Sentencia CIVIL Nº 122/2017, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 505/2016 de 14 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00122/2017

N10250

C.ANGUSTIAS 21

-Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564

MOB

N.I.G.47186 47 1 2015 0000201

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000505 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000209 /2015

Recurrente: NOVA IBERIA RETURN S.L., Amador , Eladio , Jesús

Procurador: EVA MARIA SANTOS GALLO

Abogado: DANIEL JUBITERO FERNANDEZ

Recurrido: GENERAL DE JUGUETES S.A.

Procurador: GLORIA MARIA CALDERON DUQUE

Abogado: GUILLERMO QUIROS LLANO

S E N T E N C I A Nº 122

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSE JAIME SANZ CID

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ(Ponente)

En Valladolid a catorce de Marzo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000209 /2015, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000505 /2016, en los que aparece como parte apelante, NOVA IBERIA RETURN S.L., Amador , Eladio , Jesús , representados por el Procurador de los tribunales, Dª. EVA MARIA SANTOS GALLO, asistidos por el Abogado D. DANIEL JUBITERO FERNANDEZ, y como parte apelada, GENERAL DE JUGUETES S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Dª. GLORIA MARIA CALDERON DUQUE, asistido por el Abogado D. GUILLERMO QUIROS LLANO, sobre competencia desleal, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 29 de Junio de 2016 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO 209/2015-B del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de Hecho de la resolución recurrida

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por GENERAL DE JUGUETES, S.A., representado/s por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Gloria María Calderón Duque contra NOVA IBERIA RETURN, S.L., D. Eladio , D. Amador y D. Jesús , DEBO DECLARAR y DECLARO que la compañía NOVA IBERIA RETURN, S.L., D. Eladio , D. Amador y D. Jesús están llevando a cabo actos de competencia desleal con la comercialización de productos copiados de los identificados por GENERAL DE JUGUETES S.A. como: Tambor metal Gutfer, referencia 366, Rueda 1, referencia 161, Rueda 2 referencia 160, Rueda 3 referencia 159, Trompeta cuerda, referencia 29, Trompeta grande, referencia 210, Cubo de Playa con rastrillo, pala y molde de estrella de mar referencia 483 (Catálogo 2004, 2008 y 2009), imitación que comporta un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno, PROHIBIENDO a la compañía NOVA IBERIA RETURN, S.L. tanto en la actualidad como en el futuro, realizar cualquier tipo de fabricación, distribución, venta o realizar cualquier tipo de comercialización respecto de los productos anteriormente señalados, así como CONDENANDO a la compañía NOVA IBERIA RETURN, S.L., a D. Eladio , a D. Amador y a D. Jesús , a cesar en su conducta de imitación y venta de esos productos así como a la retirada del mercado de la totalidad de los mismos.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.' Que ha sido recurrido por la representación procesal de Amador , Eladio , NOVA IBERIA RETURN SL Y Jesús , oponiéndose la parte contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 9 de Marzo de 2017, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento de la litis: motivos del recurso de apelación interpuesto por la mercantil NOVA IBERIA RETURN, S.L. y otros

- Por los recurrentes se interpone recurso en base a los siguientes motivos:

1) En primer lugar, respecto a laactividad probatoriapracticada, se sostiene que la demandante no identificó los productos litigiosos, siendo insuficientes las fotografías aportadas por no permitir apreciar las características físicas y técnicas de los productos. Otro motivo de discusión en la falta de acreditación de las consecuencias de la actividad supuestamente ilícita desplegada por la demandada. En concreto se afirma que no concurre nexo causal de la misma con la caída de ventas de la actora desde el 2012, ni tampoco se han probado perjuicios económicos, ni se demuestra la existencia de una reputación ajena o el aprovechamiento indebido del esfuerzo de la actora invertido para el diseño o la venta.

Finalmente, en este apartado se insiste en que la demandante no tiene un derecho en exclusiva sobre los productos, y la actora no ha practicado prueba pericial para acreditar las características técnicas entre los productos, no existiendo riesgo de confusión entre los productos al constar la identificación de los mismos mediante la marca 'en relieve'. Además, se insiste en que la indefinición descriptiva del producto planteará problemas de ejecución de la sentencia.

2) Se argumenta por la recurrente que rige el principio de libre imitación de bienes y servicios del art. 11.1 LCD , siendo interpretadas restrictivamente las limitaciones que establece la Ley.

3) También se muestra disconformidad con la apreciación de la prueba testifical practicada en la vista, negando que la misma permita concluir la mala fe de la sociedad codemandada, siendo meramente anecdóticas las referencias al origen del etiquetado, así como la intervención del antiguo empleado del a actora (Sr. Eladio ), no constando acreditada la supuesta transferencia del know-how.

4) Finamente en relación con las responsabilidad, se defiende que conforme al art. 34.2 LCD , las personas físicas codemandadas no pueden ser declaradas responsabilidades la no haber participado directamente en la comercialización de los productos.

SEGUNDO.-Primer motivo de impugnación: sobre la valoración de la prueba en primera instancia

Bajo la rúbrica 'actividad probatoria' se plantea por los apelantes tressubmotivosde recurso relativos a la incorrecta valoración por la sentencia de la prueba practicada en primera instancia. En concreto, se discute la falta de identificación de los productos litigiosos, no siendo suficientes las meras fotografías; se denuncia una falta de acreditación de las consecuencias de la actividad ilícita, no siendo probado el nexo causal; y, finalmente, se asevera que no consta acreditado ningún derecho de exclusiva de la actora para la comercialización o fabricación, ni sobre su diseño, patente, modelo industrial(sic)sobre los productos litigiosos, que le proteja frente a terceros.

- En relación con la primera cuestión expuesta, efectivamente la parte demandada impugnó en el acto de la audiencia previa (min. 17:30)'los documentos de la parte actora a los efectos del art. 427 LEC ', pero también lo es que tal impugnación fue absolutamente genérica, esto es, de todos los documentos (no solo las fotografías, con lo que también se impugnaron lo certificados emitidos por la Asociación Española de Fabricantes de Juguetes o el catálogo de la actora), y sin indicación de los motivos o razones concretas que justificaron la misma.

Debe aclararse que la impugnación documental no debe basarse en la interpretación o valor probatorio que se le quiera dar al documento, sino en su autenticidad formal. Por ello, el trámite de impugnación de la audiencia previa es de autenticación,y no de valoración de los documentos, pues la valoración debe realizarse en el trámite de conclusiones, lo que determinará que únicamente deberán impugnarse aquellos documentos sobre los que existan dudas sobre autenticidad, posible manipulación, autoría o integridad. En el caso que nos ocupa el letrado de los codemandados impugnó los documentos sin esgrimir las causas en las que fundamentaban dicha impugnación, por lo que difícilmente la actora podría haber propuesto prueba de cotejo destinada a rebatir tal impugnación conforme dispone el art. 326.2 LEC .

A mayor abundamiento, la actora propuso como prueba el reconocimiento judicial de los productos supuestamente imitados en base al art. 353 LEC , es decir, que el Tribunal pudiera 'tocar' los productos litigiosos, con lo que fácilmente se hubiera podido someter a contraste el documento nº 15 y superar el obstáculo de la impugnación planteada por los demandados. Sin embargo, el juez a quo rechazó tal petición por considerar que constaban fotografías'de todos los productos y desde todos los puntos de vista'(min. 22:35 en adelante), lo que hacía superflua o innecesaria en su opinión el reconocimiento. Por otro lado, desde una perspectiva práctica, el propio codemandado Sr. Amador no cuestionó la autenticidad de las fotografías de sus productos que le fueron exhibidas en el acto del juicio, por lo que difícilmente pueden sostenerse las dudas sobre el carácter fidedigno de las fotografías genéricamente esgrimidas por la parte demandada en la audiencia previa.

- En segundo lugar, se sostiene que actividad probatoria de la actora no alcanza a las consecuencias de la actividad ilícita. Pues bien, respecto a la falta de prueba de la 'caída de ventas desde el 2012' o 'los perjuicios económicos' hemos de señalar que esta orfandad probatoria fue expresamente reconocida por el juez mercantil al afirmar que no puede ser acogida la cronología descrita por la actora en su demanda, sin que ello supusiera obstáculo alguno para la estimación de la acción ejercitada. Lo cierto que es la parte demandante alegó en su escrito rector que desde el año 2012 las ventas de los productos litigiosos de la actora cayeron repentina y significativamente (hecho 2º), extremo que no fue acreditado ni documentalmente, ni con las imprecisas y genéricas declaraciones de sus dos empleados (Srs. Raimundo y Luis Enrique ) o de los diversos comisionistas o representantes.

No obstante lo anterior, parece oportuno destacar que este hecho presenta un valor relativo en la medida en que no se ha ejercitado la acción resarcitoria de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal ( art. 32.1.5º LCD ), debiendo centrarse el esfuerzo probatorio de las acciones declarativas y de cesación ejercitadas en acreditar al efectiva imitación, así como el efectivo aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno.

Otra cosa es la falta de prueba respecto a la'reputación ajena y aprovechamiento indebido'alegado por los apelantes, que ciertamente resulta trascendente a los efectos que ahora nos interesan, y que será abordado expresamente en el siguiente fundamento jurídico, pues es el fundamento de la acción ejercitada.

- Finalmente, se señala la falta de acreditación por la actora de algún derecho exclusivo de comercialización o fabricación (diseño industrial, patente, marca...) que le proteja frente a terceros. Yerra profundamente el apelante en el planteamiento del motivo del recurso al ignorar que la normativa reguladora de la propiedad industrial y la de la competencia desleal cumplen funciones diferentes, pues mientras que la primera protege un derecho subjetivo sobre un bien inmaterial, esto es, un derecho de exclusiva generador de unius prohibendien su titular, la segunda protege el correcto funcionamiento del mercado, de modo que la competencia se realice por méritos o por eficiencia de las propias prestaciones, y no por conductas desleales.

Por ello, el ámbito de actuación que le es propio a la normativa de la competencia desleal es precisamente aquel al que no alcanza la protección de un derecho de exclusiva, todo ello sin perjuicio de las frecuentes coincidencias entre ambas esferas, lo que se ha puesto de manifiesto por el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de febrero de 2017 al señalar que'la Ley de Marcas, al proteger los signos que permiten identificar el origen empresarial de los productos y servicios, contribuye también a mantener el correcto funcionamiento del mercado, al excluir el error en las decisiones de adquisición de bienes o contratación de servicios'(en este mismo sentido las SSTS de 17 de octubre de 2012 , 11 de marzo de 2014 o 2 de septiembre de 2015 , al describir elprincipio de complementariedad relativa).

Además, la interpretación que realiza la recurrente es contraria a la propia inteligencia del art. 11 LCD , el cual es cierto que establece una primera excepción a la libre imitación en su apartado 1 al afirmar'que la creación esté amparada por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley',pero también lo es que en sus apartados 2 y 3 expresamente contempla otras dos restricciones a este principio (imitación con riesgo de asociación o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, y la imitación sistemática con ánimo predatorio).

TERCERO.-Sobre el principio de libre imitación del art. 11.1 LCD , sus excepciones: doctrina jurisprudencialy su aplicación al caso concreto

Se denuncia por la sociedad demandante la infracción del art. 11.2 de la Ley de Competencia Desleal por lo que se refiere a laimitación desleal poraprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, lo que constituye, junto con el riesgo de confusión, una excepción al principio general de libre imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas.

Como es sabido, una de las causas de confusión suele ser la imitación, sea mediante la copia idéntica de la iniciativa ajena reputada original, o por la de sus elementos esenciales en los que reside su valor individualizador, con variaciones en los elementos accidentales. Por ello, se llama imitación confusoria o de creaciones materiales a la que establece el artículo 11.2 de la LCD , el cual, tras reconocer en su ordinal 1º, que'la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley', tipifica la deslealtad que supone la imitación de prestaciones'cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno'. Este precepto pretende proteger a los consumidores, en su calidad de parte débil de las relaciones típicas de mercado, y trata de preservarles de riesgos como el denunciado ( STS de 17 de julio 1997 ).

Este artículo 11, a diferencia de lo que sucede con otros situados en el mismo capítulo II (por ejemplo, el artículo 6 antes citado o el 12) se refiere claramente a 'prestaciones e iniciativas empresariales', esto es, a las creaciones técnicas que conforman el propio producto y no a la identificación de las mismas ( SSTS 11 de mayo de 2.004 , 7 julio de 2.006 , 12 de junio y 17 de julio , 10 de octubre de 2.007 y 4 de marzo de 2.010 , entre otras), toda vez que en caso contrario carecería de cualquier sentido el principio de libre imitación que establece el párrafo primero del precepto (esencial en un sistema de mercado para que se produzca una sana competitividad en su seno) o la referencia a la cláusula de inevitabilidad que contempla su párrafo tercero('la inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica'),que resultaría hueca en referencia a la presentación de los productos o servicios en el mercado, donde cualquier riesgo de asociación o aprovechamiento de la reputación o el esfuerzo ajeno que derive de la similitud entre los signos puede y debe ser evitada.

En este sentido conviene aclarar que lo que la norma sanciona no es la aproximación de productos o prestaciones de tal forma que sus características los hagan intercambiables, pues es precisamente en estos casos en los que la competencia alcanza su máximo exponente, ya que, en otro caso, se vaciaría totalmente de contenido la regla general, sin que pueda fundamentarse la deslealtad exclusivamente en la confusión y en el aprovechamiento de la ajena reputación que surge de la sola imitación del producto, ya que ésta es lícita como regla y queda amparada por la referida previsión de inevitabilidad si al competidor no le era exigible otra conducta. Lo verdaderamente esencial es determinar si tal conducta ha supuesto para su ejecutor unareducción significativa de los costes de producción o comercializaciónque hacen 'indebido', 'ilícito' o 'desleal' su proceder.

La cuestión relativa al alcance de la excepción fue precisamente abordada por el Tribunal Supremo en su sentencia de Pleno de 30 de diciembre de 2010 , en la que se discutió si la deslealtad de la imitación debía reducirse a la mera reproducción mecánica, es decir, a la reproducción de las prestaciones originales mediante el empleo de especiales medios técnicos que permitan la multiplicación de los originales a bajo coste o, por el contrario, podía interpretarse que la prestación imitada no tenía por qué ser idéntica, pues la reproducción mecánica no es lo decisivo, sino que debía identificarse el aspecto fundamental del ilícito enel ahorro de costes o la ausencia de esfuerzo intermedio.

Pues bien, la citada resolución fijó como doctrina jurisprudencial que'aun cuando es cierto que el supuesto de reproducción mecánica será el más general o normal de los constitutivos de la conducta ilícita de imitación con aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, no resulta razonable limitar al mismo el ámbito del precepto hasta el punto de excluir imitaciones 'sin reproducción mecánica' en las que hay un alto grado de semejanza, de práctica identidad, aunque concurran variaciones inapreciables o que se refieran a elementos accidentales o accesorios, o diferencias de muy escasa trascendencia, siempre que se den los elementos básicos de ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercializaciónmás allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado y falta de justificación, pues el aprovechamiento ha de ser 'indebido', como exige el precepto legal'.

Este criterio ha sido mantenido en otras resoluciones posteriores, pudiendo referirnos a la STS de 13 de noviembre de 2012 , en cuyo punto 8º señaló que:'como recuerda la jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras en las sentencias 888/2010, de 30 de diciembre , y 792/2011, de 16 de noviembre , el art. 11 LCD proclama el principio de la libre imitabilidad de las prestaciones, integrado dentro del principio de libre competencia, aunque admite las siguientes excepciones: i) 'que la creación esté amparada por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley ( art. 11.1 LCD ); ii) que la imitación resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno, salvo inevitabilidad de los riesgos de asociación o aprovechamiento de la reputación ( art. 11.2 LCD ); y iii) que se trate de una imitación sistemática encaminada a impedir u obstaculizar a un competidor su afirmación en el mercado excediendo de lo que pueda reputarse una respuesta natural del mercado ( art. 11.3 LCD )'. De tal forma que la apreciación de la deslealtad sancionada en el art. 11 LCD debe ser objeto de interpretación restrictiva [ SSTS 437/2002, de 13 de mayo , 580/2007, de 30 de mayo , 1167/2008, de 15 de diciembre ).

En este caso, la sentencia recurrida ha entendido que las demandadas han imitado el producto diseñado en su día por la actora, y fabricado por ella durante mucho tiempo para la demandada, consistente en unos pies de apoyo de un semirremolque, y esta imitación constituye un acto de competencia desleal porque comporta un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, en concreto de la actora que creo, fabricó y comercializó este producto.

Lo anterior es insuficiente para justificar el acto de competencia desleal, pues más allá de la genérica calificación de 'aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno', ni se justifica por qué merecería esta consideración ni se desprende de los hechos narrados en la sentencia. Con ello se conculca la jurisprudencia de esta Sala, contenida en las reseñadas sentencias 888/2010, de 30 de diciembre , y 792/2011, de 16 de noviembre , sobre las exigencias de justificación del denunciado 'aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno'. La imitación de la prestación, que debe suponer 'un alto grado de semejanza, de práctica identidad, aunque concurran variaciones inapreciables o que se refieran a elementos accidentales o accesorios, o diferencias de muy escasa trascendencia', no es necesario que se haya realizado mediante la reproducción mecánica, pero sí es preciso 'que se den los elementos básicos de ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado y falta de justificación, pues el aprovechamiento ha de ser 'indebido', como exige el precepto legal'.

En el presente caso, la concurrencia de esta circunstancia ni se alegó en la demanda ni se justificó en la sentencia, por lo que carece de justificación la apreciación del acto de competencia desleal, ya que los hechos acreditados en la instancia se limitan a la existencia de una imitación de la prestación, sin que conste ningún otro hecho probado que justifique la deslealtad, en este caso por 'el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno. Consiguientemente, debe primar la vigencia del principio de libre imitación de las prestaciones empresariales'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa procede examinar los dos presupuestos enunciados para poder estimar la acción ejercitada: 1) que la creación constituya una imitación del producto o prestación de la actora; 2) que tal comportamiento haya supuesto un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno en la medida en que tal imitación haya permitidosuprimir esfuerzos propiosdirigidos a conseguir una prestación competitiva con la del pionero y, por ende, ahorrarse sustanciales costes de producción y comercialización de la misma.

1) Sobre la imitación de los productos litigiosos

Desde una aproximación procesal, ya nos hemos referido en el FD 2º a la corrección de la utilización de la prueba documental (fotografías de los productos; doc. 15) utilizada por el juzgador como medio idóneo para valoración del grado de proximidad o semejanza de las creaciones de los litigantes. Por lo que respecta a la cuestión de fondo, esto es, si efectivamente las creaciones de la demandada deben ser calificadas como una imitación o mera copia de las de la actora, esta Sala coincide con las valoraciones vertidas por el juez mercantil en el FD 3º de la sentencia recurrida. Así, no puede tacharse la argumentación del juez a quo como arbitraria, ilógica o irracional, al contrario, se preocupa por enumerar los elementos que, a su juicio, fundamentan la imitación de los distintos productos (tambor, cubo de playa, rueda y trompeta): estructura de plástico (tamaño y disposición de los distintos elementos), diseños ornamentales o la presentación del producto para la venta, haciéndolo de forma clara y concisa. Además, se refieren expresamente aquellos elementos que diferencian los productos (por ejemplo, las láminas que recubren el tambor con dibujos distintos), no dudando en calificar los mismos como meramente accidentales o accesorios, lo que no impide que pueda ser considerada la creación como imitación (aunque no sea exacta), conforme a las consideraciones jurisprudenciales anteriormente expuestas. También se aclaran determinadas 'diferencias' de los botones de la trompeta, que se achacan a meras indicaciones de las autoridades administrativas, cuestión que no ni siquiera discutida en sede de apelación.

Por otra parte, es cierto que el juzgador acudió a otros medios de prueba para alcanzar la convicción plasmada en la sentencia, como la testifical de los distintos comisionistas o agentes comerciales que manifestaron la dificultad de distinguir la procedencia de los productos, lo que había supuesto en la práctica que sus clientes le hubieran devuelto algunos de la sociedad demandada; o también del interrogatorio del codemandado Sr. Amador , que no fue capaz de diferenciar nítidamente los productos fabricados por su sociedad de los de la actora.

Sostiene la parte demandada que no puede hablarse de confusión por el etiquetado en relieve de alguno de sus productos, sin embargo, en relación con el etiquetado (doc. 5), el hecho de haber incluido como domicilio social de la empresa fabricante Infiesto (Asturias), que constituye precisamente el domicilio de la actora, corrobora un ánimo de confundir al consumidor sobre el origen o procedencia empresarial de los productos difícilmente justificable.

En definitiva, esta Sala estima que la valoración de la prueba efectuada en la sentencia apelada es correcta, coincidiendo con el juzgador en que el alto grado de semejanza o proximidad en los elementos esenciales de los productos objeto de comparación, tanto en lo relativo a sus características físicas, como a la presentación los mismos al consumidor en el mercado (ej. cubo de playa), permite calificar los producidos por la demandada como imitaciones de los pioneros, pues únicamente presenta variaciones en los elementos accidentales que no permiten identificar su procedencia.

2) Sobre el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno

Este segundo presupuesto lo identifica el juzgador en la acreditación de una verdadera estrategia comercial de los codemandados para aprovecharse, mediante la imitación de los productos y la captación de la red comercial de la actora, de la reputación de la actora.

Quizás sea éste el punto más controvertido de la resolución recurrida por la dificultad probatoria que siempre entraña tener que acreditar una disminución de costes de producción o comercialización derivados de la conducta imitadora de productos, prestaciones o iniciativas empresariales. Así las cosas, consideramos que existen elementos suficientes para colegir que la sociedad demandada se benefició ilícitamente del esfuerzo de la actora mediante la reducción relevante de sus costes de comercialización, lo que vendría adverado por el diseño de una estrategia comercial fundamentalmente basada en dos pilares: por un lado, introducción de los productos copiados a la actora con mejor aceptación en el mercado; por otro, expulsión del mercado de los productos de GENERAL DE JUGUETES mediante la captación de su red comercial. El efecto que se pretendía crear en los clientes (vendedores) era evidente: en primer lugar, se presentaban productos semejantes (o difícilmente diferenciables) en el mercado; en segundo lugar, se pretendía hacer con la misma red comercial (tanto su director comercial -Sr. Eladio -, como los agentes comerciales que mantuvieron reuniones con el Sr. Amador ); y, en tercer lugar, se buscaba de una forma grosera que los clientes identificaran sus productos (los de NOVA IBERIA RETURN) con los de GENERAL DE JUGUETES, llegando incluso a faltar a la verdad sobre la procedencia geográfica de los mismos (Infiesto, Asturias -doc. 5-).

El comportamiento descrito va más allá de la simple imitación o copia de productos, y supone una verdadera actividad colusoria contraria al art. 11.2 LCD . Carece de justificación la actuación llevada a cabo por la demandada que, no limitándose exclusivamente a imitar los productos de la actora, orquestó una agresiva campaña de captación de la red comercial de la actora con el único propósito de generar una apariencia de identidad entre los productos de la actora y los propios, con el consiguiente ahorro de costes y esfuerzos en el despliegue comercial de sus productos y su implantación en el mercado, pues se sirvió del canal de distribución de la demandante para generar una apariencia de identidad, no solo de los productos, sino también de su procedencia empresarial. Por tanto, se advierte unaindebidautilización de la imitación pues, lejos de ser una simple manifestación de la libre competencia ( art. 11.1 LCD ), fue un medio idóneo para conseguir una rápida y económica implantación en el mercado, todo ello con el propósito indisimulado de expulsar del mismo a su más directo competidor pionero en la elaboración de los productos imitados, lo que no puede encontrar amparo en la norma.

Se discute por los apelantes la supuesta parcialidad de los agentes comerciales que depusieron en la vista como testigos, al existir un interés directo en el resultado del procedimiento de los mismos, así como por los vínculos comerciales con la sociedad actora. Es cierto que tales vínculos existen y en ningún momento han sido negados por los testigos, pero también lo es que las declaraciones de los tres que depusieron en el juicio (Doña Rocío Arribas Pérez, Don Higinio y Don Remigio ) fueron coherentes y espontáneas, sin incurrir en contradicciones sobre los hechos sobre los que fueron interrogados, por lo que difícilmente pueden ser desechadas por parcialidad. Además, la parte recurrente no planteó tacha con carácter previo a la celebración del juicio ( art. 377.1 LEC ), ni tampoco puso de manifiesto esta circunstancia relativa a la imparcialidad en el acto de la vista tal y como dispone el art. 367.2 LEC .

CUARTO.- Sobre la falta de legitimación pasiva de D. Amador , Doña Jesús y D. Eladio

En relación con las responsabilidad, se defiende que conforme al art. 34.2 LCD , las personas físicas codemandadas no pueden ser declaradas responsabilidades al no haber participado directamente en la comercialización de los productos.

Efectivamente el apartado 2 del art. 34 LCD establece que'si la conducta desleal se hubiera realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 32.1.1ª a 4ª, deberán dirigirse contra el principal. Respecto a las acciones de resarcimiento de daños y de enriquecimiento injusto se estará a lo dispuesto por el Derecho Civil', lo que podría justificar la exoneración de responsabilidad esgrimida en el recurso de apelación.

Sin embargo, esta excepción procesal ha sido formulada de forma extemporánea, pues no es suficiente con su alegación en segunda instancia para que este Tribunal pueda pronunciarse sobre la misma. Debería haber sido en la contestación a la demanda cuando los codemandados esgrimieran su falta de legitimación pasiva, sin que pueda admitirse en segunda instancia esta alegación sin infringir el principio de congruencia pues, aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derechopendente apellatione, nihil innovetur.

En este sentido, no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia conforman el objeto del proceso, e impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación. El fundamento de este principio lo encontramos en que de permitir que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, causaría indefensión a la adversa al provocar una modificación sustancial de los términos del debate procesal, afectando con ello al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa ( art. 24 CE ).

Esta doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia...'), que se relaciona con el art. 412.1 de la misma norma ('establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente')y el art. 218.1.II LEC ('el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes').Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

En consecuencia, procede también desestimar este último motivo del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- Costas

En cuanto a las costas, al ser desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art.394.1 LEC , procede imponer a la parte recurrente las costas causadas en esta segunda instancia.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la mercantil NOVA IBERIA RETURN, S.L. y D. Amador , Doña Jesús y D. Eladio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid en fecha 26 de junio de 2016 , la cualCONFIRMAMOSen su integridad, todo ello con expresa imposición a la parte recurrente de las costas en esta alzada.

La desestimación del recurso lleva implícita la pérdida del depósito constituido al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 , dándosele el destino legal.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.