Sentencia CIVIL Nº 122/2017, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 253/2017 de 25 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00122/2017
N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Tfno.: 941 296484/ 486/ 487 Fax: 941 296 488
ARS
N.I.G. 26089 42 1 2016 0002291
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000253 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION MENORES 0000555 /2016
Recurrente: COMUNIDAD AUTONOMA DE LA RIOJA COMUNIDAD AURONOMA DE LA RIOJA
Procurador:
Abogado:
Recurrido: Eufrasia , MINISTERIO FISCAL, Inés
Procurador: JOSE TOLEDO SOBRON, , MARIA ESTELA MURO LEZA
Abogado: RODRIGO SALICIO CALVO, , SARA SAN JUAN TREVIJANO
SENTENCIA Nº 122 DE 2017
ILMOS/AS.SRES /AS.
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
En Logroño a veinticinco de julio de dos mil diecisiete
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de OPOSICION
MEDIDAS EN PROTECCION MENORES Nº 555/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 253/2017 ; habiendo sido Magistrado
Ponente el Ilmo Sr. Magistrado DON RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 8-3-2016 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Logroño en cuyo fallo se recogía lo siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal debe declarar no ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada de fecha 2 de febrero de 2016 en la que se acuerda archivar el expediente administrativo de Protección de Menores respecto de la menor Aurelia , y con ello ordenar a la parte demandada la reapertura de ese expediente y la adopción de las medidas de protección en referencia a la citada menor que sean necesarias en cumplimiento de los dispuesto en el artículo 172.4 , 172 ter y 303 del Código Civil .

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas ...'.



SEGUNDO .- Notificada la anterior sentencia las partes por la representación procesal de la Comunidad Autónoma de La Rioja, se presentó escrito solicitando que se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recuso de apelación.

Interpuesto el recurso se dio traslado del mismo a la contraria y al Ministerio Fiscal para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable, formulando a su vez oposición al recurso de apelación e impugnación de la sentencia.

En el escrito de interposición del recurso de la Comunidad Autónoma de La Rioja se hacía referencia, en esencia, por la parte recurrente a errónea interpretación del art. 49.3 Ley 1/2006 en la redacción dada por la Ley 6/2015 de la Comunidad Autónoma de La Rioja así como de los arts, 158 , 172 y 303 del Código Civil , en relación con regulación dada por la Ley 26/2015 de 28 de julio, para concluir interesando que previos los trámites legales se dicte sentencia en la que: '... estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad Autónoma de La Rioja contra la sentencia de fecha 9-3-2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 revocando la misma y declarando en consecuencia que la resolución de 2-2-2016 dictada por la Directora General de Servicios Sociales por la que procede archivar el expediente nº FGH 16/15/6710-1479, dar traslado de las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia nº 1 a efectos previstos en el artículo 303 del Código Civil en la redacción dada por la Ley 26/2015 de 28 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, se comunique las actuaciones a los Servicios Sociales de 1er nivel correspondiente a su lugar de residencia es ajustada a derecho, concretamente a la legislación autónoma, ( artículo 49.3 de la Ley 1/2006 , en la redacción dada por la Ley 26/2015) y a la legislación estatal referenciada en el cuerpo de este escrito ( artículo 158 , 172 y 303 del Código Civil ) ...'.

Se responde con tal resolución a la demanda promovida por el Ministerio Fiscal en la que concluía interesando: '... tenga por presentado el presente escrito y por interpuesta demanda de oposición a la resolución de la Entidad Pública de Protección de Menores de la Comunidad Autónoma de La Rioja de fecha 2 de febrero de 2016, dictada en el Expediente de Protección de Menores FGH 16/15/6710-1479, por la que se acordó archivar el expediente administrativo dar traslado al Juzgado de Primera Instancia número uno de Logroño a los efectos previstos en el artículo 303 de Código Civil 'que una vez valorada la inexistencia de una situación de desamparo, se comunica a ese Juzgado a los efectos previsto en el artículo 303 del Código Civil , en la redacción dada por la Ley 26/2015 de Modificación del Sistema de Protección de la Infancia y a la Adolescencia ' En la oposición al recurso interpuesto se opuso la representación procesal de Eufrasia , alegando las consideraciones que consideró oportunas, para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dice sentencia confirmando la de instancia.

Por el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO .- Seguido el recurso por todos sus trámites, fue designado Magistrado-Ponente D.

RICARDO MORENO GARCIA, fijándose para exploración de menores, vista, deliberación, votación y fallo el día 20-7-2017.



CUARTO .- En al tramitación del presente rollo de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre la alegación de errónea interpretación del art. 49.3 Ley 1/2006 en la redacción dada por la Ley 6/2015 de la Comunidad Autónoma de La Rioja así como de los arts, 158 , 172 y 303 del Código Civil , en relación con regulación dada por la Ley 26/2015 de 28 de julio.

La concreta resolución objeto de impugnación y demanda por parte del Ministerio Fiscal establecía en su parte dispositiva: '- Archivar el expediente nº FG, 16715/6710-1479.

-Se dé traslado de las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia nº 1 a efectos, previstos en el art.

303 del Código Civil , en la redacción dada por la Ley 26/2015 , de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la Infancia y a la Adolescencia (BOR nº 180 de 29 de julio).

-Se comunique las actuaciones a los Servicios Sociales de 1er Nivel correspondiente a su lugar de residencia.

-Notificar a los interesados '.

Tal resolución se alcanza sobre la base de la información recabada en relación a la menor, su situación personal y socio familiar y en atención a la cual indica: '... recabada la información oportuna, a tenor de lo dispuesto en la legislación vigente el Informe Técnico de fecha 11 de enero de 2016 valora la inexistencia de una situación de desprotección respecto de la menor Aurelia por lo que propone ...'.

Por lo tanto la resolución recurrida concluye que no se encuentra la menor en una situación de desprotección y desamparo, en atención a lo cual, procede dar conocimiento al Juzgado de Primera Instancia a los efectos del art. 303 CC dada la situación de guarda de hecho existente sobre la menor.

Interesa de cara a realizar una adecuada valoración de las concretas circunstancias que rodean el presente recurso de apelación, atender al concepto de desamparo y su directa vinculación con el principio de 'interés del menor'.

El concepto de desamparo aparece en el Código Civil, en concreto en el artículo 172,1 párrafo segundo al establecer Legislación citada CC art. 172.1.2 establecer: ' Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden de la necesaria asistencia moral o material '.

Por su parte la regulación autonómica en el ámbito de la Comunidad Autónoma de La Rioja se vincula directamente con tal concepto en la media en que la Ley 1/2006 de 28 de febrero, de Protección de Menores de La Rioja, al indicar en su art. 49.1 que: ' Procede declarar la situación de desamparo a que se refiere el artículo 172 del Código Civil siempre que, de hecho, el menor carezca de la necesaria asistencia moral o material ' De esta manera para que exista una situación de desamparo se viene exigiendo la concurrencia de dos presupuestos, por una parte el incumplimiento por las personas obligadas a ello de los deberes de protección del menor y por otro la efectiva privación para el menor de la necesaria asistencia moral o material.

En el caso que nos ocupa, nos encontramos que era evidente la situación de incumplimiento por parte de las personas obligada a ello, ya que la madre se encontraba en prisión y el padre en un principio no era capaza de atender a su hija de cuatro meses de edad y se desentendió de la misma dejándola en brazos de su tía, ingresando también posteriormente en prisión.

Es por tanto la tía paterna, junto con su esposo, quien se hace cargo de la menor desde los 4 meses de edad y tal situación se mantiene a lo largo del tiempo hasta llegar al momento en el que la menor cuenta con 5 años de edad y la madre ha salido del Centro Penitenciario y comienza a interesarse por tener en su compañía a la que es su hija originando en la tía, con quien la menor ha configurado su entorno familiar -es para ella mamá y papá- una preocupación sobre la capacidad de la madre para hacerse cargo de la menor, lo que origina el desencadenante en sede administración del presente procedimiento frente a la resolución adoptada por la propia Administración de entender la inexistencia de una situación de desamparo.

Por otra parte y junto con el concepto de 'desamparo' conviene recordar que el principio básico que rige en la materia no es otro que el ' interés del menor ' y en tal sentido cabe señala la STS de 21-2-2011 en la que se indicaba que: "

TERCERO. Las medidas que han de tomarse para proteger al menor deben tener siempre en cuenta el valor superior del interés del niño, recogido en el Art. 3.1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos del Niño, de 20 noviembre 1989 , ratificada por España en 1990. Dicho artículo establece que 'En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'. Esta norma ha sido recogida en el Art. 3.1 de la LO 1/1996, de 15 de enero Legislación citada que se aplica Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Juridica del Menor, de modificación parcial del Codigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. art. 3.1 , que establece como principio general que 'En la aplicación de la presente ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

Por tanto, la legislación que regula las decisiones que deben adoptarse en los casos de situaciones de riesgo para los niños, sobre todo cuando haya que tomar la medida de separación de la familia, requiere que estas se funden siempre en el interés del menor, como así se proclama en el Art. 172.4 CC Legislación citada que se interpreta Código Civil. RD de 24 de julio de 1889 art. 172.4 , que resulta aplicable en este caso por la remisión que efectúa el Art. 31.1 de la Ley 1/1995, del Principado de Asturias , de 27 de enero, de Protección del Menor . Y ello es congruente con lo que establece la LO 1/1996, que aunque posterior a la ley autonómica, no puede dejar de aplicarse en cuanto constituye el desarrollo del Art. 39.4 CE , que establece que 'los niños gozarán de la protección prevista en los tratados internacionales que velan por sus derechos'.

En consecuencia, el Art. 11.2 LO 1/1996Legislación citada que se aplica LEY ORGÁNICA 1/1996, DE 15 DE ENERO, DE PROTECCION JURIDICA DEL MENOR, DE MODIFICACION PARCIAL DEL CODIGO CIVIL Y DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL. art. 11.2 establece como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación a los niños: 'a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y c) su integración familiar y social'.

En aplicación de este principio, la sentencia de esta Sala de 31 julio 2009 Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 31/07/2009 (rec. 247/2007 )Menor en situación de riesgo: primacía del interés del menor. dice que cuando existe una contradicción entre el interés del menor y la reinserción familiar, debe tenerse en cuenta '[...] la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor[...]' , de modo que 'el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor' . Y así esta Sala sienta la doctrina de acuerdo con la cual '[...]para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor[...]' . Ciertamente esta sentencia resolvía un conflicto entre un acogimiento familiar acordado por el desamparo declarado del menor y la reclamación de la familia biológica, pero su doctrina resulta plenamente aplicable al caso planteado.



CUARTO. La protección del niño tiene, por tanto, como finalidad evitar las consecuencias que puede provocar una situación de falta de cumplimiento de los deberes impuestos a los titulares de la patria potestad.

La administración encargada de la protección de los menores tiene entonces dos posibilidades: o bien declarar el desamparo y asumir la tutela del menor, con la adopción de medidas para permitir que el niño se reinserte en la familia, cuando no sea contrario a su interés ( Art. 172.4 CC Legislación citada que se aplica Código Civil. RD de 24 de julio de 1889 art. 172.4 ), o bien mantener la obligación de guarda y custodia de los padres, con controles por parte de la administración. Así, las situaciones que exigen la protección del menor no se limitan a la declaración de desamparo y asunción de la tutela por parte de la Administración pública, sino que la protección del interés del menor autoriza la adopción de otras medidas menos radicales.

De esta forma, se puede afirmar que: a) la Administración puede actuar de forma cautelar; b) hay que ponderar los intereses en juego, teniendo en cuenta que el interés del menor es preferente sobre el de la familia. ( STS 31 julio 2009 Jurisprudencia citada ), y c) que en toda la normativa relativa a la protección del interés del menor en estas circunstancias, se recomienda que se procure la reinserción del niño en su propia familia, siempre que ello no sea contrario a su interés ....".

Dentro de tal marco y a la hora de realizar una adecuada valoración de lo que es el objeto del presente procedimiento, que no es otro que verificar la corrección del archivo de un expediente en atención a que la Administración entiende que no concurren elementos para considerar que la menor está ante una situación de desamparo, interesa traer a consideración ciertos aspectos del propio expediente aportado a las actuaciones.

En el expediente administrativo aportado a las actuaciones se observa que la descripción del entorno familiar de Inés , en quienes concurren unas circunstancias familiares normales y perfectamente compatibles con el desempeño de una atención a la menor en un entorno adecuado y en tal sentido se Al respecto conviene recordar también la existencia del poder notarial otorgado en fecha 26-6-2015 (f.-59 y ss) por parte de Eufrasia a Inés para que atendiera a la menor durante su estancia en el Centro Penitenciario así como las facultades que le concedía en relación con tal función siendo que ya previamente se había realizado una autorización manuscrita pr parte de Eufrasia (f.-65).

La menor por lo tanto permanece en el entorno familiar de Inés con su marido y el hijo común y en el expediente tramitado por parte de los Servicios Sociales debidamente comunicado a todas las partes, se hizo una recopilación de diversos informes de los que resulta que la niña en noviembre del 2015 se encontraba escolarizada en educación infantil, con un rendimiento escolar satisfactorio, con asistencia regular y sin ausencias injustificadas, con muy buen comportamiento en el aula, acudiendo muy bien aseada y en muy buenas condiciones, con plena implicación de los guardadores que asistían a las reuniones generales así como a las individuales a las que se les ha citado (f.-145); la niña cumple el programa de vacunación así como las revisiones periódicas fijadas (f.- 147); el Equipo Técnico realiza un informe de valoración a 11-2-2016 en el que se indica la vista al domicilio y el comportamiento espontáneo y muy comunicativo de la menor que lleva a recoger en el indicado informe que (f.-154): ' Es evidente que para Aurelia la casa de sus tíos es su propia casa. La relación de los tíos y el primo con la niña en muy afectuosa, y ella se muestra alegre y feliz. Se percibe que está muy vinculada afectivamente a sus tíos y primo, que son sus principales figuras de referencia, y que recibe de éstos toda la atención que necesita para desarrollarse de forma adecuada, tanto física como emocionalmente ' Para concluir indicando que la guarda de la menor realizada por parte de Inés y su esposo Ezequiel (f.-159) '... se está llevando a cabo de forma satisfactoria '.

Por lo tanto se cuenta con una situación de guarda de hecho realizada por la tía paterna sobre la menor en la que sin duda alguna se da plena satisfacción a las necesidades de afecto y de cuidado material de la menor.

Sin embargo no deja de ser igualmente cierto que la menor se encuentra en una situación jurídica delicada en la medida en que se trata de una situación de atención de hecho y por lo tanto limitada frente a la legítima intención de la madre de recuperar a la menor para tenerla en su compañía tras su salida del Centro Penitenciario, suscitándose dudas o temores por parte de la tía-guardadora sobre la las capacidades de la madre así como de la situación en la que esta se encuentra parar proporcionar un entorno familiar adecuado al desarrollo de la menor.

Y junto con ello y sobre ambas se plantea una situación de conflicto sobre tales materias entre tía- guardadora y madre en cuyo ámbito se hace necesario implementar unas pautas de actuación adecuadas que favorezcan, en su caso, que se produzca una transición ordenada, progresiva y equilibrada, sin rupturas ni cambios que resulten traumáticos para la menor, entre el actual entorno familiar en el que se ha desarrollado desde los cuatro meses hasta los cinco años con los que cuenta en la actualidad a su nuevo -si es el caso- entorno familiar ajeno por completo al anterior y en el ámbito de una madre con la que apenas ha mantenido relación desde que quedó al cargo de la tía.

Por lo tanto se observa de todo ello que la menor, pese a encontrarse atendida perfectamente en lo personal y afectivo por el lado de la guardadora de hecho, se encuentra sin embargo sometida a una situación de duda sobre las capacidades de la madre para proporcionarle un entorno adecuado así como de conflicto entre madre y tía-guardadora de hecho que hacen necesario que en aras de dar satisfacción a ese principio superior de 'interés del menor' se establezca algún sistema adecuado para dar satisfacción a lo que no es sino una verdadera situación de carencia, de, en definitiva '... privación de la necesaria asistencia moral ...' por cuanto que la guardadora de hecho, sin perjuicio de proporcionarle unos adecuados medios materiales y afectivos, no está en condiciones ni jurídicas -por la provisionalidad y debilidad jurídica de la figura- ni personales -por el conflicto con la madre- de dar debida satisfacción a la protección de ese interés de la menor.

En tal sentido se hace necesario citar la mencionada STS de 27-10-2014 " En atención a lo expuesto respecto a la guarda de hecho interpretada bajo el principio del superior interés del menor al que también hemos hecho mención, ha de ponderarse en esta materia las singularidades de cada caso, pues la situación de desamparo es casuística y, de ahí que para legalizar la situación del menor sometido a guarda de hecho debe acudirse a plurales soluciones jurídicas en atención a las circunstancias concurrentes, para que la respuesta sea la más adecuada al interés del menor. Será necesario un análisis objetivo de la situación en cada caso concreto, ya que todos los supuestos de guarda de hecho no merecen la misma interpretación e idéntica intervención administrativa. Corolario de tal reflexión es fijar como doctrina de la Sala que «cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección ".

En la citada resolución se marcan de manera nítida las pautas interpretativas que deben servir de guía para la declaración de la situación necesitada de adecuada y eficaz protección, y en el presente supuesto las circunstancias concretas en las que al menor se encuentra inmersa y que se han descrito determinan que, para dar debida satisfacción al superior interés del menor, se hace necesario que por parte de la Administración se adopten las medidas adecuadas a tal efecto lo que exige mantener la resolución recurrida y desestimar el recurso de apelación interpuesto.



SEGUNDO .- Sin pronunciamiento en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad Autónoma de La Rioja, contra la sentencia de fecha dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Logroño, en juicio ordinario en el mismo seguido bajo número 555/2016, del que dimana el presente Rollo de Apelación nº 253/2017 debemos confirmarla y confirmamos.

Sin imposición de costas procesales.

Contra la presente sentencia cabe interponer, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la LEC , los recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la LEC , debiendo interponerse en el plazo de veinte días ante éste Tribunal.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia pro los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que la Secretario doy fe.