Sentencia CIVIL Nº 121/2017, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 546/2016 de 14 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00121/2017

N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564

MMA

N.I.G.47085 41 1 2015 0001289

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000546 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MEDINA DEL CAMPO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000649 /2015

Recurrente: Angelina , Juan Pablo

Procurador: JESUS DIAZ SANCHEZ, JESUS DIAZ SANCHEZ

Abogado: ENCARNACION DIAZ GUTIERREZ, ENCARNACION DIAZ GUTIERREZ

Recurrido: Demetrio

Procurador: FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA

Abogado: JOSE Mª SANTOS URBANEJA

S E N T E N C I A num. 121/2017

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSE JAIME SANZ CID

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ

En Valladolid a catorce de marzo de dos mil diecisiete

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000649 /2015, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MEDINA DEL CAMPO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000546 /2016, en los que aparece como parte apelante, Angelina , Juan Pablo , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JESUS DIAZ SANCHEZ, asistidos por el Abogado D. ENCARNACION DIAZ GUTIERREZ, y como parte apelada, Demetrio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA, asistido por el Abogado D. JOSE Mª SANTOS URBANEJA, sobre acciones reales y otras, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MEDINA DEL CAMPO, se dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2016 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 649/15 del que dimana este recurso. Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:FALLO: 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA en nombre y representación de D. Demetrio contra Dña. Angelina y D. Juan Pablo representados por el Procurador D. JESÚS DÍAZ SÁNCHEZ, con los siguientes pronunciamientos:

- Se Declara que la finca urbana de D. Demetrio situada en la CALLE000 nº NUM000 de Castronuño, nº NUM001 del Registro de la Propiedad de Nava del Rey se halla libre de servidumbres de vistas, tanto rectas como oblicuas, respecto a la vivienda unifamiliar de los cónyuges demandados situada en la finca de la CALLE000 nº NUM002 de Castronuño, nº NUM003 del Registro de la Propiedad de Nava del Rey,

- Se Condena a los demandados a cesar en la servidumbre de vistas rectas que indebidamente vienen ostentando sobre la finca del actor, localizadas en las dos terrazas situadas en la parte trasera de su vivienda (planta primera y segunda, en su orientación Este), eliminando aquellas por medio de la construcción instalación de sendos cerramientos con materiales que sean opacos inconsistentes o por cualquier otro medio análogo que produzca el mismo resultado supresión de la servidumbre;

-Se Condena a los demandados a cesar en la servidumbre de vistas oblicuas que indebidamente viene nos ostentando sobre la finca del actor localizadas en ambos costados de la terraza superior situada en la parte trasera de la vivienda (en la planta segunda y orientación Norte y Sur) eliminándolas por medio de la construcción o instalación de los correspondientes

cerramientos, uno en cada costado de la terraza con la longitud de 60 cm desde la línea de colindancia con materiales que sean opacos y consistentes o empleando cualquier otro medio análogo que produzca el mismo resultado de supresión de dichas servidumbres.

- Se declara que la finca urbana del actor situada en la CALLE000 nº NUM000 de Castronuño, nº NUM001 del Registro de la Propiedad de Nava del Rey ostenta la condición de predio dominante en sendas servidumbres de acueducto y de paso respecto a la finca propiedad de la demandada de la CALLE000 nº NUM000 de Castronuño, nº NUM004 del Registro de la Propiedad de Nava del Rey, con el contenido literal que consta en la escritura pública de 18 de enero de 1994 (documento nº 2 de la demanda) que se tiene por reproducido en aras de la brevedad.

-Se condena a Dña. Angelina estar y a pasar por tal declaración y a abstenerse de realizar cualquier acto que impida u obstaculice el libre ejercicio de las servidumbres por el actor, en los propios términos en los que amas figuran descritas, debiendo para ello dejar es expedito de cualquier obstáculo una franja de terreno en línea recta de 1 m de anchura en el recorrido entre el pozo enclavado en su finca y la puerta situada en el lindero con la finca del actor.

Con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional

presentada por el Procurador D. JESÚS DÍAZ SÁNCHEZ en nombre y representación de Dña. Angelina . contra Demetrio representados por el Procurador FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA, se declara la existencia de una servidumbre de paso constituida a favor del predio perteneciente a Dña. Angelina finca nº NUM004 del Registro de la Propiedad de Nava del Rey tomo NUM005 , libro NUM006 , folio NUM007 , que la servidumbre de paso debe soportarla como predio sirviente la finca del reconvenido nº NUM001 del Registro de la Propiedad de Nava del Rey tomo NUM008 libro NUM007 folio NUM009 y que la servidumbre fue constituida voluntariamente por la escritura pública de fecha 18 de enero de 1994.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

Que ha sido recurrido por la parte demandada Angelina , Juan Pablo , oponiéndose la parte contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 23 de febrero de 2017, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la litis: motivos del recurso de apelación interpuesto por Doña Angelina y Don Juan Pablo

Por el recurrente se apela la resolución dictada en primera instancia en relación con dos de las servidumbres discutidas por los litigantes:

1) En primer lugar, en relación con laacción confesoria de servidumbre de acueducto y pasoejercitada por el actor, se impugna la sentencia por los siguientes motivos: a) ignorar la existencia de un paso de más de un metro de ancho desde la puerta de cristales, situada en el lindero izquierdo hasta el pozo. Por los apelantes se discute que la juzgadora de instancia les hubiera impuesto un paso distinto en línea recta; b) también se muestra su disconformidad con el contenido del informe pericial del Sr. Jacinto , por no obedecer a la realidad, puesto que no ha entrado en el recinto, ni lo ha inspeccionado, habiendo tomado las fotografías desde fuera del recinto, sin haber visto el pozo, ni el lugar en el que se encuentra enclavado.

2) En segundo lugar, respecto a laacción negatoria de servidumbre de luces y vistas, se impugna la sentencia por estimar que existe prueba suficiente del consentimiento de la madre de los litigantes y del propio actor de la constitución de la servidumbre, en concreto, la voluntad tácita revelada por actos concluyentes e inequívocos. Sostienen los apelantes que la servidumbre de vistas se constituyó de forma voluntaria, por consentimiento de la madre de los litigantes, Doña Virtudes , y al donar eta la finca a su hijo -demandante en este procedimiento- mediante escritura pública de 20.5.2000, éste también consintió y aceptó la servidumbre.

SEGUNDO.-Sobre la acción confesoria de servidumbre de acueducto y paso

Son dos las cuestiones discutidas por la parte apelante en sede de apelación respecto de la acción declarativa de servidumbre de acueducto y paso ejercitada por el actor: a) por un lado, es motivo de conflicto las características (línea recta) y ubicación del paso, pues se señala que existe un paso alternativo al planteado por el demandante que no tendría su origen en la 'puerta de cristales' que se refiere en la demanda, sino en otra puerta ubicada en el extremo del lindero izquierdo, que también tiene acceso al pozo; b) se discute también, por otro lado, que el paso presente obstáculos, puesto que el perito que elabora el informe de la actora no ha entrado en el recinto, ni lo ha inspeccionado, habiendo tomado las fotografías desde fuera del recinto, sin haber visto el pozo, ni el lugar en el que se encuentra enclavado.

Pues bien, en relación a la primera cuestión hemos de partir de lo dispuesto en la escritura pública de segregación en la que se constituye la servidumbre ahora debatida (de fecha 18.1.1994; doc. 2 de la contestación), en la estipulación 5ª.2.-, después de referir que al 'conducción será portátil', añade que 'cada vez que se utilice el agua se introducirá la conducción en el predio sirviente por su lindero izquierda hasta donde está situado el pozo',y que 'el paso será el imprescindible para la utilización de la servidumbre de acueducto (...) que tendrá una anchura de un metro'. Por tanto, asiste razón a la parte recurrente en que la servidumbre fue constituida en términos excesivamente imprecisos, lo que pudiera dar lugar a diferentes interpretaciones sobre las circunstancias concretas o el modo de ejecución práctica de la misma.

Pues bien, lo que sí que parece acreditado es que el punto de origen de la servidumbre no puede referirse a la 'puerta de dos hojas para carruajes o vehículos'que señala el Sr. Luis Enrique en su informe, por la sencilla razón que la misma se encuentra'cerrada y con cerradura' (f. 148). Además, el citado perito no fotografía la misma, ni indica por donde discurriría el paso al pozo, distancia de este paso en relación con el propuesto por el actor, ni, en definitiva, las ventajas o menores incomodidades que este paso presenta frente al que ubica la parte demandante en la 'puerta de cristales'.Por otra parte, si bien el acta notarial sí que contiene fotografías de este segundo acceso por el lindero izquierdo de la finca sirviente, también lo es que las fotografías que muestran el paso hasta el pozo (de la 13 a la 16) se refieren exclusivamente al acceso peatonal (puerta de cristal), y no al de vehículos.

En relación al recorrido de la servidumbre, la cuestión se centra en determinar si éste debe transcurrir en línea recta o permite algún tipo de rectificado o giro hasta alcanzar el pozo. Este motivo de impugnación de la sentencia se encuentra en conexión con el segundo de los anteriormente expuestos, esto es, si cabe admitir un recorrido para la conducción del agua que respete aquellas instalaciones de la demandada (maquinaria o recinto para aves) que pudieran encontrarse en la finca. Pues bien, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que ante la falta de descripción exhaustiva o completa de la servidumbre de paso (instrumental para la de acueducto), y del lugar por el que ésta deba transcurrir, parece lógico fijar la misma por el lugar que menos inconvenientes o dificultades genere para los propietarios del predio sirviente.

En este sentido, se argumenta por los apelantes -y no les falta razón- la aplicación del art. 543 CC , en la medida en que en supuestos de servidumbres voluntarias como la que acontece, el dueño del predio dominante podrá hacer a su costa las obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre, sin alterarla, ni hacerla más gravosa, y en el tiempo y forma que ocasione menores incomodidades al propietario del sirviente. Pues bien, dado el carácter discontinuo o intermitente de la servidumbre acueducto/paso, y la necesidad de constituir el paso cada vez que se pretende hacerusode la servidumbre, no parece ilógico exigir al propietario del fundo dominante que para ello tenga en consideración las distintas dependencias de la finca sirviente, siempre y cuando no le impida el ejercicio de su derecho real. En términos semejantes se pronuncia en cuanto a servidumbre de paso, el art. 565 del Código Civil , que consideramos también aplicable por concurrir identidad de razón.

En el caso que nos ocupa, por los apelantes se aportan distintas fotografías incorporadas en el acta notarial (doc. 7) en las que se puede observar un posible itinerario expedito para el ejercicio de la servidumbre, localizando perfectamente el lugar en el que se encuentra el pozo (foto nº 16), así como se visualiza la inexistencia de obstáculo alguno para el paso a través de la puerta de cristales (fotografía nº 3 del informe pericial del Sr. Luis Enrique ). Por el contrario, la prueba gráfica aportada por el perito Sr. Jacinto en su informe no resulta suficiente para justificar la imposibilidad física de canalizar el agua desde el pozo hasta su finca, ni que no exista un metro de ancho para su instalación, pues únicamente se observa la existencia de maquinaria o diversos objetos desde fuera, sin poder precisarse si los mismos pueden ser removidos o reubicados si fuera menester, o si puede trazarse una ruta alternativa para el acueducto igualmente idónea para los fines pretendidos.

Resta por dilucidar lo relativo al cierre del acceso por la puerta de cristal señalado por el actor en su demanda. Se sostiene que la puerta de acceso permaneció cerrado a pesar de los requerimientos efectuados (docs. 4 a 6), sin que en el propio escrito rector se hubiera interesado una ampliación del informe pericial al objeto de poder comprobar el estado actual de la finca sirviente y los reales impedimentos que pudieran existir para poder hacer uso efectivo de la servidumbre. Lo cierto es que consta acreditado que, al día de hoy, la puerta se encuentra completamente inutilizada (acta notarial; fotografías nº 11 y 12), y no consta probada la recepción efectiva de los requerimientos por los demandados('no entregado, dejado aviso'; 'no retirado en oficina').

Así las cosas, tratándose de una servidumbre discontinua, esto es, de uso esporádico, no se aprecian razones para estimar obstaculizado el derecho de paso/acueducto, en la medida en que la propia naturaleza de la servidumbre justificaría que la apertura del paso imprescindible para la colocación de material necesario para la conducción de las aguas, se produjera exclusivamente cuando fuera requerido el propietario del predio sirviente para ello.

En consecuencia, esta Sala estima que no hay pruebas suficientes de la obstrucción o perturbación de la servidumbre denunciada por el propietario del predio dominante, pues ni la prueba pericial es concluyente de los obstáculos referidos, ni que los mismos impidan el paso y la instalación de las conducciones de agua necesarias, ni tampoco que, aun existiendo obstáculos difícilmente removibles, no fuera posible la instalación de la servidumbre por un itinerario alternativo y menos perjudicial al propuesto por el actor (exclusivamente línea recta) que satisfaga íntegramente las necesidades de predio dominante y cumpla las especificaciones del título constitutivo (paso de un metro de ancho).

TERCERO.-Sobre la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas

La servidumbre de vistas, como toda servidumbre predial, se adquirirá por negocio jurídico, por usucapión y por destino del padre de familia.

Descartada por las partes la posible adquisición de la servidumbre por prescripción (han transcurrido solo diecisiete años desde la finalización de la construcción hasta la interposición de la demanda), o por signo aparente o destino de padre de familia - art. 541 CC - (no consta la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, antes de la segregación), la cuestión se reduce, por tanto, a determinar si ha existido título constitutivo de la servidumbre discutida otorgado, bien por la anterior propietaria de la finca supuestamente sirviente y madre de los litigantes, bien por el actor en el presente procedimiento.

Pues bien, como establece la STS de 11 de julio de 2014 'sin entrar en el propio estudio del derecho real de servidumbre predial, que el Código civil contempla desde el lado pasivo, es un ius in re aliena, como define la sentencia de 29 julio 2002 y constituye una limitación al derecho de propiedad. Lo que es importante destacar es que un derecho real de servidumbre es muy distinto de la situación de hecho, es decir, de la mera tolerancia que ni siquiera afecta a la posesión, como dispone el artículo 444 del Código civil y la sentencia de 1 de marzo de 2011 califica el caso extremo como animus spoliandi.

Como han dicho las sentencias del 21 octubre 1987 y ha reiterado la de 24 octubre de 2006 toda servidumbre debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, título que, como dicen las sentencias de 2 junio de 1969 , 1 de marzo de 1994 y 27 octubre 2003 es cualquier acto jurídico oneroso o gratuito inter vivos o mortis causa en virtud del cual se establece esta limitación. En correspondencia de todo ello, se ha dicho unánimemente que la propiedad se presume libre y no se presumen las servidumbres: sentencias del 25 marzo 1961 , 23 junio de 1995 (que citan numerosas sentencias anteriores, desde la de 3 marzo 1902) y 22 diciembre 2008.

Por lo cual, en la acción negatoria, como la presente, es la parte demandada la que sufre la carga de la prueba de acreditar la adquisición, por el título que fuere, de la servidumbre que la parte contraria le niega. Ciertamente, más que adquisición se trata de constitución del derecho real ya que la servidumbre se adquiere normalmente por su constitución'.

En el caso que nos ocupa se aprecia una correcta valoración de la prueba practicada por la juzgadora de instancia, pues no puede calificarse como negocio jurídico constitutivo de la servidumbre la mera actitud complaciente o tolerante de la madre de los litigantes mientras se construía la edificación, ni tampoco la supuesta aceptación de la servidumbre por el hermano actor en el momento de suscripción de la escritura de donación de la finca de fecha 20.5.2000. Así, respecto al posible consentimiento de la Sra. Virtudes , no parece suficiente la falta de oposición a la construcción de las terrazas durante su construcción, o el hecho de haber frecuentado la obra durante el proceso constructivo para considerar constituida la servidumbre. El principio de libertad de fundo exige que sea la parte que pretende su reconocimiento la que acredite la existencia de un negocio jurídico constitutivo de la misma, sin que la mera tolerancia de una situación de hecho suponga su reconocimiento o permita presumir su existencia. Coincidimos en que hubiera sido vital la declaración testifical de la madre de los litigantes, pues únicamente ella hubiera podido ratificar la versión de los demandados, esto es, que mientras se construyó la vivienda de los apelantes o durante los dos años posteriores a la donación de la finca a su hijo, consintió expresamente en la constitución de una servidumbre de luces y vistas en favor de su hija y yerno, circunstancia puesta en conocimiento de su otro hijo en el momento en que le donó la finca que debía soportar tal limitación. Se ampara la parte recurrente en la avanzada edad de su progenitora, y su voluntad de no causarle un daño psicológico, pero estas circunstancias no enervan la posición procesal que ostenta en el presente procedimiento, ni la carga de la prueba del título constitutivo que correspondía exclusivamente a los apelantes.

En relación con la interpretación que los recurrentes realizan sobre la escritura de donación de la finca al actor por la Sra. Virtudes , discrepamos con que exista un consentimiento expreso sobre la constitución de la servidumbre de vistas por el mero hecho de que figure, en el apartado 'CARGAS Y LIMITACIONES' (f. 15), que'Don Mateo (el donatario) está lo suficientemente informado acera de la situación de las cargas de la finca objeto de esta escritura; por lo que resulta de las manifestaciones de Doña Virtudes ',especialmente cuando sobre la finca donada constan dos servidumbre voluntarias constituidas previamente -de paso, y de acueducto/paso- a las que perfectamente se pudiera estar refiriendo el Notario mediante dicha manifestación.

En definitiva, no ha quedado acreditada en el presente pleito la constitución de la servidumbre por parte de los demandados, quienes presentaban la carga de acreditar la existencia del título, bien distinto de tolerancia, lo que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación y ratificación de la sentencia en este apartado.

CUARTO.-Costas

En cuanto a las costas generadas por el recurso de apelación, al ser estimado parcialmente el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 y el art.394.2 LEC , no procede la imposición de las costas causadas ni en esta instancia, ni tampoco en primera instancia respecto a la demanda principal.

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Doña Angelina y Don Juan Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Medina del Campo de fecha 30 de septiembre de 2016 , la cualREVOCAMOS PARCIALMENTE, en el sentido de desestimar las pretensiones 4º y 5º de la demanda interpuesta por el actor.

Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia, ni en primera, en lo que se refiere a la demanda principal.

Al estimarse el recurso procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de sunotificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.