Sentencia CIVIL Nº 124/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 457/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866210
FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818742120148196649
Recurso de apelación 457/2017 -G
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1456/2014
Parte recurrente/Solicitante: Sandra
Procurador/a: Jesus-Miguel Acin Biota
Abogado/a: MARTA CUNÍ DÍAZ
Parte recurrida: VODAFONE ESPAÑA S.A.U.
Procurador/a: Miriam Anillo Mancheño
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 124/2018
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Ana Maria Ninot Martinez
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 5 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 9 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1456/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJesus-Miguel Acin Biota, en nombre y representación de Sandra contra Sentencia de 10.02.16 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Miriam Anillo Mancheño, en nombre y representación de VODAFONE ESPAÑA S.A.U..



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Decideixo estimar parcialment la demanda presentada pel procurador Sr. Bravo, en representació de la Sra. Sandra , i condemno la demandada entitat Vodafone España SAU a realitzar tots els actes i comunicacions necessaris perquè les dades de l'actora siguin cancel lades del fitxer ASNEF. No es fa especial imposició de les costes causades en aquest plet. '

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 31/01/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Maria Ninot Martinez .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda presentada por Dña. Sandra contra la compañía VODAFONE ESPAÑA SAU, en la que la parte actora solicita que se declare que la demandada ha cometido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la Sra. Sandra por la inclusión y mantenimiento como morosa en un fichero de datos de carácter personal accesible por terceros, siendo indebida la deuda incluida en el fichero; se declare que la demandada ha vulnerado el derecho a la protección de los datos de carácter personal de la actora al incumplir manifiestamente los requisitos exigidos por la Ley Orgánica de Protección de Datos; se condene a la demandada a realizar todos los actos y comunicaciones necesarios para proceder a la cancelación de la inclusión de la actora en el fichero ASNEF; y se condene a la demandada a indemnizar por daños y perjuicios a la actora en la suma de 8.000 €, así como al pago de las costas.

Aduce la demandante que en septiembre de 2011 solicitó, por vía telefónica, la baja de tres líneas de teléfono que tenía contratadas con VODAFONE, sin que en ese momento fuese informada de la existencia de una posible deuda. A partir de marzo de 2012, la actora recibió requerimiento de pago de empresas a las que VODAFONE había confiado el cobro de una supuesta deuda por importe de 903,22 €, requerimientos que la Sra. Sandra contestó solicitando la documentación en que se fundamentaba la reclamación. Ante la falta de respuesta, la actora se dirigió a VODAFONE para solicitar información sobre la deuda, pero la demandada no contestó. Finalmente, la Sra. Sandra instó Diligencias Preliminares en reclamación de la exhibición de documentos, que se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona, a las que VODAFONE no compareció.

La demandante refiere que VODAFONE ordenó la incorporación al fichero ASNEF de la deuda de 903,22 € y de los datos de la Sra. Sandra a partir del día 26 de diciembre de 2011. Aunque ASNEF procedió a la baja cautelar de los datos en fecha 24 de enero de 2012, posteriormente dichos datos fueron nuevamente incorporados.

La demandante afirma la inexistencia de la deuda lo que le lleva a calificar la inclusión de sus datos en el fichero, como indebida y arbitraria, suponiendo una vulneración de la normativa de la protección de datos de carácter personal y una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la Sra. Sandra .

A la pretensión deducida se opuso la compañía demandada VODAFONE ESPAÑA SAU quien alega que el día 4 de agosto de 2011 registró una conversación de la actora con el Departamento de retención en la que se informó a la Sra. Sandra de la vigencia del contrato, que después de recibir la solicitud de portabilidad y dar de baja las líneas emitió la factura de fecha 8 de septiembre de 2011 por importe de 903,22 € por los consumos y tres cargos en concepto de penalización por cada una de las líneas dadas de baja que fue remitida al domicilio de facturación señalado por la actora, que no es hasta el mes de septiembre de 2013 que la actora contacta con VODAFONE quien no puede resolver la reclamación por falta de documentación, que no tuvo conocimiento de las Diligencias Preliminares, que la deuda existe y tiene su origen en el incumplimiento por el cliente del compromiso de permanencia en el servicio tras haber disfrutado de cuantiosos descuentos en la adquisición de terminales, que no se ha vulnerado el derecho al honor de la Sra. Sandra toda vez que la inclusión de los datos de la actora en un fichero de morosos es consecuencia de una deuda cierta, líquida, vencida y exigible y se llevó a cabo de conformidad con lo establecido en la normativa vigente en materia de protección de datos.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell desestima la primera petición declarativa porque no hay pruebas de que la deuda incluida en el fichero sea indebida, tal y como pedía que se declarase en sentencia la parte actora; desestima la petición de declaración de vulneración del derecho a la protección de datos de carácter personal porque la inclusión de los datos de la actora en el fichero respetó las condiciones establecidas en la ley; condena a VODAFONE a abstenerse de incluir a la actora en el fichero de deudores morosos en tanto no reclame judicialmente la deuda y haya una sentencia que considere acreditada la existencia de la obligación de pago; y desestima la petición de condena al pago de 8.000 € como indemnización de daños y perjuicios porque no se puede decir que la deuda no exista y porque la actora no ha acreditado el importe económico de los pretendidos perjuicios. Conforme a ello, la sentencia estima solo parcialmente la demanda y condena a VODAFONE ESPAÑA SAU a realizar todos los actos y comunicaciones necesarias para que los datos de la actora sean cancelados del fichero ASNEF, sin imposición de costas.

Frente a dicha resolución se alza la demandante Dña. Sandra que recurre en apelación reproduciendo en esta alzada idénticas peticiones y argumentos que en primera instancia. La demandada no se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- En su primer motivo de apelación, la actora sostiene que ha existido un incumplimiento evidente de la normativa de protección de datos de carácter personal y que la incorporación de los datos de la Sra. Sandra al fichero fue indebida por varios motivos: a) porque no se requirió de pago a la actora previamente a la incorporación de los datos al fichero Asnef; b) porque no se respetó la exigencia de calidad, en sus aspectos de adecuación, pertinencia, proporcionalidad y exactitud; c) porque no se ha respetado el derecho de rectificación del afectado; d) y porque la inclusión de datos de la actora en el fichero de morosos se produjo por finalidades diferentes a las previstas en la LOPD, persiguiendo presionar a la Sra. Sandra para que procediera al pago de la supuesta deuda.



TERCERO.- El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión planteada en reiteradas ocasiones. Así, la STS de 16 de febrero de 2016 declara lo siguiente: '1.- El derecho fundamental susceptible de ser vulnerado en caso de inclusión indebida en un registro de morosos .

Los llamados 'registros de morosos ' son ficheros automatizados (informáticos) de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, destinados a informar a los operadores económicos (no solo a las entidades financieras, también a otro tipo de empresas que conceden crédito a sus clientes o cuyas prestaciones son objeto de pagos periódicos) sobre qué clientes, efectivos o potenciales, han incumplido obligaciones dinerarias anteriormente, para que puedan adoptar fundadamente sus decisiones sobre las relaciones comerciales con tales clientes.

La sentencia de esta Sala núm. 284/2009, de 24 de abril , sienta como doctrina jurisprudencial que la inclusión indebida en un fichero de morosos vulnera el derecho al honor de la persona cuyos datos son incluidos en el fichero , por la valoración social negativa que tienen las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser ' moroso ' lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación «pues esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos [...] es una imputación, la de ser moroso , que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación».

Esta sentencia afirma que para que tal vulneración se produzca es intrascendente que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, puesto que la jurisprudencia ha distinguido en el derecho al honor un doble aspecto, el aspecto interno de íntima convicción -inmanencia- y el aspecto externo de valoración social -trascendencia-.

No es preciso, pues, que haya existido una efectiva divulgación del dato para que se haya vulnerado el derecho al honor del afectado y se le hayan causado daños morales. Si el dato ha sido divulgado, porque el registro ha sido consultado, y tal divulgación tiene consecuencias económicas, habrían de indemnizarse tanto el daño moral como el patrimonial.

2.- La actuación autorizada por la ley como excluyente de la ilegitimidad de la afectación del derecho fundamental.

Para considerar que no ha existido vulneración ilegítima en el derecho al honor es necesario que la actuación de la demandada haya sido lícita, pues el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, sobre protección civil del derecho al honor , a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, prevé que «no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley [...]».

Por esta razón, la regulación de la protección de datos de carácter personal es determinante para decidir si la afectación del derecho al honor, en el caso de inclusión de los datos del afectado en un 'registro de morosos ', constituye o no una intromisión ilegítima, puesto que si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el 'registro de morosos '), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima. De ahí que los recurrentes hayan alegado como infringidos el art. 18.4 de la Constitución , el art. 29.4 LOPD y el art. 38.1 de su Reglamento de desarrollo, en relación a los artículos que regulan el derecho al honor y su protección jurisdiccional civil.

Lo expuesto determina que haya que examinar cómo se regula en nuestro ordenamiento la protección de datos de carácter personal, y en concreto, cómo se regulan los denominados 'registros de morosos '.

3.- La regulación de la protección de datos de carácter personal.

El art. 18.4 de la Constitución española (en lo sucesivo, CE) prevé que «la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos».

El Tribunal Constitucional ha declarado la especial importancia que en la interpretación del art. 18.4 CE tiene el Convenio núm. 108 del Consejo de Europa, de 28 de enero de 1981, para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Conforme al art. 10.2 CE , las normas relativas a los derechos fundamentales que la Constitución reconoce deben interpretarse conforme a los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

La normativa comunitaria también ha concedido gran relevancia a la protección de datos de carácter personal y a los derechos de los ciudadanos en relación con tal cuestión, hasta el punto de que el art. 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce como fundamental el derecho a la protección de los datos de carácter personal. A diferencia de lo que ocurre con la mayoría de los derechos fundamentales contenidos en tal carta, el legislador constituyente comunitario no se ha limitado a mencionar el derecho, sino que ha enunciado en el precepto su contenido esencial, al establecer en el párrafo 2º: «estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificación».

El Derecho comunitario también ha regulado la cuestión en una directiva, la Directiva 1995/46/CE, de 24 octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.

Los dos elementos fundamentales que se repiten en la regulación contenida en el Convenio, la Carta de Derechos Fundamentales y la Directiva, y que se relacionan íntimamente entre sí, son los de la exigencia de calidad en los datos personales objeto de tratamiento automatizado en ficheros , en sus aspectos de adecuación, pertinencia, proporcionalidad y exactitud, y la concesión al afectado de los derechos de información, acceso, rectificación y cancelación.

4.- En Derecho interno, el art. 18.4 CE ha sido desarrollado por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, actualmente en vigor.

Posteriormente fue dictado el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de 1999, de Protección de Datos de Carácter Personal. Algunos preceptos de este reglamento fueron anulados por las sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, Sección 6ª, de 15 de julio de 2010 (varias, pues fueron varios los recursos interpuestos por diversas empresas) por considerar la redacción defectuosa o de tal vaguedad «que origina una gran inseguridad jurídica que puede dar lugar a la apertura de expedientes sancionadores», esto es, por exigencias del Derecho Administrativo sancionador.

5.- El tratamiento de datos personales destinado o realizado con ocasión de la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito.

Esta cuestión merece una regulación específica en la LOPD y su Reglamento.

Con el título «prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito», los dos primeros apartados del art. 29 LOPD establecen: «1. Quienes se dediquen a la prestación de servicios de información sobre la solvencia patrimonial y el crédito solo podrán tratar datos de carácter personal obtenidos de los registros y las fuentes accesibles al público establecidos al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento.

»2. Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros , en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley».

Se trata de ficheros de diferente naturaleza. El apartado 1 se está refiriendo a los ficheros positivos o de solvencia patrimonial, exigiéndose para el tratamiento de los datos su obtención de los registros y fuentes accesibles al público o de las informaciones facilitadas por el propio interesado o con su consentimiento. El apartado 2 hace mención a los ficheros negativos o de incumplimiento, formados con datos facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta e interés.

Los ficheros en los que fueron incluidos los datos de los demandantes son de este segundo tipo, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, y son los llamados comúnmente 'registros de morosos ', que por su naturaleza son susceptibles de provocar vulneraciones del derecho al honor y daños tanto morales como patrimoniales.

6.- El principio de calidad de los datos.

Uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse 'principio de calidad de los datos'. Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 LOPD , desarrollando las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la normativa comunitaria, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan como veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.

7.- La calidad de los datos en los registros de morosos .

Estos principios y derechos son aplicables a todas las modalidades de tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Pero tienen una especial trascendencia cuando se trata de los llamados 'registros de morosos '.

El art. 29.4 LOPD establece que «sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos».

El art. 38 del Reglamento exige para la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada, y que tal impago resulte determinante para enjuiciar la solvencia económica del interesado.

La sentencia de esta Sala num. 13/2013, de 29 de enero , realiza algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al afirmar que la LOPD: «[...]descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza».

8.- Proporcionalidad de la inclusión en el registro de morosos de las deudas de pequeña cuantía.

Los recurrentes consideran que una deuda que no alcanza los setecientos euros no es útil para valorar la solvencia económica de los afectados.

Tal argumento no es correcto. Sentado que se cumplan los requisitos exigidos por el principio de calidad de los datos, y que se haya requerido previamente de pago al deudor, la existencia de una deuda impagada de pequeña cuantía puede ser pertinente y proporcionada para la finalidad de este tipo de registros, informar sobre la solvencia. El impago de una pequeña deuda, siempre que la misma sea cierta, exacta y no esté sujeta a una controversia razonable, y se haya requerido de pago al deudor, puede ser indicativo de la insolvencia del deudor, con más razón si cabe que el impago de una deuda de mayor cuantía.

Tampoco puede aceptarse el argumento expuesto en el recurso de que la inclusión de los datos personales de los demandantes en un registro de morosos no era pertinente porque no habían sido incluidos anteriormente en ninguno de estos registros, pues tal argumento lleva al absurdo de impedir siempre la primera inclusión de los datos en un registro de morosos . Además, si la anterior inclusión en uno de estos registros hubiera sido cancelada, se trataría de un dato que no estaría a disposición del acreedor, puesto que no son admisibles los llamados ficheros 'de saldo cero', pues los mismos informan sobre la condición de deudor en el pasado del afectado, pese a que éste en la actualidad no tiene tal condición, permitiendo la construcción de un perfil sobre uno de los aspectos de la persona.

Los llamados 'registros de morosos ' son necesarios no solo para que las empresas puedan otorgar crédito con garantías, sino también para evitar algo tan pernicioso como el sobreendeudamiento de los consumidores. En este sentido, la Directiva 2008/48/CE, de 23 de abril, sobre crédito al consumo, exige en su art. 8 que antes de que se celebre el contrato de crédito, o de que se aumente el importe del crédito concedido, el prestamista debe evaluar la solvencia del consumidor, entre otros medios, basándose en la consulta de la base de datos pertinente e impone a los Estados miembros garantizar que los prestamistas de los demás Estados tengan acceso a las bases de datos utilizadas en su territorio para la evaluación de la solvencia de los consumidores, en condiciones no discriminatorias. Esta previsión ha sido traspuesta en el art. 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio , de contratos de crédito al consumo, y es desarrollada también en normas tales como el art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y el art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, bajo el epígrafe de 'préstamo responsable'.

Por lo expuesto, la inclusión de los datos personales de un deudor como consecuencia de una deuda de pequeña cuantía, aunque no haya estado incluido anteriormente en uno de estos registros, siempre que se cumplan los requisitos de calidad de los datos y haya existido un previo requerimiento de pago, es congruente con la finalidad de los ficheros de solvencia patrimonial y con las previsiones de otras normas jurídicas, y es un instrumento útil para prevenir el sobreendeudamiento de los consumidores.

9.- Consecuencias del incumplimiento de los principios de calidad de los datos en un registro de morosos .

Corresponde a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de tales requisitos. Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de que los afectados puedan ejercitar sus derechos de rectificación o cancelación.

Si no fueran respetadas estas exigencias y como consecuencia de dicha infracción se causaran daños y perjuicios de cualquier tipo a los afectados, el art. 19 LOPD , en desarrollo del art. 23 de la Directiva, les reconoce el derecho a ser indemnizados, así como que la acción en exigencia de indemnización, cuando los ficheros sean de titularidad privada, se ejercitará ante los órganos de la jurisdicción ordinaria.

La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido el derecho de los afectados a ser indemnizados por los daños morales y materiales que hayan sufrido como consecuencia de la indebida inclusión de sus datos personales en un registro de morosos y la vulneración del derecho al honor que tal inclusión haya provocado.' Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos, hemos de concluir que la entidad demandada vulneró la normativa sobre protección de datos. Los datos que comunicó al registro de morosos no eran veraces ni exactos, pues no existía previamente una deuda cierta, vencida, exigible, que hubiera resultado impagada, sino una reclamación derivada de la liquidación unilateral por parte de la demandada de una cláusula penal redactada en términos que no permitían, por sí solos, fijar la cantidad en que se concretaba su aplicación.

Según el contrato acuerdo profesional 24 aportado por la demandada (folio 109), éste tiene una vigencia de 24 meses y 'si el cliente causa baja, por cualquier causa, en cualquiera de la/s línea/s contratada/s, antes de transcurrido el citado plazo de permanencia, deberá satisface a Vodafone una cantidad máxima por línea dada de baja de hasta doscientos cincuenta (250) euros, con las excepciones mencionadas en el apartado siguiente, en concepto de compensación por la subvención que Vodafone realiza en el precio del terminal, así como las cantidades devengadas por el uso del servicio de telecomunicaciones móviles de Vodafone'.

De la cláusula transcrita no resulta una deuda cierta, vencida y exigible. Del documento nº 4 que acompaña al contrato resulta que el registro telefónico es de los días 18 y 19 de julio de 2006 (folio 108), por lo que, en principio, parece que el plazo de permanencia ya habría transcurrido cuando en septiembre de 2011 la actora se dio de baja del servicio. Lo mismo resulta de las facturas aportadas por la compañía demandada acreditativas de los descuentos aplicados a los terminales (folios 110 a 115) al menos respecto de dos de ellos.

En relación a este tipo de cláusulas penales, cuando los clientes han pagado regularmente todas las cuotas del servicio y únicamente adeudan las cantidades resultantes de la aplicación de la cláusula penal, el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada señala que en tales casos no se respetan los principios de prudencia y proporcionalidad, puesto que los datos no eran determinantes para enjuiciar la solvencia económica. Razona el Tribunal que ' la negativa de un cliente que ha pagado regularmente las cuotas mensuales correspondientes al servicio prestado, a abonar la penalización por desistimiento cuando la cláusula que la prevé no es precisa y deja un amplio margen al predisponente para fijar el importe de la sanción, no es, en estas circunstancias, determinante para enjuiciar la solvencia del cliente, porque es evidente que no viene determinada por su imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones, que es en lo que consiste la insolvencia, ni por su negativa maliciosa a hacerlo, sino por su discrepancia razonable con la conducta contractual de la demandante'.

En el caso que nos ocupa, además, no puede desconocerse que la Sra. Sandra ha solicitado en reiteradas ocasiones la documentación acreditativa de la deuda, sin que VODAFONE atendiera ninguno de esos requerimientos, ni tan siquiera el judicial derivado de la presentación de unas Diligencias Preliminares por parte de la Sra. Sandra para obtener la exhibición de esa documentación, a las que la compañía telefónica ni siquiera compareció.

Por otra parte, tampoco se ha observado el requisito del previo requerimiento de pago toda vez que los datos de la Sra. Sandra fueron incorporados al fichero ASNEF en fecha 26 de diciembre de 2011 (folio 43), siendo así que las primeras reclamaciones dirigidas a la demandante datan del mes de marzo de 2012 (folios 28 a 42).

Por todo ello, concluimos que los datos personales de la demandante fueron incluidos en el registro de morosos ASNEF por una deuda incierta, dudosa, no pacífica, inexacta, que había sido fijada unilateralmente por la compañía demandada y, por tanto, conforme a la doctrina sentada en la STS de 20 de enero de 2013 , no era apta para sustentar la inclusión legítima de los datos de la Sra. Sandra en un registro de morosos.

Tal inclusión puede interpretarse como una presión para que la demandante acepte una reclamación con un fundamento que era, cuanto menos, dudoso, y por una deuda que no podía calificarse como cierta, en el sentido de inequívoca.

La STS de 6 de marzo de 2013 realiza unas declaraciones que son procedentes reproducir: «La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos , evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman.

»Por tanto, esta Sala estima que acudir a este método de presión representa en el caso que nos ocupa una intromisión ilegítima en el derecho al honor [...]».

Ha existido, por tanto, una vulneración ilegítima del derecho al honor de la Sra. Sandra por la indebida inclusión de sus datos personales en el registro de morosos, por lo que el recurso ha de ser estimado.



CUARTO.- Sentada la conclusión anterior, resta por determinar los efectos de tal declaración.

La sentencia de instancia, aunque no aprecia ninguna vulneración, condena a VODAFONE a realizar todos los actos y comunicaciones necesarios para que los datos de la actora sean cancelados de fichero ASNEF, pronunciamiento que necesariamente ha de ser confirmado.

Respecto a la solicitud de indemnización, hemos de partir de lo dispuesto en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de Protección Civil del Derecho al honor , a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, a cuyo tenor «La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma».

Como señala la STS de 16 de febrero de 2016 'Este precepto establece una presunción iuris et de iure [establecida por la ley y sin posibilidad de prueba en contrario] de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, como es el caso del tratamiento de datos personales en un registro de morosos sin cumplir las exigencias que establece la LOPD, que habrá de incluir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como son la integridad, física y moral, la autonomía y la dignidad.

En estos supuestos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto ha de verse la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros , a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos . En el caso sometido a nuestro enjuiciamiento, no consta que los datos personales de los demandantes, asociados a su condición de morosos , hayan sido comunicados a terceros.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados. En el caso de autos, consta que los demandantes han realizado diversas solicitudes y denuncias para lograr su exclusión del registro de morosos , sin resultado.

4.- La sentencia de esta Sala 964/2000, de 19 de octubre , declaró, con cita de otras anteriores, que la valoración de los daños morales a efectos de determinar la cuantía de su indemnización no puede obtenerse de una prueba objetiva, pero no por ello se ata a los Tribunales de Justicia e imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso.

Se trata por tanto de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio.' El Tribunal Supremo ha declarado que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico, razonando la STS de 21 de septiembre de 2017 ' Una indemnización de este tipo tiene un efecto disuasorio inverso. No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos , pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa. Y la STS de 26 de abril de 2017 señala que ' la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos' y que 'tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios'.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, la indemnización ha de ser fijada en la cantidad de 5.000 €, que consideramos acorde con la aplicación a las circunstancias concurrentes de los criterios legales y jurisprudenciales indicados, dada la duración de la inclusión de los datos en el registro de morosos, las gestiones infructuosas realizadas por la demandante, las consultas realizadas y la denegación de una tarjeta Visa por parte de una entidad bancaria.

Procede, por tanto, estimar el recurso de apelación interpuesto por Dña. Sandra contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell, que se revoca, acordando en su lugar estimar la demanda interpuesta por la Sra. Sandra contra VODAFONE ESPAÑA SAU, declarar que la inclusión de los datos personales en el fichero Asnef constituye una intromisión ilegítima en su derecho al honor, condenar a la demandada a cesar inmediatamente en tal intromisión realizando las actuaciones necesarias para que se cancelen los datos personales de la demandante que aún permanezcan incluidos en dicho fichero, y condenar a la demandada a indemnizar a la actora en la suma de 5.000 € más el interés legal correspondiente desde la fecha de interposición de la demanda, todo ello con imposición de las costas a la parte demandada atendida la estimación sustancial de la demanda.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dña. Sandra contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de Sabadell en fecha 10 de febrero de 2016 en autos de Juicio Ordinario nº 1456/2014, de los que el presente rollo dimana, y, en consecuencia, REVOCAMOS dicha sentencia acordando en su lugar: 1)Declarar que la inclusión de los datos personales de la demandante en el fichero Asnef constituye una intromisión ilegítima en su derecho al honor.

2)Condenar a la demandada a cesar inmediatamente en tal intromisión realizando las actuaciones necesarias para que se cancelen los datos personales de la demandante que aún permanezcan incluidos en dicho fichero.

3)Condenar a la demandada a indemnizar a la actora en la suma de 5.000 € más el interés legal correspondiente desde la fecha de interposición de la demanda.

4) Todo ello con imposición de las costas a la parte demandada.

No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :