Sentencia CIVIL Nº 122/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 225/2018 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A NÚM. 122
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SAN FERNANDO
JUICIO VERBAL Nº 61/2015
ROLLO DE SALA Nº 225/2018
En Cádiz, a 30 de abril de 2018,
Vistos por mí, Concepción Carranza Herrera, Magistrada de esta Sección, el Rollo de apelación de la
referencia, formado para ver y fallar el Recurso de Apelación formulado contra la Sentencia dictada por el
citado Juzgado de Primera Instancia en el Juicio Verbal Nº 61/2015 referido.
Ha comparecido como apelante el Procurador Sr. Alonso García en nombre y representación de
SCHINDLER S.A., con la asistencia jurídica del letrado Sr. Cobos Herrero.
Ha comparecido como parte apelada el Procurador Sr. Rosa Lería en nombre y representación de
COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVD. DIRECCION000 Nº NUM000 , con la asistencia jurídica del
Letrado Sr. Vega Moreno.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Fernando se dictó Sentencia el día 21/03/2016 en el procedimiento del margen en cuyo Fallo se desestima íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Alonso García en nombre y representación de SCHINDLER S.A., y condena a esta última a abonar las costas de primera instancia.



SEGUNDO .- Presentado recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora contra la Sentencia de instancia, se dio traslado a la parte demandada por diez días, presentando escrito de oposición, siendo emplazadas las partes por diez días para ante esta Audiencia Provincial. Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente, Diligencia de Ordenación notificada a las partes.

No solicitada prueba ni vista, que no se consideró necesaria, quedaron los autos para resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Se formula por la entidad Schindler S.A. recurso de apelación contra la sentencia que desestima la demanda formulada por dicha parte en reclamación de 3.626'27 euros contra la Comunidad de Propietarios de Avd. DIRECCION000 nº NUM000 de San Fernando por considerar abusiva la estipulación del contrato de mantenimiento de ascensores en la que se basa la reclamación de cantidad contenida en la demanda.

En el primero de los motivos del recurso se alega que la sentencia apelada es contraria a la doctrina de la Audiencia Provincial de Cádiz. No podemos compartir dicha alegación; la sentencia de instancia para declarar la nulidad por abusividad de las estipulaciones del contrato que fundamentan la reclamación se basa en la sentencia de esta Sección de 20/12/2013 ; con posterioridad a dicha sentencia, esta Sección ha tenido ocasión de reiterar los argumentos por los que consideramos abusivas las estipulaciones contenidas en la cláusula relativa a la duración del contrato que además de establecer la prórroga automática del mismo si no existe preaviso con 90 días de antelación, impone una indemnización por resolución unilateral del 50% del importe de mantenimiento pendiente y obligación de devolver las bonificaciones aplicadas.

Así, en sentencias dictadas en los Rollos de Apelación números 352/2015 , 505/2015 y 548/2015 de esta Sección, entre otras, hemos mantenido que 'lo determinante para la resolución del pleito es lo relativo al posible carácter abusivo de una estipulación como la contenida en la estipulación novena del contrato, la imposición de que la parte que rescinda el contrato indemnice a la otra parte, en concepto de daños y perjuicios, en una cantidad igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de dicha rescisión hasta la del vencimiento acordado contractualmente, calculada sobre el importe del último recibo devengado y la de reintegrar, en su caso, por el cliente a Schindler S.A. las cantidades percibidas como descuentos por la duración del contrato.

Dicho tipo de cláusula, la cláusula penal de indemnización de daños y perjuicios por resolución unilateral del contrato, ha de ser considerada abusiva a la luz de lo dispuesto en el vigente art. 87.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que establece que se consideran abusivas por falta de reciprocidad, entre otras, 6. 'Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'.

Dicha disposición pone de relieve que el contrato suscrito por las partes el día 15/11/2010 está sometido a la anterior normativa sobre protección de consumidores y usuarios y la misma es muy clara en cuanto a la consideración de abusiva de las estipulaciones que fijen a cargo del consumidor indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados lo que ha de llevar a declarar la abusividad de la estipulación novena, en la medida en la que establece la obligación de indemnizar en caso de resolución unilateral del contrato con el 50% del importe del mantenimiento pendiente ya que no acredita la demandante que los daños sufridos por dicha resolución asciendan a dicha cantidad, de hecho no se acredita la existencia de ningún tipo de daño por la resolución anticipada del contrato prevista en la propia estipulación novena como derecho de las partes a poner fin al referido acuerdo; igualmente, procede declarar la nulidad de la estipulación sobre devolución de las cantidades aplicadas como descuentos por la duración del contrato en tanto que reúne todos los requisitos para ser considerada abusiva.

En efecto y en primer lugar, se trata de una cláusula no negociada sino impuesta por el empresario como resulta de su inclusión impresa en el contrato redactado por la entidad actora, no habiendo alegado ni justificado la empresa su negociación específica siendo del profesional la carga de probar dicho extremo ( art. 82.2 TRLGDCyU).

Se trata de una cláusula que establece una limitación que si bien no excluye, sí obstaculiza el derecho del consumidor a poner fin al contrato; en el contrato que se examina, la estipulación contenida en la cláusula sobre remuneración, constituye una estipulación que obstaculiza el ejercicio del derecho de resolución unilateral del contrato proclamado en la cláusula novena 'Cualquiera de las partes podrá cancelar el presente acuerdo en cualquier momento, sin motivo legal alguno' y antes del cumplimiento del plazo de vigencia acordado de mutuo acuerdo pero si el consumidor utiliza dicha posibilidad, ha de reintegrar a Schindler las cantidades percibidas como descuentos por la duración del contrato y lo obstaculiza en tanto que si el consumidor resuelve el contrato, se produce la obligación de devolver cantidades aplicadas como descuentos.

Se trata de una sanción por la resolución unilateral del contrato, resolución unilateral que tanto por la naturaleza del contrato, prestación de servicios, celebrado intuito personae, como por establecerlo así expresamente el propio contrato, estipulación novena, puede ser libremente decidida por el consumidor sin motivo legal y antes del cumplimiento del plazo de vigencia acordado de mutuo acuerdo.

Se trata además de una estipulación que impone una carga onerosa por la resolución del contrato; la resolución del contrato conlleva la obligación de abonar las cantidades no abonadas previamente por tratarse de descuentos aplicados por la empresa en atención al plazo pactado; quizás no se trate de una carga necesariamente desproporcionada; ello quizás dependa de la fecha en que se produzca la resolución, apreciándose que a mayor duración real del contrato, menor indemnización por mantenimiento pendiente y mayor devolución de descuentos aplicados lo que pone en evidencia que se trata de una estipulación que trata de obstaculizar el derecho reconocido legal y contractualmente al consumidor a poner fin al contrato de tracto sucesivo libremente, sin sanciones ni cargas y por otra que es difícil determinar cuando dicha carga sería onerosa en el sentido de desproporcionada o excesiva, en el sentido de que provoque un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 82 del TRLGDCyU) si bien, a estos efectos, no puede dejar de tenerse en cuenta que el concepto de desequilibrio importante permite la valoración judicial pero los artículos 85, 86 y 87 del mismo texto legal, relacionan las cláusulas que 'en todo caso' y 'en particular' son abusivas y entre ellas, se incluye la ya relacionada contenida en el art. 87.6 de la referida ley, por todo lo cual, debemos concluir que también la referida estipulación ha de ser considerada abusiva, no procediendo que el consumidor haya de reintegrar a la actora las cantidades aplicadas como descuentos al precio por el hecho de haber ejercido su facultad de resolver anticipadamente el contrato.

En el mismo sentido se pronuncian otras muchas sentencias de Audiencias Provinciales; así la SAP de Navarra de 11/06/2012 que señala 'En virtud de la doctrina expuesta se ha de considerar abusiva la cláusula cuarta del citado contrato, en cuanto que establece una duración de cinco años y su sistema de prórroga tácita y automática, y la indemnización que se establece en caso de resolución unilateral del contrato antes de su vencimiento y la devolución de la bonificaciones realizadas, pues en definitiva la devolución de la bonificación obliga a la demandada a permanecer en el contrato y a no rescindirlo unilateralmente, y se mantiene un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de la demandada, que persiste a pesar de la bonificación aplicada por la actora, sin que se haya probado que esa cláusula se haya pactado de forma individual y expresa'.

En el mismo sentido la SAP de Pontevedra de 9/05/2014 'En el caso la cláusula de duración decenal puede resultar conforme a la economía del contrato, así como la previsión de su prórroga sucesiva, pero como aprecia la sentencia recurrida, las cláusulas penales, -incluidas en la estipulación relativa a la duración, sin autonomía sistemática propia-, dificultan extraordinaria y desproporcionadamente la facultad del contratante consumidor de separarse del contrato. Además, en el caso la duración resulta, se insiste, notablemente superior a la considerada en otros supuestos, amparada por el 'incentivo' de obtener una reducción en el precio, al punto de que, resuelto el contrato por la voluntad unilateral del cliente, los importes bonificados habrían de restituirse íntegros. En consecuencia, ante la existencia de un contrato de adhesión con apreciación de cláusulas contractuales indemnizatorias desproporcionadas o no equitativas, como sin duda lo son las que han sido transcritas, la consecuencia jurídica ha de ser la de la nulidad de tales cláusulas por abusivas por aplicación de la normativa de defensa y protección de los consumidores'.

La SAP de Sevilla de 16/01/2015 expresa: Igualmente es abusiva la obligación de devolver las bonificaciones o descuentos obtenidos por el arrendatario del servicio, pues esta cláusula supone igualmente un obstáculo más al derecho del consumidor de desistirse del contrato de prestación de servicios de tracto sucesivo, ya que esos descuentos fueron en su día un incentivo o aliciente ofrecido por la empresa para iniciar y mantener la relación, que influyeron en gran medida en la decisión de contratar del consumidor, el cual obtenía un precio más ventajoso, no pudiendo convertirse posteriormente ese precio bonificado en un elemento obstaculizador o penalizador que disuada al consumidor de su derecho a optar por la resolución contractual y poner fin al contrato.

AP de Madrid, Sección 9º, de 7/02/2013 Por ello los alegatos vertidos por la ahora apelante deben de ser acogidos y, en su consecuencia, con revocación de la sentencia, desestimada la demanda (en la que, con fundamento en la indicada cláusula cuarta se peticionaba, sobre la base de haber resuelto la demandada el contrato de forma unilateral, tanto el 50% del importe de mantenimiento pendiente hasta la fecha de terminación del contrato como el reintegro de las cantidades descontadas por duración del contrato -3.458'65 y 5.752 euros respectivamente-), pues la nulidad por abusiva del pacto contractual sobre la duración del contrato determina la ineficacia de las penas establecidas (para el caso de resolverse el contrato de forma unilateral 'antes de su vencimiento'), máxime cuando a la situación de desequilibrio que ocasionaría la indemnización por el importe del 50% de las cuotas de mantenimiento pendientes ( Sentencia de 18.3.2004 ya citada), habría que añadir que en el caso de autos taldesequilibrio se incrementaría con la devolución de las cantidades percibidas como descuentos.

También la SAP de las Islas Baleares de 12/03/2015 , señala ' Así la sentencia de 9 de octubre de 2014 '

SEGUNDO.- Los distintos motivos de impugnación no puede prosperar, y ello por las razones que se exponen en la resolución de instancia acordes con el criterio acogido por este tribunal en la sentencia que se cita en la propia resolución recurrida y en otras posteriores, la última de ellas de 8 de abril de 2013en la que analizando un contrato idéntico al que nos ocupa y con referencia a otras resoluciones anteriores, concluye 'este Tribunal concuerda las consideraciones y las conclusiones desestimatorias a que llega el Juzgador a 'quo' y que hace propias por acertadas, en tanto el contrato inicial de 11- Septiembre- 2000 establece un período largo de 10 años de duración, y prorrogable por otros períodos de igual duración salvo denuncia previa de al menos 90 días al vencimiento, que constituyen abuso y desproporción evidentes, máxime al ir anudados a la resolución con cláusula (4ª) penalizadora del 50% del importe del mantenimiento pendiente, con más las devolución de las cantidades percibidas como descuentos por la duración del contrato; igualmente abusiva y desproporcionada, e impuestas a la parte ahora demandada, por no libremente negociada o con otras posibilidades de opción '.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos, no queda sino mantener la declaración de abusividad y por tanto la nulidad de la estipulación contenida en el contrato celebrado por las partes litigantes el día 7/05/2004 que al tiempo que permite resolver libremente el contrato, sin motivo legal y antes del cumplimiento del plazo de vigencia, impone a la parte que lo rescinda la obligación de indemnizar a la otra con el 50% del importe del mantenimiento pendiente y la de reintegrar a Schindler las bonificaciones o descuentos aplicados, lo que lleva consigo la improcedencia de exigir indemnización alguna puesto que la actora ni alega ni acredita haber sufrido daño económico alguno por la resolución de un contrato de diez años cuando ya habían transcurrido casi nueve años desde su vigencia.



SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso que la sentencia de instancia infringe el art. 74 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre que aprueba el Texto Refundido de la Ley General apra la Defensa de los Consumidores y Usuarios y es contraria a la doctrina del Tribunal Supremo recogida en sentencia de 11/03/2014 .

L a sentencia de instancia que desestima la demanda no es contraria a la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 11/03/2014 , que señala 'declarada la abusividad de la pena convencional prevista para el ejercicio del desistimiento unilateral del contrato, y por tanto, la imposibilidad de su moderación, la cuestión se centra en saber si de la valoración de la eficacia del contrato puede derivarse un contenido indemnizatorio en favor del predisponente. La respuesta debe ser negativa con fundamento tanto en el juicio o valoración causal de la eficacia contractual anteriormente señalada, en donde la indemnización de daños pretendida por el predisponente tampoco encuentra asidero en los parámetros de ponderación aplicables al presente caso, ya en orden a la observancia del principio de buena fe contractual, o bien, en aras a la sanción de un enriquecimiento injustificado del adherente, como en la propia imposibilidad de moderar directamente el contenido de la cláusula declarada abusiva'. Dicha sentencia establece como doctrina jurisprudencial, la siguiente 'Se fija como doctrina jurisprudencial que la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada'.

Esta sentencia prevé la posibilidad de abono de indemnización por la resolución contractual operada pero, en este caso, como se ha dicho, la parte actora ni alega ni acredita en modo alguno que el desistimiento unilateral del contrato realizado por la comunidad demandada haciendo uso de la facultad reconocida en el propio contrato de poder cancelar el mismo en cualquier momento sin motivo legal, haya ocasionado perjuicio concreto y determinado a la demandante, debiendo indicarse que si bien puede ser posible en algún caso que la resolución unilateral e injustificada del contrato realizada por un consumidor pueda acarrear a la empresa que presta los servicios de mantenimiento de ascensor, unos perjuicios en atención a las inversiones que se ve obligada a realizar en infraestructura, material, previsiones de contratación, etc, y que como regla general no puede admitirse que la vigencia de los vínculos contractuales carezca de eficacia vinculante y que los consumidores puedan faltar a los mismos injustificadamente y sin consecuencia alguna, en este caso, no se ha demostrado por la parte apelante un perjuicio efectivo y concreto derivado de la baja en el contrato por parte de la demandada que no ha comunicado la resolución sino cuando ya se habían cumplido casi nueve años de vigencia del contrato. Además de que, como se ha señalado reiteradamente por esta Sección en otras sentencias sobre similar cuestión, la empresa de mantenimiento no puede trasladar el riesgo empresarial al consumidor como parece que se pretende a través de cláusulas como la analizada.

No existe por otro lado, infracción en la sentencia de instancia del art. 74.4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que dispone 'En caso de que el usuario incumpla el compromiso de permanencia adquirido con la empresa, la penalización por baja, o cese prematuro de la relación contractual, será proporcional al número de días no efectivos del compromiso de permanencia acordado', en tanto que dicho precepto está ubicado en el Capítulo dedicado al desistimiento del contrato, supuesto que no concurre en este caso y, en cualquier caso, dicho precepto no es de aplicación al contrato suscrito por las partes en abril de 2004 en tanto que el párrafo cuarto del art. 74 fue introducido por la Ley 3/2014 de 27 de marzo , cuya Disposición transitoria única, establece que 'Las disposiciones de esta ley serán de aplicación a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014'.



TERCERO.- Finalmente y en cuanto al tercero de los motivos de recurso, tampoco existe infracción de la normativa sobre el cumplimiento de los contratos; como establece el art. 1256 del CCivil, la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes; en este caso, el propio contrato prevé que cualquiera de las partes pueda cancelar el acuerdo en cualquier momento como corresponde a un contrato de arrendamiento de servicios en el que ha de primar la confianza en la parte que realiza la prestación, lo determinante para que no proceda dar lugar al abono de la indemnización que se reclama es que se considera como la juzgadora de instancia, que la indemnización que se reclama y la devolución de descuentos que igualmente se reclama se fundamentan en estipulaciones que se consideran abusivas.



CUARTO.- La desestimación del Recurso de apelación lleva consigo que las costas del mismo se impongan a la parte apelante conforme establece el art. 398 de la LECivil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Alonso García en nombre y representación de SCHINDLER S.A., frente a la Sentencia dictada por la Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 2 de San Fernando, confirmándose la expresada resolución, con imposición de las costas procesales de segunda instancia a la parte apelante.

Se pierde el depósito constituido por interposición del recurso de apelación, dándosele el destino legal.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes haciéndoles saber que la presente no es susceptible de recurso de casación conforme a los criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27/01/2017, pudiendo serlo del Recurso de Revisión , juzgando en esta segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.