Sentencia CIVIL Nº 124/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 1019/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0129968
Recurso de Apelación 1019/2018 -3
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 785/2016
D./Dña. Inmaculada BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. INMACULADA IBAÑEZ DE LA CADINIERE FDEZ
APELADO: D./Dña. Justino y D./Dña. Inmaculada
PROCURADOR D./Dña. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI
SENTENCIA NÚMERO:
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
DÑA. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN
En Madrid, a siete de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
Autos de Procedimiento Ordinario nº 785/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Madrid
a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 1019/2018, en los que aparecen como partes: de una,
como demandante y hoy apelada Dª. Inmaculada Y D. Justino representado por el Procurador D. Enrique
Auberson Quintana-Lacaci; y, de otra, como demandada y hoy apelante BANKIA S.A. representada por la
Procuradora Dª. Inmaculada Ibañez de la Cadiniere Fernández; sobre nulidad de contratos.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid, en fecha 28/06/2018 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la DEMANDA interpuesta por D. Justino Y Dª. Inmaculada , frente a BANKIA, S.A, procede declarar la NULIDAD de los Contratos de autos para la adquisión de 200 OBLIGACIONES Caja Madrid 2010: -nº de orden NUM000 de fecha 5 de mayo de 2010 para la suscripción de 115 títulos por importe de 115.000 euros -nº de orden NUM001 de fecha 28 de junio de 2011 para la compra de otros 30 títulos por importe de 30.000 euros -nº de orden NUM002 de fecha 7 de julio de 2011 para la compra de 25 títulos por importe de 25.000 euros -nº de orden NUM003 de fecha 31 de octubre de 2011 para la compra de 30 títulos por importe de 30.000 euros Y en consecuencia PROCEDE: 1.- La condena de la demandada BANKIA S.A. a restituir a la actora la cantidad de 167.621,65 euros de principal (correspondiente al total del capital invertido; 200.000 euros menos el importe bruto de los cupones y dividendos abonados).

2.- La condena a Bankia a abonar los intereses legales devengados por el capital invertido desde las fechas de adquisición. A su vez los cupones y dividendos abonados a los clientes, que ya han sido descontados, devengaran los interese legales desde sus respectivos abonos, debiendo proceder los actores a la restitución de los títulos (acciones) procedentes del canje obligatorio, una vez satisfechas las cantidades que viniera obligada a abonar la demanda practicada la liquidación correspondiente..'

SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día seis de marzo del presente año.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.


PRIMERO .- Alegándose en el recurso , bajo el alegato de error en la valoración de la prueba en cuanto al perfil de los contratantes, que los actores tenían experiencia inversora, pudiendo ser considerados por el banco como clientes profesionales , invocando lo dispuesto en el artículo 205.1 del Texto Refundido de la LMV , antiguo 78.bis 2 de la Ley -'tendrán la consideración de clientes profesionales aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos-, haciendo hincapié en que, conforme a la información fiscal obrante en autos, aquellos , además de fondos de inversión y depósitos, eran titulares de acciones y participaciones preferentes en otras entidades, por lo que tal cultura y experiencia financiera conduciría a tratarse de clientes profesionales, lo que impediría el triunfo de la acción de nulidad ejercitada al haber podido vencer el error, como punto de partida es de recordar que, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 26 de noviembre 2018 :' Para presumir en el cliente un conocimiento del producto es necesario que cuente con la experiencia, conocimientos y cualificación que la Ley del Mercado de Valores presume en los clientes profesionales, conforme a lo dispuesto en el art. 78 bis, apartado 3, de la Ley del Mercado de Valores ; por lo que, tratándose de personas físicas, o bien se trata de personas que trabajan u ocupan cargos relevantes en entidades como las mencionadas en ese precepto (p.ej., instituciones de inversión colectiva y sus sociedades gestoras, empresas de servicios de inversión, o entidades de capital riesgo, que fue el supuesto de la STS de 16 de febrero de 2016 ), o bien son empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones: 1.º que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros; 2.º que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros; 3.º que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros (ex - art. 78 bis, apartado 3, subapartado c), de la LMV) '.

Igualmente es de reproducir lo razonado al respecto por la Aud. Provincial de Barcelona en sentencia de 7 de noviembre de 2018 :'Por ello, encontrándonos ante un producto complejo, para valorar el contenido de las obligaciones de la entidad financiera para la comercialización del producto cobra especial importancia las circunstancias subjetivas de 'cliente o inversor'. En el año 2010 cuando se realiza la contratación ya estaba en vigor la normativa MFID que modificó la Ley del Mercado de Valores, obligando a las entidades financieras a clasificar a sus clientes entre minoristas y profesionales (artículo 78 bis). Según este precepto: 1. las empresas de servicios de inversión clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas.

Igual obligación será aplicable a las demás empresas que presten servicios de inversión respecto de los clientes a los que les presten u ofrezcan dichos servicios.

2. Tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos.

A continuación enumera que clientes en particular tendrán esta consideración. Las pymes sólo tendrían su encaje en la letra e) Los demás clientes que lo soliciten con carácter previo, y renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas. La admisión de la solicitud y renuncia quedará condicionada a que la empresa que preste el servicio de inversión efectúe la adecuada evaluación de la experiencia y conocimientos del cliente en relación con las operaciones y servicios que solicite, y se asegure de que puede tomar sus propias decisiones de inversión y comprende sus riesgos. Al llevar a cabo la citada evaluación, la empresa deberá comprobar que se cumplen al menos dos de los siguientes requisitos: 1.º que el cliente ha realizado operaciones de volumen significativo en el mercado de valores, con una frecuencia media de más de diez por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores; 2.º que el valor del efectivo y valores depositados sea superior a 500.000 euros; 3.º que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un año, un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos.

Como cláusula de cierre califica al resto de clientes como minoristas. Así las cosas, a la parte demandante y a su administrador a todos los efectos legales se les ha de clasificar como clientes minoristas protegidos por la normativa que se acaba de exponer. La documental obrante en Autos pone de manifiesto que no concurre ninguna de las características que exige la normativa MFID para su calificación como cliente profesional que son las que se han expuesto anteriormente. Ambo hechos, perfil minorista del cliente y aplicación de la normativa MFID eran conocidos por la entidad financiera que así lo recogió en los diferentes documentos que suscribieron las partes. Por todos la adenda sobre instrumentos financieros acompañado como documento nº 2 de la demanda en la cual,,,,,califica a su cliente directamente como minorista de conformidad con la normativa MIFID'.

Consideraciones de plena aplicación al caso de autos en el que la propia demandada calificó a los ahora apelados como minoristas (documento de 'información de las condiciones de prestación de servicios de inversión'), como igualmente se reconoce en la contestación a la demanda.

Sentado lo anterior, por el mero hecho de haber adquirido los actores acciones de distintas entidades, como participaciones preferentes en caja Madrid u obligaciones de otra compañía, en modo alguno puede dar lugar a considerar que nos encontremos ante clientes profesionales al no constar tal experiencia, conocimiento y cualificación sobre el producto adquirido objeto de autos.

Por todo ello el motivo debe de ser rechazado, no enervando tales consideraciones el que las inversiones de los demandantes fuesen de cierta importancia económica, máxime cuando, como se considera en la sentencia apelada, no solo no consta que con anterioridad a la fecha de la primera adquisición objeto de autos (5 de mayo de 2010) los actores ya hubiesen adquirido los restantes productos que se citan (salvo las p .preferentes de Caja Madrid), sino tampoco el particular nivel de riesgo de los mismos.

En definitiva, como ya razonó esta Sala en sentencia de 28 de enero de 2016 : ' lo cierto es que aun de acreditarse, que no lo ha sido, la naturaleza que se invoca de tales productos, el alegato no podría ser acogido cuando no consta que el tiempo de suscribir aquellos se les informase debidamente y los clientes ostentasen conocimientos financieros sobre los mismos' .



SEGUNDO.- Alegándose, bajo el invocado error en la valoración de la prueba, que se proporcionó a la actora toda la documentación e información legalmente exigible, haciendo expresa mención al contrato de depósito y administración de valores, las ordenes de suscripción, ,documento de resumen de riesgos y tríptico resumen del folleto de emisión, procede efectuar las siguientes consideraciones: Por una parte, si bien se destaca la aportación a la parte demandante del llamado ' tríptico' o ficha del producto como del documento ' resumen de riesgos' , esgrimiéndose la información suministrada en los mismos, procede reproducir lo razonado al respecto en Sentencia de esta Sala de 22.12.2014 respecto a documentos semejantes (si bien respecto a otro producto) : ' Debiendo de correr igual suerte desestimatoria el siguiente motivo del recurso: cumplimiento por Bankia de sus obligaciones como entidad que presta servicios de inversión, pues si bien la apelante incide en la documentación obrante en autos, que fue presentada a los demandantes, alegando, en definitiva, que se proporcionó la información adecuada de manera comprensible, destacándose en la ficha del producto ..... los términos ,,,,,,, detallándose los riesgos inherentes, como igualmente en consta en el documento nº.... de los de la contestación a la demanda -Instrumento Financiero/ Servicio de inversión...-, el motivo es de pleno rechazo cuando no solo como se razonó en la S de esta Sala recaída en el Rollo de Apelación 350/2014: 'conceptos estos inalcanzables para un jubilado y sin información financiera alguna...', sino cuando, además, como se considera también en aquella: 'el mero hecho de cumplir de una manera formal ese deber de información no implica que se cumpliera con los deberes de información y de lealtad que impone a las entidades financieras la Ley del Mercado de Valores...' pues los términos utilizados en la documentación son complejos y prolijos (como dice la apelada: 'fuera del alcance de entendimiento de personas con las circunstancias subjetivas de mis representados'), lo que es compartido por la Sala habida cuenta de tratarse de personas de 69 y 77 años al tiempo de la demanda, jubilado y ama de casa, que solo sabe leer y escribir uno de ellos según consta en la demanda, y sin estudios la otra... ' .

Lo que es predicable en el caso de autos en que no consta que los demandantes, jubilados y anteriormente Guardia Civil y ama de casa, ostentasen conocimiento financiero alguno pues si bien con anterioridad habían adquirido determinados productos, no puede presumirse tal 'conocimiento' de la naturaleza del producto objeto de autos -de distinta naturaleza a los citados- sino, en todo caso, un actuar guiado por la confianza que le reportaba la Caja.

Falta de información clara y precisa del producto que tampoco resulta de las órdenes de suscripción -en las que constaba la declaración de haber recibido información el suscriptor- pues, en definitiva, la mera entrega de documentación prolija, cargada de tecnicismos y explicaciones solo comprensibles por los expertos en la materia, resulta insuficiente, siendo de reconocer que como minorista le alcanzaba el más alto nivel de protección previsto en la LMV, esto es, proporcionar al cliente información imparcial clara y no engañosa (art. 79.bis.2) y suministrarle de manera comprensible información sobre los instrumentos financieros...gastos...costes...de modo que le permita conocer la naturaleza y los riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece (art. 79.bis.3), máxime ante la situación económica de la entidad a la que se refiere la sentencia.

En definitiva siendo dicho error propiciado por el incumplimiento por Caja Madrid, hoy Bankia, de las obligaciones legales de información y actuación ya citados en la sentencia apelada, no cabe aceptar el argumento de la suficiencia de la documentación entregada para conocer la naturaleza y riesgos que implicaban, las órdenes de suscripción objeto de autos cuando, como se viene diciendo, las obligaciones subordinadas constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad -no garantizada- y que se negocia en un mercado secundario organizado, dependiendo su liquidez de la evolución de los mercados y de la situación económica del emisor.

Así, la defectuosa e incompleta información proporcionada sobre los riesgos de las obligaciones subordinadas adquiridas dio lugar a un error sustancial y excusable, siendo de destacar que la sentencia aprecia el concurso de vicio en el consentimiento, en definitiva, por la falsa apariencia creada sobre el producto.

Por todo ello el motivo no puede ser acogido.



TERCERO.- De cualquier forma, aunque nada se dice por la apelante, habiéndose alegado que Bankia se limitó a intermediar en la orden de compra de las obligaciones subordinadas, no existiendo contrato de asesoramiento entre los demandantes y la apelante, la Sala discrepa de tal argumento pues, como ya se ha razonado en otras ocasiones (por todas, S de esta Sala de 11.12.2014, recaída en el Rollo de Apelación 315/2014), no cabe desconocer que la entidad demandada llevó a cabo una verdadera labor de asesoramiento a la apelada para la adquisición objeto de autos , 'teniendo en cuenta las condiciones personales de los inversores...la entidad no se limitó, como alega, a unas meras recomendaciones genéricas...', siendo de destacar que en el caso de autos los actores - como se colige del hecho segundo de la demanda- no acudieron de motu propio a la oficina de Caja Madrid para interesarse de un producto complejo como son las obligaciones subordinadas como se colige de la complejidad de unas y los escasos conocimientos financieros de la otra.

Es decir, existió un auténtico 'asesoramiento', ahora negado so pretexto de no existir un contrato de tal naturaleza firmado.

Consecuencia de ello es que -como acertadamente razona la juez a quo- se incumplieron de esa forma las obligaciones que impone la LMV pues dentro de las obligaciones que impone a la ley a dichas entidades es el realizar a sus clientes un test de idoneidad , no solo el test de conveniencia, sin que por la entidad financiera se planteara ni siquiera la necesidad de llevar a cabo ese test de idoneidad, como exige el artículo 72 y 73 del RD 217/2008 , teniendo en cuenta que la entidad ahora apelante llevaba a cabo no solo esas labores de mediación, sino de asesoramiento, lo que habría implicado la necesidad de haber realizado también el correspondiente test de idoneidad, y no solo el de conveniencia.

Debe por lo tanto concluirse no solo que la entidad ahora apelante incumplió los deberes de información que le impone el artículo 79 y 79 bis de la LMV, sino también los deberes que como sociedad de inversión le imponen los artículos 72 y 73 del RD 217/2008 , al no haber realizado en ningún momento a su cliente el test de Idoneidad, habiendo sido necesario para que la ahora apelante pudiera informar sobre los productos más adecuados a su perfil, sin que, en todo caso, el mero test de conveniencia fuera suficiente, cuando la naturaleza del producto ofertado, como son las participaciones preferentes, no respondía al perfil inversor de la ahora apelada.

Igualmente, procede reproducir lo que esta Sala viene manteniendo al respecto (Por todas, S 7.5.2018): 'Existencia de contrato de asesoramiento entre los demandantes y BANKIA S.A.

Los contratos celebrados para la adquisición de los productos objeto del contrato son instrumentos financieros sujetos a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV), que traspone al derecho español el régimen de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo (en adelante Directiva Mifid) .......

Asimismo, el art. 78 bis LMV, a los efectos de lo dispuesto en el mismo Título, obliga a las empresas de servicios de inversión, o que presten estos servicios, a clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas.

En el presente caso no opone la parte demandada el carácter de inversor profesional de la causante de los demandantes, Dª ....quien contrató el producto y que no es encuadrable en los supuestos el apartado 3º de ese precepto. Se trata, en consecuencia, de clientes minoristas, cuyo régimen de protección varía en función del tipo de servicios que les preste la entidad de crédito, en concreto si se trata de un servicio de asesoramiento de inversión o simplemente de ejecutar la orden de inversión de un cliente.

El análisis de la naturaleza del servicio prestado por la parte demandada a la parte demandante al contratar el producto litigioso ha de efectuarse atendiendo a lo dispuesto en el art. 63.1.g) LMV y a la luz a los pronunciamientos de la sentencia del Tribunal de Justicia en su sentencia de 30 de mayo de 2013 ( C-604/11 ).

El art. 63.1.g) LMV define la labor de asesoramiento como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'.

El Tribunal de Justicia en su sentencia de 30 de mayo (C-604/11 ) interpreta que una recomendación es 'personalizada' si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales. Añade que no forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

En el caso presente la entidad se dirige a la causante de los actores, Dª ......, a través del director de la oficina, quien le ofrece la contratación del producto, tal como se expone en la demanda y no ha sido controvertido.

No se trata por tanto de la divulgación general de un producto sino de una recomendación dirigida al cliente a través de la propia entidad demandada, por lo que se puede concluir que estamos en presencia de una labor de asesoramiento de ésta, de acuerdo con la legislación y jurisprudencia.' Así, en el caso de autos, tal defecto de información vendría igualmente ratificado por el hecho no solo de no haberse practicado a los adquirentes el preceptivo test de idoneidad, sino también cuando resulta sorprendente que el test de conveniencia practicado al Sr. D. Justino diese como resultado la conveniencia de contratar ' renta fija deuda subordinada', ante la falta de conocimientos financieros del mismo, no enervando ello el que, según dicho test, manifestase conocer el funcionamiento detallado de variables como la naturaleza de la deuda subordinada a efectos de prelación de créditos, como el haber realizado inversiones de manera habitual en los dos últimos años en 'emisiones de renta fija ', olvidándose de forma interesada el carácter complejo del producto aquí adquirido.

En definitiva, como correctamente razona la juez a quo, no constando el cumplimiento del deber de información por el banco en los términos ya tratados, el error-vicio en el consentimiento concurrió.

Por todo ello procede el rechazo del motivo.



CUARTO.- Procediendo la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada ( art 398 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A.., contra la sentencia dictada con fecha 28 de junio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Madrid y confirmamos la indicada resolución. Todo ello con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 1019/2018 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.