Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
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Teléfono:949-20.99.00 Fax:949-23.52.24
Correo electrónico:
Equipo/usuario: NTH
N.I.G.19130 42 1 2019 0000215
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000451 /2019
Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.6 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000026 /2019
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: ELADIA RANERA RANERA
Abogado:
Recurrido: Asunción, Gaspar
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
Dª SUSANA FUERTES ESCRIBANO
S E N T E N C I A Nº 121/21
En Guadalajara, a siete de abril de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Juicio Verbal nº 26/2019, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 6 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 451/2019, en los que aparece como parte apelante a la entidad BANCO SANTANER S.A., representado por la Procuradora de los tribunales Dª ELADIA RANERA RANERA, y como parte apelada Dª Asunción y D. Gaspar, representado por el Procurador de los tribunales D. JAVIER FRAILE MENA, sobre ANULABILIDAD DE LA ADQUISICION DE ACCIONES, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª SUSANA FUERTES ESCRIBANO.
Antecedentes
PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.
SEGUNDO.-En fecha 21/06/2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente:
'FALLO: Se estima íntegramente la demanda interpuesta por DÑA. Asunción y D. Gaspar, representados por el Procurador D. Javier Fraile MENA, frente a BANCO SANTANDER, representada por la Procuradora Dña. Eladia Ranera Ranera. Se declara la anulabilidad de la adquisición de las acciones de Banco Popular Español por error en el consentimiento, con la consiguiente restitución recíproca de prestaciones entre las partes. Se condena a la entidad demandada a abonar a los demandantes el importe invertido en la adquisición de las acciones, que asciende a 4.192,50.-€, debiéndose deducir lo obtenido con la venta de derechos de suscripción preferente
con los intereses desde la venta y los intereses legales devengados desde la suscripción de las acciones. Se condena a la entidad demandada al abono de las costas procesales'.
TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la entidad BANCO SANTANDER S.A., se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites.
CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Se interpone recurso contra la sentencia de 21 de junio de 2019 por la que se estima íntegramente la demanda declarando la anulabilidad de la adquisición de las acciones de Banco Popular Español, por error en el consentimiento, y se condena a la entidad demandada y recurrente, a abonar a los demandantes el importe invertido en la adquisición de las acciones, que asciende a 4.192'50 euros, debiéndose deducir lo obtenido con la venta de derechos de suscripción preferente, más los intereses desde la venta y los intereses legales devengados desde la suscripción de las acciones, y al pago de las costas procesales.
Se aduce como primer motivo de apelación y en relación al fundamento de derecho sexto de la sentencia, el error en la valoración de la prueba al considerar que la información contenida en el folleto de la ampliación de capital era incorrecta o insuficiente. Se alega, en síntesis, que la resolución es fruto de un análisis sesgado de la información contenida en el folleto; que tanto en el documento de registro del emisor con la nota de valores y el resumen advertían de los riesgos asociados específicamente al emisor, a su sector de actividad y a las acciones; que la información financiera que contenía fue también revisada por la firma de auditoría que emitió una opinión favorable sin salvedades; que la decisión de intervención del Banco por la JUR se produjo como consecuencia de la materialización de los riesgos explicitados y advertidos oportunamente en el folleto informativo. Se aduce asimismo la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, alegando que la sentencia no tiene en cuenta injustificadamente las conclusiones alcanzadas en el informe pericial aportado. Concluye que una correcta valoración de la prueba debe llevar necesariamente a declarar que la información contenida en el folleto informativo y el resto de documentación reflejaba la verdadera situación financiera y patrimonial de la entidad, apunta asimismo a la pérdida de liquidez, a que los ajustes en las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2016 no supusieron un cambio significativo respecto de la información de la entidad contenida en el folleto, a la información facilitada al cliente, además de las múltiples noticias de prensa sobre la ampliación de capital, en las que se informaba de la concreta situación que atravesaba el Banco. Se concluye finalmente que no quedó acreditado por los actores ahora apelados que la nota informativa de la ampliación de capital de 2016 reflejase una información falsa o incorrecta que proyectase una imagen distorsionada de la verdadera situación financiera y patrimonial del Banco Popular, y solicitaba la revocación de la sentencia acordando desestimar la demanda formulada por los ahora apelados.
La parte actora presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.
SEGUNDO.-Del error en la valoración de la prueba.
Esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 29 de abril de 2014, ha señalado: '(i).- En lo que respecta al invocado muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Por tanto en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum').
Las Audiencias tienen por lo tanto una función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia. Dice la STS de 5 de mayo de 1997 'el motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civilpor 'infracción de doctrina jurisprudencial', sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación 'viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho'. Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la Sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia , tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado».
Ahora bien, que nuestra función revisora de la valoración probatoria no tenga más límites que los más arriba señalados no supone, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, que no deba partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1LEC). Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3y 120.3 CE. En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.'
Y en esta línea la Audiencia Provincial de Toledo, en sentencia de fecha cuatro de julio de dos mil dieciocho señala: ' cuando se invoca un error en la valoración de la prueba para sustentar un recurso de apelación, la parte ha de probar que en realidad existe la equivocación, sin que sea suficiente con que se expongan las razones por las que ella llega a una solución diferente. En concreto en la sentencia 167/2017 de 28 de junio se dijo 'Esta Sala en multitud de ocasiones ha recordado cuales son los límites que tiene este motivo como sustento de un recurso de apelación y así en la sentencia 249/2012 de 27 de septiembre , en la que se recordaba que la sentencia 158/2012 de 16 de mayo , ya se indicó que 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta sala tiene definido de un modo muy claro cuáles son los límites que en nuestro ordenamiento tiene la apelación; así en la sentencia 71/2012 de 29 de febrero se dice 'La sentencia 36/2012 de 8 de febrero se manifiesta en el siguiente sentido 'una vez más hemos de recordar, con la sentencia 4/2012 de 10 de enero 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto. En palabras de la sentencia 248/2011 de 18 de octubre 'La sentencia 3/2001 de cuatro de enero recuerda que hemos señalado con reiteración, sobre el error en la valoración de la prueba como medio de combatir una sentencia, entre otras muchas, en la sentencia 257/2010 de 19 de noviembre 'esta Sala ha dicho con reiteración, entre otras en las sentencias 8/2009 de 2 de febrero , 100/2009 de 30 de marzo , 36/2010 de 2 de febrero y 208/2010 de 30 de septiembre que a apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Añadiendo la sentencia 208/2010 que 'Puede aún añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el Órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cuál es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti.'.
TERCERO.-Sentado lo anterior, el Juez de instancia analiza en su sentencia, fundamento de derecho cuarto, el informe pericial acompañado a la demanda y analiza también el informe pericial que se aporta por la demandada, en el que se hace hincapié en la fuga de depósitos entre el uno de enero y el siete de junio de 2017, recogiendo asimismo las aclaraciones del técnico en el acto de la vista. Concluye, tras recoger también distintos pronunciamientos de Audiencias Provinciales sobre la cuestión objeto de litigio, que se suscribieron las acciones con la única información de la imagen de solvencia que se les transmitió y el contenido del folleto, y que la situación financiera que se reflejaba en el folleto informativo no se correspondía con la situación económica financiera real y los actores -al no ser inversores profesionales- no disponían de elementos para conocer la situación cierta de la entidad.
En el informe pericial que se acompaña por la parte actora se indica que su objeto es el de emitir opinión sobre la veracidad de la información suministrada por la entidad BANCO POPULAR en la ampliación de capital de mayo de 2016, en el contexto de la intervención motivada por la decisión de la Junta única de Resolución ( en adelante JUR). Explica el informe que a la vista de los datos relativos al déficit de recurso propios (8.200 millones dando por ciertos los datos indicados por la JUR), restando los 2.300 millones de euros de los acreedores que no recuperarían el capital prestado se deduce que eran necesarios otros 6.170 millones para rescatar al BANCO demandado. Y se van desgranando los diferentes momentos de la evolución de la entidad, haciendo referencias temporales como el contra Split de 17/6/2013 por el que hay en ese momento las pérdida del accionista era de 155'3 euros al entregarse una por cada cinco acciones. Apunta asimismo el informe técnico a las dificultades para cerrar la ampliación de 2016. En el informe se indica que el objetivo de la ampliación según se indica como hecho relevante presentado en la CNMV el 26 de mayo de 2016, era acelerar la normalización de la rentabilidad después del 2016, aprobándose la presentación que sirve como instrumento comercial para mostrar a los clientes que la adquisición era una buena alternativa de inversión y que las perspectivas futuras para el Banco eran excelentes. Señala el perito que en la nota sobre acciones y resumen relativos al aumento de capital se indicaba que la exposición en el ámbito inmobiliario podía dar lugar a provisiones adicionales hasta por 4.700 millones de euro, lo que supondría unas pérdidas contables del ejercicio en curso en el entorno de unos 2000 millones de euros, lo que quedaría cubierto de sobra con el importe de ampliación y dando salida al resto de los recursos disponibles tras la ampliación de mayo para la reducción progresiva de los activos improductivos. Apunta a que no se tuvo en cuenta en el cálculo de datos y ratios las cifras del negocio inmobiliario, lo que distorsionó la realidad, utilizando tan solo la ratios del negocio principal, y por tanto se señala la existencia de una realidad sesgada para encubrir los resultados negativos del negocio inmobiliario que a la postre provocó sus problemas. Señala también que no es posible un deterioro tan brutal en pocos meses, y que el análisis lleva a estimar que las cuentas ya arrastraban datos incorrectos en 2015. En cuanto a los ajustes los peritos consideran que no corresponde exclusivamente a la gestión del año 2016, sino que debieron realizarse desde el ejercicio 2012, y desde esa fecha no se ofreció una imagen fiel de su salud financiera. Analiza el informe los riesgos expresados en el folleto, señalando respecto al riesgo de liquidez que en el resumen -según se expone- el Grupo Mantiene colchón de liquidez suficiente que permite hacer frente a eventuales necesidades de liquidez en situaciones de máximo estrés de mercado, y añadía que el colchón era de 13.637 millones de euros a 31 de diciembre de dos mil quince, preguntándose cómo es posible que la fuga de depósitos que se viene a señalar por la parte recurrente, siendo inferior al colchón fuera el detonante del a intervención, de donde infiere que la ratio de liquidez no se correspondía con la situación real. En cuanto al riesgo de solvencia, señala que a 31 de marzo de 2016, y 31 de diciembre de los ejercicios 2015,2014 y 2013, los recursos propio del Grupo excedían de los requerido por la normativa, si bien, finalmente es intervenido por la falta de solvencia; en cuanto al riesgo de crédito refieren los peritos que en el hecho relevante publicado del 3 de abril de 2017, se admitió que existían insuficiencia de provisiones asociada a créditos dudosos, y que la mayoría de los ajustes correspondían a los ejercicios anteriores a 2015, de donde infiere que es evidente que la descripción del riesgo no se corresponde a la realidad, apuntando también a que se hizo necesario un descuento posterior en la venta de activos a Blackone por parte de Banco Santander. En la Nota y respecto al pago de dividendos, se comunicaba que tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos tan pronto como el Grupo confirme resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas, lo que necesariamente choca, como viene a señalarse en el informe y recoge el , con que se dieren los peores resultandos en el ejercicio 2016. En cuanto a los datos contables del folleto, apunta nuevamente al hecho relevante de tres de abril de 2017, del que resulta que ni la información de 2016, ni la de ejercicios anteriores a 2015, reflejaban la situación real del Banco. Concluyen los peritos que el 26 de mayo de dos mil dieciséis, fecha de la publicación de la presentación comercial de la ampliación, se hicieron constar datos completamente irreales en dicha presentación, siendo conscientes de que ya se había producido un deterioro, lo que se confirma cuando a finales de junio se hace patente un desfase muy importante de los márgenes con respecto a los del primer trimestre de 2016, así como a los correspondientes de 2015. Se publicaron los resultados de 2016, realizando unos ajustes que provocaron los peores resultados de la historia del banco no imputables exclusivamente al ejercicio 2016. Concluye que el folleto de ampliación compartió información contable no acorde con la realidad.
En cuanto al informe pericial aportado de contrario, en el apartado 2 recoge como soporte documental el informe pericial de contrario, las cuentas anules del ejercicio 2016, la nota sobre las acciones y resumen relativos al aumento de capital a y la presentación a inversores. Señala que la disminución de la cifra de resultados puede ser atribuible a muy diferentes factores, y se explica por los acontecimientos del segundo semestre del 2016, y en particular por la aplicación de un marco normativo específico en el segundo semestre de 2017. No obstante, en el propio informe se habla de unas pérdidas consolidadas con una desviación negativa sobre la previsión en el plan de negocios de 1445 millones. Apunta también el informe que la reexpresion de las cuentas anules de 2016 comunicada como hecho relevante el tres de abril de 2017, fue un acto voluntario de los Administradores que no pone en duda ni la veracidad ni la integridad de la información, lo que no se corresponde con el informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018, que vendría a corroborar el planteamiento del informe acompañado a la demanda.
Y revisadas las actuaciones y la documental obrante en autos, así como ambos informes periciales, en contra de lo señalado en el recurso, no se aprecia en modo alguno que la valoración de la prueba practicada y la conclusión alcanzada en la instancia resulte errónea, sesgada o irrazonable. Como viene a señalarse en la Sentencia, no se acreditan de forma cierta las razones que provocaron la evolución negativa de la entidad. Existiendo dictámenes periciales en dos sentidos diferentes, y teniendo en cuenta los acontecimientos sucedidos con posterioridad, no resultan claras las razones por las que en mayo se apuntara a un futuro prometedor en el contexto de la ampliación y que solo unos meses después se presentaron los peores resultados. La propia parte demandada se refiere en su recurso a la documental y se refiere asimismo a las noticias de prensa en el entorno de la ampliación que, en contra de lo que sostiene la propia parte, en principio chocan con la imagen, previsiones y objetivos de la ampliación. Resulta en este punto significativo que en febrero se declarasen unas pérdidas históricas de 3.485 millones de euros, cuando en la nota sobre acciones y resumen relativos al aumento de capital se indicaba que la exposición en el ámbito inmobiliario podía dar lugar a provisiones adicionales hasta por 4.700 millones de euro, lo que supondría unas pérdidas contables del ejercicio en curso en el entorno de unos 2000 millones de euros, circunstancia valorada por el Juez a quo, y como se viene a indicar, la información facilitada apuntaba a éste como el peor escenario que quedaría cubierto de sobra con el importe de ampliación y dando salida al resto de los recursos disponibles tras la ampliación de mayo para la reducción progresiva de los activos improductivos. Los acontecimientos posteriores apuntan así a la realidad de las valoraciones contenidas en el informe pericial aportado por la parte demandante. El folleto venía a reflejar una necesidad de capital para afrontar unos posibles riesgos de escasa entidad, lo que permitía suponer una recuperación económica y conseguir con ello que el inversor valorara favorablemente la operación. Y así resulta del folleto, que consigna que la ampliación de capital tiene como fin 'acelerar la normalización de su rentabilidad' y 'como resultado el Banco pasará a tener una elevada capacidad de generación orgánica de capital lo que le permitirá acelerar la vuelta a los dividendos'. Y no puede obviarse tampoco a la hora de valorar la documental aportada por una y otra parte, y las conclusiones que se alcanzan, que el Banco Santander ha tenido que hacer una ampliación de más de 7.000 millones con el objetivo de sanear los activos tóxicos que el Banco Popular tenía en el Balance. Resulta igualmente significativo el hecho relevante del tres de abril de 2017 en el que se indicaba por la entidad que se hacía preciso realizar ajustes en las cuentas, principalmente respecto a los créditos dudosos y que el grueso del efecto relacionado con los créditos dudosos y las posibles insuficiencias proviene de ejercicios anteriores a 2015, y que tendrían escaso impacto en los resultados del ejercicio 2016, aunque sí afectaría al patrimonio neto. En tales circunstancias la fuga de depósitos sería ciertamente la consecuencia y no la causa, y como señala la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección quinta, en sentencia de 27 de enero de 2021:'alude a que Banco Popular superaba los ratios y controles de solvencia y que fue la masiva fuga de depósitos la que dio lugar a una situación de iliquidez, no de insolvencia.
Cierto es que, a partir de abril de 2017 empezaron las fugas de depósitos, que culminaron a primeros de junio de 2017 con una retirada de depósitos masiva, fundamentalmente de clientes institucionales públicos y privados. Pero esta no se produjo porque los inversores, en particular los últimos, que eran los que contaban con mayores medios para conocer la real situación patrimonial de la entidad, dejaran de confiar en la entidad de manera caprichosa, sino porque comenzaron a dudar de la situación económica del banco. Así, la comunicación del hecho relevante de abril de 2017 y, en mayo de 2017, la noticia de que el Banco Popular buscaba un comprador, y caso de no encontrarlo sería intervenido por Bruselas, y la noticia de la agencia Reuters de que las autoridades europeas de resolución estaban vigilando de cerca la entidad, alertaron a los depositantes. Por tanto, parece evidente la fuga de depósitos fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de su deficiente situación. Por ello, el elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse a un problema puntual de liquidez sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por la Junta Única de Resolución'.
En atención a lo expuesto no puede apreciarse que la valoración realizada y las conclusiones que se alcanzan en la sentencia de instancia resulten erróneas, pues en el mejor de los casos para el banco la información facilitada desde la perspectiva del inversor no profesional, no puede entenderse completa o suficiente. En la línea que venidos señalando, y siendo coincidentes los argumentos del recurso, hacemos propios los contenidos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sección tercera, de dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis: ' El banco apelante censura la sentencia recurrida por no haber considerado ésta el informe pericial aportado con la contestación que a juicio del recurrente desmiente el informe pericial de la actora y demuestra que la información contable proporcionada por el folleto de la ampliación era correcta y reflejaba de manera fiel la situación financiera y patrimonial del banco emisor, acreditando que éste era solvente tanto cuando en el año 2016 cuando se realizó la ampliación como en el año 2017, y que la causa que motivó su resolución en junio de dicho año fue una crisis de liquidez, que no de solvencia, motivada por la fuga masiva de depósitos a su vez originada por una crisis de reputación del banco.
En el presente litigio contamos con dos informes periciales, el aportado por la parte actora que concluye que la información contable del folleto de ampliación no era correcta por no reflejar fielmente la situación financiera y patrimonial del banco, que considera que no era viable cuando se realizó la ampliación, y el informe pericial aportado por el banco demandado, que desmiente al anterior y concluye que la información del folleto es correcta y que el banco emisor era solvente. Ambos informes están emitidos por peritos competentes y están debidamente motivados, sin que en principio existan razones para preferir uno a otro.
Es cierto que la información contable del folleto de ampliación estaba auditada por una entidad independiente y supervisada por entidades públicas, y había sido publicada sin objeciones, y que a fecha de hoy no existe resolución judicial, administrativa o informe oficial que señale que tal información contable o las cuentas en que se funda (las cuentas de 2015 y los estados financieros del primer trimestre de 2016) sean falsos o inexactos. Ahora bien, tales cuentas están cuestionadas y existen razones de peso para sospechar que no se corresponden con la realidad, y ello no tanto por el hecho que tanto la Fiscalía Anticorrupción como la 'CNMV' hayan apreciado indicios de falsedad en las mismas promoviendo la primera un proceso penal y la segunda un procedimiento sancionador, sino por el hecho que las cuentas aprobadas del 2016 desmintieron las previsiones del folleto y evidenciaron que pecaban de excesivo optimismo, y la resolución del banco acordada el 7-06-2017 mostró que no era viable, pues no podía cumplir con sus obligaciones con los depositantes y acreedores, y como resulta obvio un banco que cotiza en el IBEX y es la sexta entidad financiera española por volumen de depósitos no quiebra de la noche a la mañana pues ello es fruto de un largo proceso de deterioro de su situación financiera, es decir de serios problemas económicos presentes cuando se realizó la ampliación y de los cuales el folleto debía haber dado debida cuenta. Y en tal sentido debemos coincidir con el perito de la parte actora cuando señala que no se comprende, pues no resulta lógico, que un banco que según la contabilidad publicada en el folleto se presenta como solvente y saneado y con altos índices de rentabilidad, solvencia y cobertura de riesgos, incluso superiores a bancos de la competencia, pocos meses después de la ampliación se presentase como un banco no viable, que no puede hacer frente a sus obligaciones, y que por ello fue objeto de resolución, de tal forma que tal resolución es un importante indicio para sospechar que la contabilidad del folleto nos e corresponde con la realidad financiera y patrimonial del banco, pues de lo contrario no tiene explicación convincente lo sucedido en los meses posteriores.
Tiene razón el banco recurrente cuando señala que el Popular era una entidad solvente cuando en mayo de 2016 se realizó ampliación e incluso en el primer trimestre de 2017, pues así lo evidencia el hecho que a fecha 31-03-2017 su patrimonio neto contable fuera de 10.777 millones de euros, lo cual implica que las cuantiosas pérdidas del ejercicio de 2016 de casi 3.500 millones de euros no habían reducido tal patrimonio a menos de la mitad de la cifra de capital social. También tiene razón la recurrente cuando señala que la causa que motivó la resolución del banco en junio de 2017 por no ser viable y no poder cumplir con sus obligaciones con sus depositantes y acreedores fue una crisis de liquidez motivada por la fuga masiva de depósitos producida en las semanas previas a la resolución. Y aquí es preciso señalar que en un sistema bancario basado en la reserva fraccionaria en los que los bancos mantienen en reservas una fracción de los depósitos de los clientes (el coeficiente de caja),las entidades bancarias son altamente vulnerables, pues entidades bancarias solventes en una situación de pánico, incluso cuando está sea injustificada por no estar fundada en causas objetivas, pueden verse inmersas en una crisis de liquidez motivada por la fuga masiva de depósitos, y por ello resultar entidades no viables por no poder cumplir con las obligaciones de su pasivo.
La cuestión es determinar porque se produjo la fuga masiva de depósitos que originó la crisis de liquidez y en definitiva determinó la inviabilidad del ' Banco Popular' y su resolución por la autoridad europea competente. Obviamente por una crisis en su reputación, pero está no fue motivada por un pánico carente de fundamento, sino que venía originada por razones objetivas que hacían dudar de la solvencia y viabilidad del banco.
Y en efecto, que el ' Banco Popular', que a finales del siglo pasado fue considerado como el banco más rentable de Europa sufría importantes problemas económicos que comprometían tanto su rentabilidad como su viabilidad económica de cara al futuro, problemas que ya se habían manifestado en el año 2012 en que tal banco sufrió pérdidas del orden de 2.400 millones que hicieron precisa una ampliación de capital de 2.500 millones de euros , y que indudablemente persistían en el año 2016, de donde la razón de realizar una nueva ampliación de capital por otros 2.500 mil millones. Tales problemas eran reconocidos por todos los analistas económicos, e incluso por quien en dicho año era el Gobernador del Banco de España, quien en sede de una comisión parlamentaria llegó a declarar que hubiera sido preciso intervenir al ' Banco Popular' antes de 2016, pero que el hecho que el 'Banco Central Europeo' asumiese la supervisión de las grandes entidades bancarias frustró tal intervención. Los problemas que arrastraba el ' Banco Popular' se derivaban básicamente de su alta exposición al crédito inmobiliario (tanto créditos hipotecarios como créditos a promotores y constructores) con alto riesgo de impago y deterioro del valor de los activos que respaldaban tales créditos, lo que exigía importantes provisiones y recursos para realizarlas, así como un plan estratégico de reducción o venta de activos improductivos como de reducción de costes, básicamente mediante el cierre de oficinas y disminución de la plantilla de empleados. La ampliación de capital realizada en mayo de 2016 era una respuesta a dicha situación de crisis, con la finalidad de recabar recursos con los cuales realizar las importantes provisiones que requerían los créditos dudosos. Sin embargo, muchos analistas dudaron que la ampliación de capital de mayo de 2016 solucionase los problemas que afrontaba el Popular, y consideraron que la única solución viable, al margen de una intervención púbica, es que la entidad fuese vendida a otro banco con una situación sólida.
Y lo acontecido en el año 2017 demostró que la ampliación de capital de mayo de 2016 no había sido una solución suficiente para solventar los graves problemas económicos del Popular, de donde su crisis de reputación y pérdida de confianza hacia el banco, y consiguiente fuga masiva de depósitos determinante de la crisis de liquidez.
En tal sentido en febrero de 2017 se anunciaron las cuentas del ejercicio de 2017 con unas pérdidas históricas de 3.485 millones de euros (muy superiores a las pérdidas de 2012), así como la realización de provisiones por importe de 5.692 euros, cuentas que demostraron que las previsiones del folleto informativo (se contemplaba que como consecuencia de factores de incertidumbre el banco podía sufrir pérdidas de unos 2.000 millones de euros y precisar provisiones de unos 4.700 millones de euros) no era realistas y pecaban de excesivamente optimistas (hay que recordar que el folleto incluso contemplaba el reparto de dividendos para el año 2017 y una alta rentabilidad para el 2018), lo cual obviamente generó desconfianza sobre la viabilidad futura del banco.
Asimismo, los desfases contables que se comunicaron como hecho relevante a la 'CNMV' en fecha 03-04-2017, evidenciaron que la contabilidad del banco no era del todo correcta, y generaron desconfianza sobre si tal contabilidad se ajustaba a la realidad y reflejaba la imagen fiel del banco. También debe señalarse que el banco no reformuló las cuentas de 2016 por considerar que los desfases no eran relevantes, pero que la 'CNMV' informó que siendo tales desfases superiores al 2% del patrimonio neto debían haber dado lugar a tal reformulación, y que el que entonces fue presidente del Banco, Sr. Remigio, en sede la comisión parlamentaria declaró que no se reformularon las cuentas de 2016 para evitar que el banco fuese considerado una nueva 'Bankia'.
Por otra parte, hemos de decir que no hemos podido precisar el importe de la fuga de depósitos, que ascendió a varios miles de millones, pero lo cierto es que el colchón de liquidez con el que contaba el banco según el folleto de la ampliación (13.637 millones de euros) resultó insuficiente, lo cual evidencia que las previsiones también fallaron en este extremo.
En definitiva, si se produjo la crisis de reputación que motivó la fuga masiva de depósitos y consiguiente crisis de liquidez determinante de la resolución, fue porque el mercado consideró que existían datos objetivos que evidenciaban que la ampliación de capital de mayo de 2016 había resultado un fracaso en orden a la finalidad perseguida, y porque los datos contables publicados en el 2017 fueron un duro desmentido a las previsiones del folleto de ampliación y demostraron que éstas no eran realistas.
Séptimo.- Determinar si los datos contables proporcionados por el folleto de la ampliación se corresponden o no con la verdadera situación financiera y patrimonial del banco, siendo por ello veraces o falsos, es una cuestión extremamente compleja que excede con mucho de las posibilidades que ofrecen las pruebas practicadas en este juicio, si bien, tal como hemos dicho, hay serias razones para cuestionar tal contabilidad y sospechar que no ofrece una imagen fiel de la situación patrimonial y financiera del banco.
Ahora bien, incluso si partimos de la hipótesis más favorable para el banco demandado, y se considera que los datos contables objetivos reflejados en el folleto de ampliación son veraces y correctos y que no hay falseamiento de las cuentas, ello no debe impedir estimar la acción de responsabilidad ejercitada en la demanda, pues debe considerarse que la misma debe enjuiciarse con un perspectiva subjetiva en el sentido que lo relevante para estimarla o desestimarla es si el demandante en cuanto que adquiriente de las acciones de la ampliación, cuando realizó la compra era consciente de la realidad del banco emisor, de los problemas económicos y de los riesgos que asumía con la inversión y compra de las acciones, o por el contrario tenía una representación equivocada de tal realidad y riesgos, y por ello adquirió acciones del banco emisor que de haber conocido la verdadera situación financiera y patrimonial del banco así como los altos riesgos asumidos no hubiera comprado las acciones.
Y en tal tesitura, la información proporcionada por el folleto a los potenciales inversores que están dispuestos a comprar las acciones objeto de la ampliación de capital, debe enjuiciarse desde las exigencias que la Ley del Mercado de Valores establecen en orden a proteger a los inversores no profesionales, y en especial a los que carecen de conocimientos y experiencia financiera y son por ello especialmente vulnerables ante una información sesgada sobre la inversión. Por ello conforme a tales exigencias tutelares del pequeño inversor no basta con proporcionar datos contables que objetivamente puedan considerase veraces, es preciso también que la información sea completa o suficiente, es decir que no se oculten datos relevantes y en especial, cuando se trata de un folleto de ampliación de capital, que la misma haga referencia a las expectativas de futuro de una modo realista y destaque los riesgos asumidos, y que estos no queden enmascarados, encubiertos o diluidos en el conjunto de la información, siendo por último necesario que la información que se ofrece en el resumen del folleto se proporcione de manera clara, sencilla y comprensible para un inversor que carece de especiales conocimientos en materia financiera. En definitiva tan importante es la información contable objetiva que se proporciona como la forma que la misma se expone en consideración al destinatario de la misma, de tal forma que una información objetivamente veraz puede resultar incorrecta por ser insuficiente o falta de claridad cuando se expone de manera sesgada o distorsionada, de tal forma que origina confusión y error en inversores que por carecer de especiales conocimientos financieros no pueden analizar los datos objetivos proporcionados, con riesgo a que no se aperciban de los riesgos que asumen con su inversión, incurriendo en error sobre la inversión realizada por no haberse apercibido debidamente de los riesgos asumidos, dado que los mismos no se expusieron de forma destacada y comprensible, y por ello quedaron encubiertos en el marco de una información que por la forma que se expone puede considerase sesgada.
Pues bien, desde la perspectiva señalada en orden a enjuiciar la información facilitada por el folleto de la oferta de suscripción de las acciones resultantes de la ampliación de capital, podemos señalar las siguientes objeciones.
La primera, que ya se resaltó en la Sentencia de este Tribunal núm. 227/2020, de 15 de mayo (Ponente, don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia) es que en el folleto se parte que el banco emisor tuvo beneficios en el año 2015 por importe de 195 millones, y hay razones para considerar que tales beneficios son ficticios y no reales, pues en dicho año no consta que el banco realizase provisiones, cuando la ampliación puso de relieve la necesidad de realizar cuantiosas provisiones, de tal forma que si en el año 2015 se hubieran realizado las provisiones que la prudencia exigía realizar los beneficios no hubieran sido tales. Y obviamente de cara al pequeño inversor no es lo mismo compra acciones de un banco en el ejercicio de anterior ha tenido beneficios, que se presenta con ello como un banco rentaba, que de uno que nos ha tenido y no ofrece rentabilidad.
La segunda objeción es que el folleto realiza unas previsiones de cara al futuro que fueron demasiado optimistas y fueron desmentidas por las cuentas de 2016. Y en tal sentido se contempla la posibilidad de pérdidas por importe de dos millones de euros y provisiones por importe de 4.700 millones, cuando las cuentas de 2016 evidenciaron que las pérdidas fueron del orden de 3.500 millones y las provisiones de unos 5.800 millones. Pero tales previsiones de pérdidas y provisiones se vinculan a unos factores de incertidumbre que no son tales, pues la modificación de la normativa sobre valoración de activos que exigía las provisiones era un hecho cierto y no una incertidumbre, los riesgos de la economía y política nacional y global eran indiferentes y el riesgo de las 'cláusulas suelo' era del todo previsible y menor pues sólo precisó provisiones de unos 200 millones de euros. El principal riesgo eran los créditos inmobiliarios y el deterioro del valor de los activos que servían de garantía, y conociéndose que iba a entrar en vigor una nueva normativa de valoración era del todo previsible, y no sujeto a incertidumbres, que se iban a tener que realizar provisiones por varios miles de millones y que ello iba a originar cuantiosas pérdidas.
La tercera objeción o censura que en el folleto se realiza una previsión de reparto de dividendos para el ejercicio de 2017 y se dice que en el año 2018 la rentabilidad por tal reparto será considerable, siendo éstas previsiones carente de todo realismo, pues en consideración a las provisiones a realizar y las pérdidas que con toda probabilidad se iban a producir, anunciar reparto de provisiones para el año 2017 es realizar una promesa que con toda probabilidad se sabía no iba a cumplirse, y con ello inducir a error al inversor que compra acciones con la previsión que va a obtener dividendos y rentabilidad cuando lo cierto es que la inversión en las acciones de la ampliación no ofrecía perspectivas realistas de ser una inversión rentable en el corto plazo.
Y la cuarta objeción, y sin duda la más importante es la imagen que del banco se en el resumen del folleto de la ampliación, que como es sabido es la parte del mismo en la que de forma resumida, sencilla y con un lenguaje caro y comprensible, sin empleo de tecnicismos, se debe informar al inversor sobre la situación financiera y patrimonial del banco emisor, sus problemas, las previsiones relistas de rentabilidad futura y sobre todo de los riesgos asumidos, que deben ser expuestos de manera clara y destacadas a fin que no queden encubiertos y no sean desapercibidos por el inversor, especialmente cuando este conoce de conocimientos financieros, y es obvio que carece de capacidad para comprender y analizar los datos contables que con carácter técnico se exponen en la nota de acciones, documento que obviamente el inversor carente de tales conocimientos financieros no va leer, pues la información que en el mismo se proporciona le va a resultar ininteligible. Pues bien, leído el resumen del folleto de la ampliación, y realizada la lectura con los ojos de una persona que como es el caso del actor es lega en materia financiera y se presume que es desconocedora de las noticias publicadas en la prensa económica sobre el banco emisor, debe concluirse que tal documento no es apto en orden a ofrecer una información veraz, suficiente y comprensible sobre la situación del banco emisor, las previsiones de futuro y los riesgos asumidos, pues tal resumen lejos de ofrecer una información objetiva sobre tales extremos se presenta como un folleto publicitario que ofrece una imagen triunfal del banco, al que se presenta como solvente, saneado y rentable, con perspectivas de beneficios, ocultando los graves e indudables problemas económicos por los que atravesaba, la falta de rentabilidad a corto plazo, y sobre todo los graves riesgos que asumía el inversor, pues nada de ello se contemplaba en el resumen del folleto, al menos de una manera clara, comprensible y destacada que a un inversor lego en materia financiera le permitiese advertir tales riesgos, con lo cual la información proporcionada por el resumen del folleto puede considerase como una información sesgada que induce a error sobre la verdadera situación del banco emisor, sus previsiones de futuro y los riesgos de la emisión.
Sentado lo anterior, cabe concluir que con independencia que los datos contables objetivos reflejados en el folleto de la ampliación sean o no veraces - reiteramos que hay serias razones para sospechar que son datos inexactos y no ajustados a la realidad, pues de lo contrario no se explica como a los pocos meses el banco resultó inviable - la información facilitada en el mismo no es idónea para que un inversor lego en materia financiera, como es el caso del actor, pueda formarse a resultas de la misma una representación correcta sobre la situación financiera del banco, sus problemas, las previsiones de futuro y sobre todo los riesgos asumidos, pues la información es sesgada y no destaca de manera comprensible ni los graves problemas del banco que afectaban a su viabilidad, ni las previsiones realistas sobre la falta de rentabilidad a corto plazo, dado que lo realista era considerar la alta probabilidad que el banco sufriese perdidas y que con ello el precio de cotización de las acciones en bolsa oscilase a la baja, ni especialmente de los altos riesgos que se asumía con la inversión, dado que los serios problemas del banco podían dar lugar, como así terminó ocurriendo, a una pérdida de su reputación o falta de confianza del mercado, y con ello a una crisis de liquidez por fuga masiva de depósitos, riesgo éste que lejos de ser improbable era más que previsible y por ello debería haber sido expuesto en el folleto, cosa que no se hizo.
En tal tesitura, hemos de señalar, que tal como se dijo por diversos analistas económicos cuando en mayo de 2016 se realizó la ampliación de capital, la adquisición de acciones generadas por la misma sólo era una inversión idónea para inversores que estuviesen dispuestos a asumir un alto riesgo, que no buscasen rentabilidad a corto plazo, ni precisaran recuperar su dinero en breve tiempo, y ello con la perspectiva incierta que el banco fuese vendido a otro banco más sólido y con ello la inversión pudiera ser rentable, pero desde luego la inversión en las acciones de la ampliación, no era adecuada para un pequeño inversor o ahorrado de perfil conservador, que busca comprar acciones de escasa volatilidad, con previsiones de rentabilidad a corto plazo, y sin riesgos elevados que impliquen la posibilidad de la pérdida de todo o parte de la inversión'.
En su consecuencia, el recurso debe ser desestimado, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación
La Sala constituida en Tribunal Unipersonal,
Fallo
Que debo desestimar y desestimo el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA ELADIA RANERA RANERA, en el nombre y representación de BANCO SANTANDER SA, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Guadalajara en fecha de 21.6.2019 , en los autos de juicio verbal seguidos bajo número 26/2019, que se confirma, con imposición a la parte recurrente de las costas de la alzada, y pérdida del depósito constituido en la instancia.
Contra la presente sentencia no cabe recurso ordinario alguno.
Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
