Sentencia CIVIL Nº 122/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 700/2017 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00122/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
-
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Equipo/usuario: 2
N.I.G. 37274 42 1 2017 0002391
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000700 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.6 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000255 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO
Abogado: ENRIQUE SANZ FERNANDEZ LOMANA
Recurrido: Jaime , Begoña
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES VAZQUEZ LUCENA, MARIA DE LOS ANGELES VAZQUEZ
LUCENA
Abogado: FLORENCIO BERMUDEZ BENITO, FLORENCIO BERMUDEZ BENITO
S E N T E N C I A 122/2018
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a veintiséis de marzo del año dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario nº 255/2017
del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 700/2017 han sido partes en este
recurso: como parte apelante la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A representado por el Procurador
Don Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección del Letrado Don Enrique Sanz Fernández-Lomana y como

parte apelada DON Jaime Y DOÑA Begoña representada por la Procuradora Doña María De Los Ángeles
Vázquez Lucena y bajo la dirección del letrado Don Florencio Bermúdez Benito.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 31 de julio de 2017 por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca, dictó Sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por D. Jaime Y DÑA Begoña representados por la Procuradora Sra. Mª Ángeles Vázquez Lucena contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA , representado por el Procurador Sr. Rafael Cuevas Castaño debo declarar y declaro nula la cláusula del contrato de préstamo hipotecario objeto de la demanda suscrito entre las partes, manteniendo la vigencia del citado contrato de préstamo hipotecario sin aplicación de ningún límite mínimo, y condeno a la demandada a restituir a la actora las cantidades que hayan podido abonarse de más por el demandante como consecuencia de la referida cláusula desde la firma del préstamo hipotecario, con los intereses legales correspondientes. Todo ello con imposición de las costas de este juicio a la parte demandada...'.



SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño en representación de la entidad Banco Popular Español S.A, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, que se dicte Sentencia en la que estimando el recurso de apelación revoque la sentencia desestimatoria de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose e impugnando la sentencia, para terminar suplicando, se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario, se ratifique en el contenido de la Sentencia recurrida, que declara la nulidad de la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés, y ordena la devolución de los importes indebidamente abonados por aplicación de la misma cláusula, con imposición de costas a la demandada y todo ello, con expresa imposición de costas de la presente instancia a la contraparte.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formaron el oportuno Rollo Nº 700/17, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON EUGENIO RUBIO GARCÍA

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la entidad Banco Popular Español S.A se formula Recurso de Apelación contra la Sentencia dictada el 31 de julio de 2017 en los autos de Juicio Ordinario 255/2017 sobre nulidad de cláusula de límites a la variación del tipo de interés aplicable, en préstamo hipotecario, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Salamanca y, cuyo fallo figura en los antecedentes de esta resolución.

La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta declarando por una parte la legitimación activa de los demandantes al considerar que al tratarse de una renuncia previa al ejercicio de las futuras acciones contra la entidad es nula, y por otra parte declara la nulidad de la cláusula relativa al límite mínimo a la variación del tipo de interés (clausula suelo), insertada en la escritura de préstamo hipotecario que vincula a las partes.

La parte apelante muestra su disconformidad con el contenido de la sentencia al considerar que nadad tiene que ver la irrenunciabilidad de los derechos proclamadas en la ley en el periodo de preparación y formalización del contrato con la renuncia opuesta al contestar a la demanda, que se formalizó por el demandante doce años después de la firma de la escritura, y nueve años después de la novación, cuando ya el derecho había entrado en el patrimonio del consumidor, pudiendo transar el derecho en la forma que tenga por conveniente.



SEGUNDO.- Expuestos de esta forma los términos del litigio se trata de determinar la validez de la renuncia efectuada por los demandantes en carta remitida a la entidad demandada en la que solicitaba la suspensión de la aplicación de la cláusula suelo, para el periodo 16 de julio de 2015 a 16 de julio de 2020 y en el que se expresaba literalmente ' En el supuesto de que tengan por conveniente atender nuestra petición nos comprometemos a renunciar a cuantas reclamaciones judiciales o extrajudiciales tengamos planteadas en este momento por el mismo asunto ante su entidad o ante cualquier institución u organismo y a no plantear nuevas reclamaciones en relación con el mencionado pacto mientas se encuentre en vigor el actual' En este caso es evidente que los demandantes eran conocedores de la existencia de la cláusula suelo y fueron conscientes de las consecuencias económicas de ella, y del efecto que iba a tener la no aplicación de la cláusula suelo por lo que en este supuesto si se supera el doble control de transparencia exigido en la normativa.

No obstante, el problema en este caso se centra no en determinar si en el momento de la renuncia los prestatarios son plenamente conscientes de los efectos de la cláusula suelo o del derecho que tienen a renunciar a los posibles derechos económicos que le corresponden, sino si es posible la renuncia teniendo como base de la misma el no ejercicio por parte del banco de una cláusula que es nula. En realidad, nos encontramos ante una novación del contrato inicialmente pactado, en el sentido de que a cambio de que la entidad financiera deje de aplicar la cláusula suelo, la prestataria renuncia al ejercicio de las acciones que le pudieran corresponder.

Sobre este extremo en relación a la validez de novaciones efectuadas, cuyo fundamento es perfectamente aplicable al caso que nos ocupa en el presente caso, se han pronunciado diversas audiencias, así por ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de catorce de diciembre de dos mil dieciséis señala que: 'En este sentido el reciente auto del TJUE de 11 de junio de 2015 ha declarado respecto a la posibilidad de declarar la nulidad de las cláusulas que infrinjan la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, aunque no hayan sido aplicadas que: 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Sobre esta declaración también ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la vigencia del principio lo que es nulo - añadimos radicalmente nulo- ningún efecto produce - quod nullum est nullum producir efectuó -. De ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual.

De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez parte precisamente, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad. Incluso desde la propia eficacia del negocio jurídico, la convalidación de una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta, no meramente anulable, no produce efecto alguno -en este sentido, pueden citarse la Sentencia de la AP de Ciudad Real (Sección Primera) de 5 de marzo de 2014 y la de la Audiencia Provincial (Sección Tercera) de Burgos de fecha 12 de septiembre y 17 de octubre de 2013-. Por último, desde el punto de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora de nula justifica acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula, con un acuerdo ulterior, muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitación ex novo a la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto.

En definitiva, no puede ser admitida la renuncia a la aplicación de la cláusula tachada de nula o la novación de la misma por otra más favorable al consumidor como causa de enervación de la apariencia de buen derecho'.

En el mismo sentido la sentencia de Audiencia Provincial de Valladolid de fecha 10 de enero de 2017 '....Entiende el Banco demandado que el filtro o control de transparencia o de comprensividad real de la cláusula, queda evidenciado por la existencia entre las partes una novación por las que se estableció un tipo de interés fijo de 3% hasta el vencimiento del préstamo, novación que se formalizo en un documento privado que no ha sido impugnado de contrario (doc. 1 Contestación). No comparte la Sala la interpretación que el banco demandado hace del dicho pacto privado de novación. Carece tal pacto de la validez y el valor jurídico que interesadamente le confiere ya que su formalización, a iniciativa del propio banco, no tuvo otra causa y justificación que la propia existencia de la cláusula cuya nulidad aquí ha sido apreciada por falta de transparencia y efusividad. Esta cláusula y la obligación que comportaba insertas en el escritura pública de préstamo hipotecario, no quedó anulada, ni tampoco convalidada o subsanada por virtud dicho pacto privado ya que este se limitó a modificar a la baja en medio punto (0,50%) el tipo de interés mínimo (suelo) inicialmente fijado por la citada clausula, rebaja que fue aceptada por los consumidores prestatarios con el fin lógico y humanamente comprensible, de atenuar en lo posible la carga o gravamen que comportaba la estricta aplicación de la cláusula suelo por parte del Bando demandado. Se trata en suma de un pacto secundario condicionado y derivado de la propia cláusula suelo que subsistía en el préstamo aunque rebajada en medio punto. Como bien recuerda la Sentencia dictada por la AP Asturias de fecha 17 de marzo de 2016 al tratar un supuesto similar, de novación en documento privado del tipo mínimo (suelo), 'nuestra Jurisprudencia desde la STS de 10 de noviembre de 1964 admite que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relación con el negocio declarado invalido,... Doctrina que se mantiene en la actualidad y así cabría citar la sentencia de dicho tribunal de 17 de junio de 2010 cuando señala que si los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es la consecuencia suya...' En el presente caso es de aplicación la doctrina expuesta en la sentencias anteriores ya que no se puede considerar que la negociación respecto a la cláusula suelo existente haya sido una negociación libre y viene claramente afectada por la existencia de la cláusula en el contrato de préstamo hipotecario inicial, por lo que parece evidente que la intención de los prestatarios era reducir los efectos perniciosos de una cláusula que no debería haber existido por lo que no es posible la convalidación de la misma, con independencia de cuál sea el pacto que lleguen las partes sobre esta cláusula, ya que se parte de una situación viciada.

No es por tanto admisible la argumentación expuesta por la entidad Bancaria respecto a que nos encontramos ante una negociación que está regido por el principio de autonomía de voluntad de las partes y que la parte prestataria ha renunciado libremente a cualquier reclamación futura, porque la actuación de la parte prestataria viene lastrada por la situación en que se encontraba con carácter previo a la firma del contrato, es decir estaba gravada por la existencia de una clausula suelo y por tanto no podemos considerar que se encuentren ambas partes en una situación de igualdad.

Esta Sala considera que la renuncia de derechos efectuados se debió a la necesidad de los prestatarios de ver reducida su cuota hipotecaria con premura ante el elevado tipo mínimo que se le venía aplicando, en una situación de absoluto desequilibrio contractual entre las partes. Por tanto, se comparten íntegramente los motivos expuestos en la sentencia recurrida.

Tampoco puede prosperar la argumentación de que simplemente se está renunciando a un pacto de espera de ejercicio de acciones y que la renuncia no alcanza a derechos de carácter material ya que como hemos señalado la renuncia efectuada es nula lo que afecta tanto a la suspensión del plazo para el ejercicio de las acciones como a las mismas acciones.

En relación al Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia que viene a referirse a que la cláusula suelo no supera el doble control de trasparencia existente, y donde se señala entre otro extremos que la actuación de la entidad demandada impidió al consumidor hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con 'cláusula suelo' en el caso de bajada del índice de referencia, hasta el punto que en la practica un préstamo a interés variable se convertía en un préstamo a interés mínimo fijo, la entidad demandada se limita a recurrir dicho fundamento con carácter genérico al señalar que el objeto del recurso es la plena estimación del recurso, por lo tanto al no alegar ninguna explicación donde ponga de relieve que la prueba ha sido erróneamente valorada y en qué medida el juzgador ha utilizado criterios de valoración erróneos, ilógicos, absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración, esta alegación genérica debe ser desestimada.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Popular Español S.A.



TERCERO.- Conforme al art. 398 en relación con el artículo 394 de la LEC , las costas procesales de esta alzada se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño en representación de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A , contra la Sentencia dictada el día 31 de julio de 2017 por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Salamanca , con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.