Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00123/2021
Modelo: N10250
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 001
N.I.G.06044 41 1 2019 0001266
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000193 /2021
Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DON BENITO
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000424 /2019
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: VICTOR ALFARO RAMOS
Abogado:
Recurrido: Benigno, Andrea
Procurador: LUIS ENRIQUE PERIANES CARRASCO, LUIS ENRIQUE PERIANES CARRASCO
Abogado: JUAN CARLOS MONTALVO FRIAS, JUAN CARLOS MONTALVO FRIAS
SENTENCIA Núm. 123/2021
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTA:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente)
MAGISTRADOS:
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESÚS SOUTO HERREROS
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ
DOÑA FIDELA LEONOR CERCAS DOMÍNGUEZ
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Recurso civil núm. 193/2021
Juicio ordinario núm. 424/2019
Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Don Benito.
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Mérida, a dos de junio de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de juicio ordinario núm. 424/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Don Benito, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 193/2021, siendo parte apelante BANCO SANTANDER S.A., representada por el procurador Don Víctor Alfaro Ramos y defendida por la letrada Doña Natalia Victoria Fernández, y parte apelada DON Benigno y DOÑA Andrea, representados por el procurador Don Luis Enrique Perianes Carrasco y defendidos por el letrado Don Juan Carlos Montalvo Frías.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Don Benito, en los autos núm. 424/2019, se dictó Sentencia el día 11 de marzo de 2021, cuyo Fallo dice:
'QueESTIMO en su pretensión subsidiariala demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales DON LUIS PERIANES CARRASCO en nombre y representación de DON Benigno y DOÑA Andrea frente a BANCO SANTANDER S.A.condenando a esta última a la indemnización de daños y perjuicios por la falta de veracidad de la información ofrecida concretando dicha cantidad en el importe equivalente al precitado valor de suscripción de las acciones incrementado en el interés legal del dinero desde la fecha de adquisición, con expresa imposición de costas a la parte demandada.'
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de DON Benigno y DOÑA Andrea.
TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado de instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.
CUARTO.-Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la Ponencia, señalándose la deliberación y fallo para el día 19 de mayo de 2021, quedando los autos pendientes para dictar Sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Juana Calderón Martín.
Fundamentos
PRIMERO.En la demanda origen del procedimiento, la parte actora ejercitaba, con carácter principal, acción de nulidad por vicio en el consentimiento de la operación de suscripción, con fecha valor 20 de junio de 2016, de 44.980 títulos - acciones de Banco Popular S.A.- por importe de 56.225 €, y subsidiariamente, acción de indemnización de daños y perjuicios por falta de veracidad de la información ofrecida por la entidad emisora. Se dirige la demanda frente a Banco Santander S.A. como entidad sucesora de Banco Popular S.A. en virtud de escritura pública de fusión por absorción de fecha 20 de septiembre de 2018.
La sentencia estima la pretensión subsidiaria, por entender que la acción adecuada para hacer valer la responsabilidad derivada de la ocultación de información por parte de la entidad financiera es la de indemnización de daños y perjuicios, no la acción de nulidad por vicios del consentimiento. Parte la resolución apelada de considerar a los demandantes como inversores no profesionales o expertos, y, en cuanto a la información facilitada por Banco Popular en el folleto correspondiente a la ampliación de capital de 2016, cita y reseña la juzgadora a quo la sentencia de esta Audiencia Provincial (Sección 2ª) de fecha 11 de junio de 2020, concluyendo, en fin, que '... de la prueba practicada puede concluirse que la oferta integrada por el Folleto (entregado, leído y supuestamente asumido minutos antes de la firma de la contratación) y los supuestos informes periódicos y noticias y publicidad acerca del estado financiero de la entidad demandada, no reflejaban la realidad económica del banco, 'ocultando y tergiversando los datos -como concluyó la SAP 382/2020, de 11 de junio, ya mencionada- en relación con los riesgos, determinándose poco después que la situación era gravísima, provocando que los organismos internacionales acordaran la resolución de la entidad, y todo ello sin que se produjese ningún hecho extraordinario que justificase que el Banco pasase a no ser viable, y sin que la entidad haya dado ninguna explicación coherente sobre ello.';y añade finalmente, citando la sentencia de la Audiencia Provincial ya citada: '... la acción que la actora ostenta frente a la entidad demandada Banco Popular, hoy Banco Santander, es la acción de indemnización de daños y perjuicios y no así la acción de nulidad del contrato. Acción de indemnización de daños y perjuicios que es fundada en irregularidades en el folleto y en los informes periódicos, ex artículos 38 y 124LMV, al no disponer la adquirente de las acciones con información posterior relevante debido al escaso tiempo transcurrido entre la ampliación de capital y la suscripción.'
Recurre la sentencia la entidad demandada Banco Santander S.A., articulando diversos motivos que examinamos a continuación.
SEGUNDO.En el primer motivo alega la apelante infracción de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Inversión, conforme a la cual los accionistas de una entidad en resolución no tienen ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos y, en consecuencia, no nacerá obligación de indemnizar al titular de los pasivos afectados (arts. 25.8, 37.2 b y c, y 39.2). La demandante, a tenor de las previsiones de la citada ley, no es titular de las acciones controvertidas, que fueron amortizadas definitivamente como consecuencia de la decisión de la Junta Única de Resolución de 7 de junio de 2017 y resolución del FROB de la misma fecha.
Es esta una alegación nueva que se hace en apelación. Contrariamente a lo que sostiene la recurrente, no se planteó en la contestación a la demanda la infracción de la citada ley a los efectos que ahora se pretenden en el recurso. Cuando en su contestación cita la ley 11/2015, de 18 de junio y el Reglamento UE 806/2014, de 15 de julio, lo hace para fundamentar lo que se decía era un defecto legal en el modo de plantear la demanda, pues, a decir de la demandada, la actora debía aclarar en la audiencia previa '...cual es la delimitación jurídica de la acción de responsabilidad'ejercitada, y para el caso de que concluyera que lo que se cuestiona es el proceso de resolución de la entidad Banco Popular, debería ser apreciada falta de competencia internacional. Como se ve, nada tiene que ver este planteamiento con lo que ahora invoca en la alzada.
Y como es sobradamente conocido, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al principio general 'pendente apellatione nihil innovetur'. No se trata de un formalismo retórico, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que la Audiencia Provincial entienda que era la solución jurídicamente correcta. Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia, sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo.
En cualquier caso, y aunque conforme a lo expuesto no sería necesario, reproducimos a continuación los argumentos de la reciente sentencia de esta Sección, de fecha 15 de abril de 2021 (rec. 131/2021) en la que rechazábamos este mismo alegato de Banco Santander en un asunto prácticamente idéntico al que aquí analizamos:
'... respecto a la alegación del recurrente relativa a que el mecanismo en el que se articuló el proceso de resolución de Banco Popular, al amparo de lo dispuesto en la ley 11/2015, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, implicaría que la acción del art.1265 cc no pueda prosperar, ha de decirse que, al margen de que la acción estimada ahora es la subsidiaria de daños y perjuicios, el actor no ejercita su acción basada en el instrumento de resolución de Banco Popular, S.A. y amortización de sus acciones, sino que reclama responsabilidad por inexactitudes del folleto informativo emitido con ocasión de la ampliación del capital social efectuada por su causante en 2016, y de la información de los estados financieros de la entidad, hecho diferente al posterior proceso de resolución de la dicha Entidad bancaria.
Es más, tal y como indicó El TJUE en Sentencia de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Inmofinanz AG ) 'la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas- como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones. (...) Los accionistas que han resultado perjudicados como consecuencia de un incumplimiento de la sociedad cometido antes de la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas no se hallan en una situación idéntica a la de los accionistas de la misma sociedad cuya situación jurídica no se ha visto afectada por dicho incumplimiento'. (vid., por ejemplo, SAP Valencia (8ª) 23-X-2020 )).
Por ello, el TJUE, en la misma sentencia recién citada, concluye que las Directivas aprobadas para proteger el capital social no se oponen al derecho del inversor a ser indemnizado, de modo que la sociedad emisora está obligada a reembolsarle el precio de adquisición de las acciones y hacerse cargo de éstas, y así afirma: '(...) las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas'.
En otras palabras, que la causa del pronunciamiento indemnizatorio no se encuentra en que la sociedad fuera resuelta por la JUR, sino que ya desde el momento de la adquisición, el folleto informativo -todavía vigente- ofrecía una información inexacta por lo que no permitía la correcta conformación del precio de las acciones en el mercado. Es decir, por culpa de una información inveraz facilitada por el propio Banco Popular, el mercado no pudo fijar un precio adecuado, provocando la adquisición del demandante en el mercado secundario por un precio superior al que le correspondería de haber estado el mercado verazmente informado, conforme a las exigencias legales.
En este mismo motivo se cuestiona la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada, que tampoco fue alegada en la contestación a la demanda, legitimación que es clara pues la acción que se estima no es la de la nulidad del contrato por falta de consentimiento, supuesto en el que sí podría sostenerse tal falta de legitimación pasiva si las acciones se adquirieron en un mercado secundario. La legitimación pasiva en el marco de la acción de responsabilidad derivada de los arts. 28 y 35 ter de la LMV, por la elaboración y publicación de la información contable periódica que ha de presentarse ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores, corresponde claramente a la entidad emisora, con independencia de si las acciones se adquirieron o no en un mercado secundario.
TERCERO.En el segundo y tercero de los motivos del recurso se denuncia error en la valoración de la prueba con infracción de lo dispuesto en los arts. 216 y 217 de la LEC, y art. 38 de la LMV.
Sostiene la apelante que no se han acreditado por la actora las inexactitudes de la información financiera que se alega en la demanda. Ninguna prueba se ha practicado en orden a determinar si el folleto de la ampliación de capital de 2016 reflejó o no la situación financiera real de la entidad Banco Popular, ni tampoco queda acreditado que la resolución de dicha entidad se produjera por una crisis de solvencia. Tampoco se ha probado, a decir de la recurrente, la relación de causalidad entre esas supuestas inexactitudes del folleto de emisión de la ampliación de capital y el perjuicio alegado por los actores. Concluye que Banco Popular fue solvente en todo momento, y que la causa de resolución de la entidad fue el agotamiento de su posición de liquidez, tal como han establecido oficialmente los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes.
Tampoco estos motivos merecen favorable acogida. Son numerosas ya las sentencias de las diferentes Audiencias Provinciales que han resuelto sobre la cuestión aquí planteada y que discute la apelante, a saber, la procedencia de estimar la acción de indemnización de daños y perjuicios fundada en irregularidades en el folleto y en los informes periódicos que ha de presentar la entidad emisora, ex artículos 38 y 124LMV, al no disponer la adquirente de las acciones de información suficiente y veraz al tiempo de la suscripción de las acciones, cuando lo cierto es que, poco después, se facilitó información relevante que finalmente condujo a la resolución de la entidad y amortización a cero de los títulos. También esta Audiencia Provincial se ha pronunciado sobre ello, por ejemplo y por citar las más recientes, en sentencias de 11 de junio de 2020 (Sección 2ª) o de 15 de abril de 2021 (Sección 3ª). Decíamos en estas resoluciones:
<& lt;Respecto de la acción de indemnización de daños y perjuicios el Tribunal Supremo en su sentencia del 18 de enero de 2007 (ROJ: STS 176/2007 ), Sentencia: 1/2007, Recurso: 924/2000 , Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ, señala que:
' ;Se plantea aquí, por primera vez en la jurisprudencia, una cuestión que había presentado la doctrina hace poco más de medio siglo, que es el ejercicio de acciones derivadas del dolo. Sobre si cabe, primero, la acción de anulación de contrato y reclamación de indemnización de daños y perjuicios (acumulación de dos acciones), segundo, la acción de anulación, sin reclamación de indemnización (una sola acción) y, tercero, la acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios, sin ejercitar la acción de anulación (una sola acción, es el caso presente). La respuesta debe ser afirmativa, tanto porque no hay norma que excluya cualquiera de las tres posibilidades, como porque sí hay una norma aplicable a un caso similar de ineficacia, que es la resolución que contempla el artículo 1124 del Código civil, que admite como perfectamente compatibles y, al tiempo, independientes, la acción de resolución y la de resarcimiento, que pueden ser ejercitadas conjunta o independientemente, sin que la posibilidad de ineficacia excluya la indemnización, ni viceversa, ni la acumulación. En el presente caso, no se ha pedido la nulidad de negocio jurídico alguno, sino se ha ejercitado la acción de indemnización de daños y perjuicios por una actuación dolosa de los demandados y tales perjuicios son la falta de posibilidad de cobro de aquel crédito que fue cedido con sus intereses'.
De conformidad con la doctrina expuesta, entiende la Sala que la acción que la actora ostenta frente a la entidad demandada Banco Popular, hoy Banco Santander, es la acción de indemnización de daños y perjuicios y no así la acción de nulidad del contrato. Acción de indemnización de daños y perjuicios que es fundada en irregularidades en el folleto y en los informes periódicos, ex artículos 38 y 124LMV, al no disponer la adquirente de las acciones con información posterior relevante debido al escaso tiempo transcurrido entre la ampliación de capital y la suscripción.
En el caso de venta de acciones llevadas a cabo en la Oferta Pública de Suscripción, nos encontramos ante una oferta pública de acciones que se sustenta en unos documentos y folletos, cuya veracidad, a los meros efectos civiles, se desvirtúa por los propios hechos acaecidos en torno a la demandada, en especial la discordancia de datos de su contabilidad, afirmando para el mismo período unos beneficios, para manifestar después millonarias pérdidas.
Unas acciones no pasan de tener un valor determinado a quedar reducido, prácticamente a cero, sin causa alguna. Tampoco, la coyuntura económica puede justificar una pérdida total del valor de las acciones. Desde luego, la entidad demandada no cumple con su respectiva carga en la equilibrada regla del onus probandi, ex art. 217 LEC, en aras a justificar semejante cambio.
En este sentido, el Tribunal Supremo establece en sentencia del 10 de diciembre de 2015, Roj: STS 5257/2015, Nº de Recurso: 1678/2012 , Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO,
' ;Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
9. Desestimación del motivo segundo. Constituye jurisprudencia constante de esta Sala que bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis 3 LMV introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error [ Sentencia 588/2015, de 10 de noviembre , con cita de la anterior sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ].
En el contexto de esta jurisprudencia, ante la alegación del demandante, inversor no profesional, de que no fue informado sobre los concretos riesgos que conllevaba la contratación del swap, corresponde al banco demandado que lo comercializó acreditar que cumplió con los deberes de información reseñados. Razón por la cual, el tribunal no infringió las reglas de la carga de la prueba previstas en el art. 217LEC, porque, por facilidad probatoria, correspondía al banco la carga de probar que cumplió con los deberes de información'.
Junto con la demanda fue aportado al procedimiento informe en el que puede concluirse que las cifras que presentaba la entidad en sus cuentas no reflejaban su imagen fiel, debido a que los activos tóxicos no estaban debidamente provisionados y existía una importante morosidad de sus clientes, de tal manera que se reflejaba una imagen real de beneficios y no una situación de pérdidas reales. Indica que el problema no fue meramente de liquidez sino de solvenciay todo ello en relación con lo siguiente:
1. Existen defectos de información financiera contenida en la información financiera del ejercicio 2015 y 2016, así como en la nota de valores y resumen de la emisión publicada el 26 de mayo de 2016, que no permiten comprender la situación y realidad económica de la entidad a partir de la fecha de su publicación en la CNMV.
2. Los fondos propios se ven reducidos en -770 millones de euros a 31 de diciembre de 2015. De los -770 millones de euros de defecto en el patrimonio neto, -464 millones de euros son relativos a los nuevos criterios de amortización del Fondo de Comercio y afectan al resultado individual y consolidado de 2015 en -121 millones de euros.
3. El efecto en resultado de -121 millones de euros, se registra en las cuentas anuales individuales de Popular de 2016 (pasan de 136 millones de euros de beneficio a 15 millones de euros de beneficio), pero no se traslada a las cuentas anuales consolidadas de 2016, que hubiese implicado el paso de beneficio por 105 millones de euros a pérdidas de -6 millones de euros. Este hecho tiene implicaciones para la auditoria de 2015, ya que, el paso de beneficio a pérdida, pudo haber reducido sustancialmente la materialidad de auditoría (importe a partir del cual se podría haber considerado que las cuentas anuales no reflejaban la imagen fiel) por lo que, aplicando los criterios de materialidad adoptados a las cifras totales ajustadas de 2015, se hubiera producido una nueva situación económico-financiera de la entidad (preexistente, pero no informada a 26 de mayo de 2016).
4. El cambio de beneficio a pérdida en el ejercicio 2015, implica que, los auditores hubieran podido incluir ajustes, y realizar trabajo que, con la materialidad anterior, técnicamente no resultaban relevantes.
5. Se han omitido 3.600 millones de euros de pasivos exigibles a la vista en el GAP de liquidez reflejado en la nota de valores relativo al ejercicio 2015, lo que supone una reducción del 24,08% del GAP total declarado a 31 de diciembre de 2015.
6. Esta omisión de información resulta especialmente relevante, ya que la suspensión de la cotización y posterior amortización de las acciones del Popular, el 7 de junio de 2017, se determina por liquidez.
7. En las cuentas anuales de 2015, no se registra la información requerida en las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF) 7 y 13 (relativas al GAP de liquidez, y a los criterios de valoración de los activos inmobiliarios), por lo que la información disponible, no se adecúa a los preceptivos estándares de información financiera.
8. Las ratios de solvencia publicados en las cuentas anuales de 2015 y primer trimestre de 2016 no son correctos, ya que no incluyen los ajustes en fondos propios y resultados, detallados en los puntos anteriores. Según nuestras estimaciones, y la información publicada con posterioridad a la emisión de la nota de valores, a 31 de marzo de 2016, la ratio de capital CET1 publicado, estimado por nosotros debería haber sido del entorno al 8,20%, cuando el mínimo exigido por el BCE para Popular en 2016 era de 10,25%, y el publicado en las cuentas anuales del ejercicio 2015 y primer trimestre de 2016, es de 12,71%.
9. Teniendo en cuenta el efecto de los ajustes anteriores originados por los cambios de criterio recogidos en la Circular 4/2016, de 27 de abril, publicada en el BOE de 5 de mayo de 2016, a 31 de marzo de 2016, Popular era insolvente.
10. Existe un defecto de estimación de las pérdidas del ejercicio 2016 de 2.880 millones de euros, derivado de las modificaciones a consecuencia de la aplicación de la Circular 4/2016 de Banco de España (4.888 millones de euros, frente a los 2.000 millones de euros de pérdidas estimadas como incertidumbre).
11. Con la aplicación de los requisitos de la Circular 4/2016, de 27 de abril, que transpone parcialmente el Reglamento UE/575/2013, las estimaciones a 31 de marzo de 2016, sobre las ratios de solvencia son erróneos y la entidad hubiese incurrido en situación de insolvencia, por no alcanzar la ratio CET1 mínimo exigido por el Banco de España/Banco Central Europeo/European Banking Association.
12. La presentación a inversores publicada en hecho relevante de 26 de mayo de 2016, no contiene toda la información relevante, y refleja, en contra de la realidad económico financiera equilibrada, cuando, como ha quedado demostrado, y se evidencia por la posterior suspensión de cotización y venta a Banco Santander, no era así.
13. En la presentación se especifica que solo puede ser suscrita por inversores cualificados o relevantes, la comercialización a inversores no cualificados supondría un incumplimiento de la información comunicada a la CNMV (cuya responsabilidad de recabar la información es de la entidad) y la posible anulación de dichas suscripciones por inversores no cualificados agravaría el desfase de ratios de solvencia en el tercer y cuarto trimestre de 2016 y por ende en las cuentas anuales del 2016.
14. Las cuentas anuales consolidadas a 31 de diciembre de 2016, tampoco reflejan correctamente la situación económico-financiera de la entidad, ya que no incluyen parte de los ajustes requeridos (antes comentados).
15. Los ajustes relativos al Fondo de Comercio del ejercicio 2015, -363 millones de euros netos de disminución de fondos propios y -121 millones de euros mayor gasto, que implicaría el paso de 106 millones de euros de beneficio (antes de ajuste de fondo de comercio) a -6 millones de euros de pérdidas, no quedan reexpresadas en las cuentas anuales consolidadas de 2016 (al igual que sí queda reexpresado en las cuentas anuales individuales de dicho ejercicio).
16. Las omisiones o defectos de información referenciados en los puntos anteriores, debían ser conocidas por la entidad a la fecha de emisión del Folleto de Valores de 26 de mayo de 2016, sin embargo, no han sido registradas en el folleto, y por tanto, dicho documento no refleja la realidad económico-financiera de la entidad.
17. La nota de valores se publica en la CNMV el 26 de mayo de 2016, mientras que la publicidad en el BOE de la Circular 4/2016, de 27 de abril, se produce el 5 de mayo de 2016. El hecho de que la Circular 4/2016 se publique 21 días antes que la nota de valores, unido a que el contenido total de los requisitos de Basilea III (Reglamento UE/575/2013), que transpone parcialmente la Circular 4/2016, están publicados desde el 27 de junio de 2013 y son de obligado cumplimiento en España, implica que debía conocerse e informar a los inversores sobre los efectos patrimoniales de la aplicación de dicha norma en la información financiera.
La sentencia de instancia concluye su decisión condenatoria tras el análisis y de hechos totalmente probados e infiere que la demandada oculta información y la realidad misma, en el momento de emisión del folleto y que dicha mentira, se mantuvo hasta la fecha de resolución, 7 de junio de 2017.
Conviene recordar que conforme al art. 35 LMV, la información que debe acompañar el emisor de valores admitidos a negociación en el mercado secundario oficial está definida por el informe financiero anual que 'en el plazo máximo de cuatro meses desde la finalización de cada ejercicio ' debe hacerse público y difundirse entre el público y a su disposición durante al menos cinco años, acompañado del correspondiente informe de auditoría, así como a lo que denomina el RD 1310/2005, que desarrolla la LMV en materia de admisión a negociación de valores en el mercado secundario oficial, la 'remisión de información anual' -art 15 -, lo que implica que cuando se produce la adquisición por la actora, ahora apelada, en el mercado secundario de las acciones emitidas, no hay más información que la contenida con ocasión de la emisión originaria, la del Folleto OPS, cuya validez se extiende, dice el art. 27 RD 1310/05 , por un periodo de doce meses, con un arrostramiento de la apariencia generada por la sociedad cotizada de la que fue, y solo ella, responsable.
La abundante y técnica prueba documental, relativa a los propios resultados publicados por el BANCO POPULAR, S.A correspondientes al ejercicio 2016; al y Hecho relevante comunicado a la CNMV el día 3 de abril de 2017, al que se une el Informe de Auditoría elaborado por PwC, todo ello, para constatar las alegaciones de la parte actora sobre la imagen irreal de beneficios que reflejaba el BANCO POPULAR, S.A y la ocultación de las pérdidas reales, negando que la tesis de la propia entidad demandada de que la situación de graves pérdidas se produjo en los trimestres siguientes a la ampliación de capital y obedecieron a circunstancias sobrevenidas y riesgos expresamente advertidos a los accionistas.
Nótes e que, el fundamento de la acción de nulidad por vicio del consentimiento, reside en la ocultación de la verdadera situación financiera del Banco, pues de haber sido conocida por los actores, no hubieran acudido a dicha ampliación, afirmando la Juzgadora, tras analizar el conjunto de las pruebas practicadas que, la grave situación que atravesaba el Banco Popular no tuvo su inicio en la fecha de la ampliación de capital de 2016, sino muchos años antes, y también fue ocultado. Respecto al contenido del folleto de emisión, el perito de la demandada insiste negando que incorporase inexactitudes ni proyectaba una imagen del Banco distanciada de la realidad financiera en el momento de la publicación del folleto.
Insis te que, la reexpresión voluntaria de las cuentas anuales de la entidad a 31 de diciembre de 2016, que anuncia el Hecho Relevante de 3 de abril de 2017, no prueba que hubiese inexactitudes significativas ni en el folleto ni en los estados contables anteriores a ese período, ya que dichos ajustes 'no representan por sí solos, ni en su conjunto, un impacto significativo en las cuentas anuales de la Entidad a 31 de diciembre de 2016 que justifiquen su reformulación'.
Según los datos manejados por la CNMV, en los tres casos analizados el impacto sobre las cuentas era superior al inicialmente previsto. Ello implica que, al calcular qué suponían estos ajustes sobre el patrimonio neto de la entidad resultaba que superaban el umbral mínimo del 2% que establece la normativa actual -se situaba en torno al 3,5%- lo que obliga a considerar 'material' dicho impacto y, por lo tanto, la entidad debería haber procedido a reformular sus cuentas, en lugar de reexpresarlas, lo que habría tenido consecuencias muy graves para Popular.
No cabe duda que, el contenido del folleto de emisión, en modo alguno, se ajustaba a la realidad financiera del Banco Popular, antes al contrario, ocultó la misma incorporando inexactitudes proyectando una imagen del Banco distanciada de la realidad financiera en el momento de la publicación del folleto.
La conclusión a alcanzar es la incorrección de la información contenida en el folleto de emisión, puesto a disposición del mercado, con ocasión de la ampliación de capital, pues ciertamente, como hemos visto, la información pública puesta a disposición del mercado con motivo de la ampliación de capital de 2016, y plasmada en el folleto informativo, no era coherente con la realidad del Banco Popular, que ya venía distorsionada desde varios años antes, y todos los problemas citados fueron ocultados a todos aquellos que acudieron a la ampliación de capital y a las propias autoridades regulatorias.
En este caso, el Banco ocultó la verdadera situación económico-financiera, como lo venía haciendo desde la crisis inmobiliaria, a fin de que tuviera éxito la OPS, pues presentaba una falta de liquidez y de solvencia que fue enmascarada, ofreciendo una imagen sesgada de la realidad (omitiendo el negocio inmobiliario y manipulando ratios de rentabilidad), con el fin de influir en la compra de acciones. Esta falsa información, que reflejaba una imagen irreal de beneficios, en lugar de una situación de pérdidas reales, se ocultaba mediante el uso de artificios contables, con el fin de no reflejar la verdadera situación de pérdidas.
El Banco Popular, mantuvo los activos con valores irreales en el balance del Banco, lo que también desvirtuaba la verdadera situación patrimonial y de solvencia del Banco.
Y ello, debido a la importancia que la información sobre la situación financiera y las perspectivas del emisor, tiene a la hora de tomar la decisión de invertir en esa entidad emisora, por lo que viene obligada a facilitar los datos económico financieros reales, veraces, objetivos, actualizados y completos, sin omisión de ningún dato relevante. Por todas estas circunstancias, la compra de acciones se ha visto afectada por un claro, manifiesto y evidente dolo civil, por omisión de la información esencial del producto que se suscribe, que ha determinado una errónea formación del consentimiento en el inversor.
Ciert amente, ello afecta a las compras de acciones del Popular, tanto las realizadas en la ampliación de 2016, como las realizadas durante el tiempo en que estuvo engañando sobre su situación financiera, pues como reconoce, quien fuera su presidente, la crisis financiera del Banco y la ocultación de datos económicos, tiene su origen con la crisis inmobiliaria, y se extiende, hasta que se acordó su resolución.
El informe aludido, que fue incorporado a la litis, es ratificado en todos los extremos por el informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018, informe que da origen a la apertura del expediente sancionador a Banco Popular.
La recurrente no puede desligarse de la causa, entendida esta como la causa concreta del negocio jurídico de adquisición de acciones en ese mercado oficial, los móviles subjetivos de las partes con relevancia contractual porque en el caso, están incorporados a través de la información recibida de la sociedad emisora a través del Folleto de la OPS que aportaba lo relativo al estado financiero de la sociedad cotizada en un momento en que dicha información seguía siendo oficialmente, la misma y donde el inversor era adquirente de la OPS en modo tal que si aquella información le había hecho atractiva la inversión original, ninguna razón había para que no lo siguiera siendo en la inversión posterior.
Es por ello que no cabe aceptar la máxima de que quien contrata debe soportar el riesgo de una inversión no acertada pues en el caso, no había falta de acierto sino conocimiento equívoco, vicio de consentimiento, generado por el emitente. Lo que nos mueve de nuevo a la doctrina del error vicio del consentimiento.
La legitimación pasiva de la entidad recurrente no ofrece duda. Su responsabilidad dimana del art. 28 y 35 ter LMV por la elaboración y publicación de la información contable periódica que ha de suministrarse a la Comisión Nacional del Mercado de Valores conforme al art. 35 del mismo cuerpo. Ello también se aplica a las adquisiciones realizadas en el mercado secundario ( Sentencias TS de 19 de abril de 2016 ; 3 de enero de 2017 (Rollo 2139/16 ,) y se dirige contra el emisor, con independencia del intermediario en la adquisición.
Parti endo de las consideraciones expuestas, estima la Sala que la oferta, integrada por el Folleto y los informes periódicos, así como la publicidad que se hizo por la entidad Banco Popular no reflejaba la realidad económica del Banco, se ocultaron y tergiversaron los datos en relación con los riesgos, determinándose poco después que la situación era gravísima, provocando que los organismos internacionales acordaran la resolución de la entidad, y todo ello sin que se produjese ningún hecho extraordinario que justificase que el Banco pasase a no ser viable, y sin que la entidad haya dado ninguna explicación coherente sobre ello.'
En definitiva, los documentos aportados con la demanda, y que hacen referencia especialmente a la comunicación del hecho relevante por parte de Banco Popular a la CNMV en fecha 3 de abril de 2017 y datos relativos con la situación financiera de la entidad, resulta claro que la información pública puesta a disposición del mercado con motivo de la ampliación de capital de 2016, y plasmada en el folleto informativo, no era coherente con la realidad del Banco Popular, que ya venía distorsionada desde varios años antes, y todos los problemas citados fueron ocultados a todos aquellos que acudieron a la ampliación de capital y a las propias autoridades regulatorias.
Conforme a lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.
SEGUNDO.-Las costas del recurso se imponen a la parte apelante, dada su desestimación ( art. 398LEC).
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución, procede dictar el siguiente,
Fallo
SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNformulado por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Don Benito, de fecha 11 de marzo de 2021 (Procedimiento Ordinario núm. 424/2019, resolución que confirmamos,con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.
Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.
Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.
Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, se pronuncia, manda y firma.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-
