
7.- No es necesario, como parece entender la audiencia, que concurra mala fe subjetiva en la entidad bancaria, en el sentido de que, pese a prever que el euro, moneda funcional del préstamo, se depreciará frente al yen, no advierte al prestatario de esta previsión. Basta la contrariedad objetiva a la buena fe que supone no advertir al consumidor, con claridad y suficiente antelación a la firma de la escritura pública, de los graves riesgos que entraña el producto que va a contratar'. Los resaltados son nuestros.
4.- A lo anterior podemos añadir, conforme nuestra Sentencia de 1 de diciembre de 2020 ya citada, porque ha sido argumentado por la parte recurrente, que ' La intervención de Notariono libera a la entidad crediticia de sus deberes de información precontractual. La Sentencia nº 464/2014, de 8 de septiembre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , ya declaró que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. La Sentencia nº 138/2015, de 24 de marzo, de la propia Sala , advirtió que la intervención del Notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada. Y de la Sentencia nº 367/2017, de 8 de junio, asimismo de la Sala Primera , se infiere que la intervención notarial no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de las cláusulas insertas en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.'
5.- En la misma línea, también se ha hecho referencia a la opción que tenía el prestatario de cambiar la moneda a eurosy al respecto hemos declarado, por todas, nuestra Sentencia de 1 de diciembre de 2020 , que ' La posibilidad de modificar la divisa del préstamo no afecta a lo hasta ahora señalado. Pueden traerse a colación, en este sentido, los siguientes apartados del propio fundamento octavo de la Sentencia nº 608/2017, de 15 de noviembre :
'44.- También alega la recurrida, al hilo de lo declarado por la Audiencia Provincial en su sentencia, que la cláusula que permitía al prestatario cambiar de divisa en la denominación del préstamo (la cláusula habla de cambio de la moneda en que esté 'representado' el principal del préstamo) eliminaba el riesgo derivado de la fluctuación de la divisa.
45.- Es cierto que el considerando trigésimo de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, tras hacer referencia a los 'importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera', afirma que 'el riesgo podría limitarse otorgando al consumidor el derecho a convertir la moneda del contrato de crédito, o bien mediante otros procedimientos'.
Esta previsión se concreta en el art. 23 de la Directiva. Pero la exigencia de medios de limitación del riesgo tales como la posibilidad de cambiar la divisa en la que está representado el capital del préstamo, y en concreto cambiar a la moneda en que el prestatario tiene sus ingresos, no releva al banco de sus obligaciones de información precontractual. Esta cláusula no se prevé como alternativa a la obligación de informar al prestatario sobre los riesgos. Se trata de exigencias cumulativas.
Es más, la Directiva contempla que se establezca, como mecanismo de limitación de riesgos, la posibilidad de cambiar la moneda en que está representado el capital del préstamo en un contexto normativo de refuerzo de la información que debe facilitarse durante la ejecución del contrato. El art. 23.4 de la citada Directiva prevé:
'En lo que se refiere a los consumidores que tengan un préstamo en moneda extranjera, los Estados miembros se asegurarán de que el prestamista les dirija advertencias regulares, en papel o en otro soporte duradero, como mínimo cuando el valor del importe adeudado por el consumidor del préstamo o de las cuotas periódicas difiera en más del 20 % del importe que habría correspondido de haberse aplicado el tipo de cambio entre la moneda del contrato de crédito y la moneda del Estado miembro que estaba vigente en la fecha de celebración del contrato de crédito. En la advertencia se informará al consumidor del incremento del importe adeudado por este, se mencionará cuando proceda el derecho de conversión en una moneda alternativa y las condiciones para ello, y se explicará cualquier otro mecanismo aplicable para limitar el riesgo de tipo de cambio a que esté expuesto el consumidor'.
46.- Además, la presencia de esa cláusula no elimina por sí sola el riesgoligado a estos préstamos en divisas ni el carácter abusivo de las cláusulas ligadas a la denominación en divisa del préstamo objeto del litigio. Menos aún si el banco no informa al cliente de las consecuencias que trae consigo esa conversión de la divisa en que está representado el capital del préstamo.
La conversión de la divisa en que está representado el capital se producirá conforme al tipo de cambio existente en el momento en el que esta conversióntenga lugar, por lo que se consolida la revalorización de la divisa y, por tanto, del aumento de la equivalencia en euros (o en la nueva divisa) del importe del capital pendiente de amortizar, pues se traslada a la nueva divisa escogida el incremento producido como consecuencia de la apreciación de la divisa.
[...]
El prestatario no puede realizar ese cambio en cualquier momento [...] Pero una devaluación significativa de la moneda funcional respecto de la divisa puede producirse en cuestión de semanas.
47.- Solo se evita el hipotético riesgo de una apreciación de la divisa en el futuro. Pero si el prestatario ignora, porque no ha sido informado adecuadamente, que cuando haga uso de esa facultad de cambio de divisa consolidará el aumento de valor de la divisa en que estaba denominado el préstamo, es posible que cuando pretenda hacer uso de esa facultad porque la cuota mensual de reembolso se haya incrementado significativamente, el incremento de la equivalencia en euros del importe en divisa del capital pendiente de amortizar sea ya considerable.'
8. En cuanto a otros hechos posteriores a la contratación la irrelevanciade los mismos ha sido también apreciada por la doctrina jurisprudencial. La Sentencia nº 158/2019, de 14 de marzo , expone con claridad la cuestión en su fundamento octavo:
'12.- En cuanto a los actos posteriores a que la sentencia recurrida hace mención, debe recordarse que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, atendiendo a todas las circunstancias del caso.
[...]
13.- De acuerdo con las sentencias del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerné Rábai , de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc , y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17 , caso OTP Bank, no solo es necesario que las cláusulas que definen el objeto principal del contrato estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.'Los resaltados son nuestros.
De acuerdo con todo lo expuesto quedan desestimados los motivos tres a seis del recurso de apelación. Existe una doctrina consolidada en esta materia y la parte demandada no ha presentado prueba en contrario que la desvirtúe, principalmente, en relación al cumplimiento del deber de información al prestatario.
QUINTO.-Costas de primera instancia
El último motivo del recurso impugna el pronunciamiento impositivo de las costas. La sentencia se ha fundamentado en el criterio del vencimiento de acuerdo con el art. 394LEC y la recurrente considera que debe modificarse atendiendo a las circunstancias del caso concreto y la jurisprudencia contradictoria.
Este motivo no puede prosperar. La recurrente no pone de manifiesto circunstancias que concurran en el presente caso que determinen la existencia de dudas de hecho suficientes para modificar el pronunciamiento de primera instancia.
Y, con relación a un procedimiento del año 2019, dada la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recaída con anterioridad, no existe la contradicción que pretende la parte.
SEXTO.-Costas
Se impondrán costas a la parte apelante, de conformidad con el art. 398LEC, por haber sido desestimado su recurso, sin que se aprecie que concurran dudas de hecho o de derecho.
Ello con la pérdida del depósito a la parte demandante recurrente conforme a la DA 15ª LOPJ.
Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,
Fallo
DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Caixabank, S.A. contra la Sentencia pronunciada por el Ilmo. Magistrado-juez titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 25 de Valencia en fecha 21 de enero de 2021, en el seno del Juicio Ordinario 544/2019, que SE CONFIRMA.
Todo ello con condena en costas en la alzada por el recurso de apelación y con la pérdida del depósito a la entidad demandada recurrente
Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
