Sentencia Civil Nº 121/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 940/2011 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00121/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 940 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1512 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 90 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

APELANTE: TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U.

PROCURADOR: MARIA RODRIGUEZ PUYOL

APELADO: TRANSFORMADOS PLASTICOS EUROPA S.A.

PROCURADOR: GRACIA LOPEZ FERNANDEZ

En MADRID, a cinco de marzo de dos mil doce.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Puyol y de otra, como apelado demandante TRANSFORMADOS PLÁSTICOS EUROPA, S.A. representada por la Procuradora Sra. López Fernández, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid, en fecha 18 de julio de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando íntegramente, las pretensiones deducidas en la demanda interpuesta por TRANSFORMADOS PLASTICOS EUROPA, S.A. como parte demandante, contra TELEFONICA DE ESPAÑA S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL, como parte demandada, debo condenar y condeno a dicha parte demandada, al pago a la actora de la cantidad de 13.770,22 euros (trece mil setecientos setenta euros con veintidós céntimos de euro) correspondientes al principal reclamado, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la presentación de la demanda. Con expresa condena de las costas causadas en la presente instancia a la parte demandada".

SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de febrero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fundamento legal en los preceptos generales sobre obligaciones y contratos, sin ninguna precisión, se ejercitó en su día por la parte actora una acción personal de reclamación de cantidad en exigencia a la entidad demandada del reintegro de 13.770,22.- € en concepto de sumas indebidamente abonadas a la misma en las circunstancias que se describen en la demanda, pretensión a la que se opuso la entidad demandada, Telefónica de España SAU, entendiendo debidamente facturadas las sumas a que se contrae la reclamación en tanto que correspondientes a servicios efectivamente prestados y a instalaciones efectivamente efectuadas, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se estimaba en su integridad la demanda e interponiéndose por la demandada el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en la, a su juicio, infracción procesal derivada de las resolución en la sentencia de cuestiones que no eran objeto de debate tras la audiencia previa, y en la también a su juicio, errónea valoración de la prueba efectuada por la Sra. Juez de instancia.

SEGUNDO.- Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada y comenzando por la alegada infracción procesal, no acaba esta Sala de entender el fundamento de la misma desde el momento en que en el escrito de interposición del recurso no se concreta qué cuestiones ha resuelto la Sra. Juez de instancia que hubieran quedado fuera del debate procesal, menos aún cuando visionado el acto de audiencia previa no se observa en ningún momento que la entidad actora haya renunciado al reintegro de cantidad alguna derivada de ninguno de los conceptos integrantes de la suma total reclamada. Es más, iniciado el acto, lo que se afirma por la actora es que el objeto de la controversia es la cantidad señalada en el petitum de la demanda, consecuencia de las "gestiones deficientes a nuestro entender por parte de telefónica...", afirmando la demandada que el objeto de la controversia es entre otras, las supuestas solicitudes de baja, las supuestas negligencias a la hora de prestar el servicio.

Por lo tanto, la cuestión de la existencia de las bajas de líneas, de devolución de centralita antigua, o de la acreditación de la solicitud de las mismas es una de las varias cuestiones objeto de debate, puesto que en ningún momento se formula por la demandante reducción de la cuantía reclamada por conceptos distintos; no se mantienen unos y se renuncia a otros, no se limita la suma a reintegrar a sólo algunos conceptos y no a otros, no se insta en ningún momento por la demandada que se fije otra cantidad distinta por si fuera posible el acuerdo. Nada de ello se efectúa sino bien al contrario tras el trámite fijado en el artº. 428 LEC , fijación de hechos controvertidos y posible sentencia inmediata, se entra en el siguiente, definido en el artº. 429 LEC como de proposición y admisión de prueba, y es en ese trámite, cuando se discute sobre la admisibilidad o no ex artº. 426 LEC de determinados documentos que se pretenden incorporar por la actora, y cuando en relación con tal aportación y con los hechos que se pretenden documentar referidos a las comunicaciones sobre solicitudes de baja, el momento en que se produce el diálogo que se cita en el escrito de interposición del presente recurso, y que por ende no pude sacarse del contexto, trámite y momento procesal en que se produjo. Por lo tanto si la actora no renunció a la solicitud de reintegro de las cantidades derivadas de ninguno de los conceptos en que se basaba la cuantificación de la demanda, en modo alguno puede entenderse que el Juez no haya de pronunciarse sobre alguno de ellos, habiendo determinado lo contrario una clara incongruencia omisiva.

Procede, pues, desestimar el primer motivo de recurso.

TERCERO.- En cuanto al segundo de los formulados basado en la a entender de la recurrente errónea valoración de la prueba efectuada por la Sra. Juez de instancia no puede obviarse en este caso la conocida realidad de la forma de contratación con la entidad demandada y otras del ramo y el contenido del artº. 217.7 LEC en tanto que el mismo positiviza la doctrina jurisprudencial sobre la facilidad probatoria, de manera que incumbiendo a la parte actora la carga de acreditar los hechos constitutivos de su acción y a la demandada la de los obstativos o extintivos de aquélla, la aplicación de tales principios ha de hacerse teniendo presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada parte, de manera que siendo un hecho notoriamente conocido que en el mundo de la telefonía (como ya manifestó esta misma Sala en su sentencia de 3 de febrero de 2009 ) se produce una abundantísima no sólo contratación de servicios sino también de modificación de conceptos y modalidades de contrato, tarifas y especificaciones con solo llamar a los teléfonos que se indican en cada caso, o por internet o mediante continuas llamadas de las operadoras a domicilios o empresas sin ninguna previa solicitud del cliente actual o potencial, y que en muchos casos se graban las conversaciones según informa la propia entidad, es tal entidad quien está en perfectas y, en todo caso, mejores condiciones y disponibilidad de acreditar qué se contrató, cómo, con qué características, y en base a qué relaciones, más aún en un caso como el presente en el que además existe constancia escrita y testifical no sólo de la intervención de un comercial de la entidad demandada sino de la remisión de correos electrónicos entre las partes, sin que sea de recibo la afirmación de que los comerciales de la entidad no vinculan a la misma con sus actos sino que sólo informan, lo cual, según se deriva del escrito de interposición del recurso y de la contestación a la demanda, al parecer es válido para las bajas pero no para la contratación o las modificaciones en la misma; es válido a la demandada cuando le beneficia y no cuando le es perjudicial.

Es decir, que a juicio de la demandada, se habría de exigir la cumplida acreditación documental de las solicitudes de bajas de servicios o líneas porque ello en esta litis le beneficia, pero no debería ser exigible a la inversa ningún contrato, documento, pedido o solicitud escrita del precio de una centralita nueva, de la necesidad de solventar un problema de compatibilidad entre una centralita y otra y su coste, del coste y obligación de abono de la instalación de una nueva centralita, ni sobre el coste de los "conceptos ocasionales", ni sobre el alta de nuevas líneas, ni sobre el coste de instalación de una nueva línea ADSL ni sobre el coste y obligada adquisición de un nuevo modem inalámbrico, entre otros conceptos a los que se refiere la controversia, porque ello en esta litis le perjudica.

Consecuencia de ello, pues, tanto del escrito de contestación a la demanda como del de interposición del recurso (éste limitado a algunos conceptos de los reclamados y estimados en la demanda y no en referencia a todos ellos con lo que se ha limitado su alcance) se deriva, por un lado, que la demandada admite todas las contrataciones a que se refiere la demanda puesto que como tales las factura, es decir, admite la adquisición de una nueva centralita, su instalación, por la que cobra una suma, la contratación de nuevas líneas y la facturación de su consumo sin darse de baja las líneas anteriores ..etc.

Y, por otro lado, de ello se ha de derivar también, que la entidad demandada ha de poseer los contratos o los documentos en cuya virtud ofertaba las características de los nuevos productos y servicios contratados, su coste y los conceptos que esos costes incluían. Nada de ello ni se aporta ni se manifiesta existir, constando únicamente, como dato más significativo, que su comercial ofertó una determinada centralita por un precio concreto, facturando la demandada otro superior, sin aportar el contrato en cuya virtud el precio que factura era el acordado. Con este ejemplo difícilmente puede darse credibilidad a la argumentación de la demandada, puesto que si aún constando una oferta efectuada por un comercial propio con un precio determinado, la demandada factura otro en base a que factura otro sin más, no existe elemento alguno que permita concluir, en sana crítica, que todas las demás afirmaciones que vierten y los demás conceptos que facturan y de los que discrepa la demandante tengan un soporte cierto.

Pero es que, además, es plenamente lógico que si se solicita una centralita nueva, que se ofertó como mejor, más moderna, y por un precio de 1.200.- € que incluye la instalación (como consta en el email obrante en autos adjuntado a la demanda y remitido por el comercial de la demandada que testificó en el acto de vista), es porque no se desea la anterior, más antigua, y por ello lo normal es que la misma y su mantenimiento se dé de baja; cuando se manifiesta que en ese precio se incluye la instalación no es admisible que se facture aparte, cuando se afirma que el precio es de 1.200.- € no se pude facturar 1.704,06.- € con el débil sustento en la mera afirmación de que el coste facturado es el importe debido porque así lo afirma quien factura. Y a ello, es de insistir, no obsta la afirmación de que siempre es necesario que la baja se solicite por escrito, cuando es lo cierto que la adquisición de la nueva centralita y sus líneas no se solicitó por escrito y sin embargo se entregó, instaló y facturó. Resulta cuanto menos extraño que telefónica tenga "establecido" un procedimiento escrito para las bajas, lo que es lógico, y sin embargo no lo tenga para nuevas contrataciones o modificaciones de lo contratado, lo que no lo es.

Es plenamente lógico que si un cliente que ya tiene una centralita, solicita información sobre un cambio y se le informa sobre una nueva mejor, más moderna ...etc. y se oferte un precio se entienda que en ese precio está incluida la adaptación de esa centralita al conocido cliente, y si no es así, debería la parte demandada aportar el contrato verbal o escrito, la oferta, su aceptación, el pedido, o cualquier otro documento en el que se desglosara cual era el precio real y qué conceptos se incluían en el mismo.

En ningún error valorativo de la prueba se ha incurrido en la instancia en cuanto a la indebida facturación de líneas que deberían haber sido dadas de baja. Si se admite que la demandante lo que deseaba era el cambio de ubicación de sus líneas telefónicas a otro inmueble, y si lo que se afirma es que ese cambio no era posible porque el nuevo inmueble estaba en otro municipio diferente con distinta numeración telefónica, es plenamente lógico que se den de alta nuevas líneas para ese nueva ubicación y por ende se den de baja las anteriores que no podían cambiar. Si la propia demandada reconoce que la llamada "portabilidad" se concedió pero que no era posible el cambio de número, por lo que hubieron de darse de alta nuevas líneas, es obvio que esa alta ha de llevar ínsita la baja de las anteriores porque la demandante no quería contratar nuevas líneas sino cambiar (portar) de lugar las que ya existían y si eso no podía hacerse con igual número era no porque no quisiera el cliente sino porque no quería o podía la demandada.

Ninguna otra cuestión específica más se plantea en el recurso, que se limita a concluir afirmando que la sentencia recurrida a través de un totum revolutum determina la causación de unos perjuicios a la actora, siendo así que lo que la sentencia efectúa, tras la valoración de la prueba, es la determinación de que la demandada ofertó una cosa y tras la aceptación de esa oferta procedió a facturar una serie de conceptos como independientes que en modo alguno ha probado, estando en mejores condiciones para ello, que estuvieran incluidos o excluidos de esa oferta, con lo que esa falta de prueba, esa falta de aportación del contenido de lo que se ofertó, informó y efectivamente se contrató, determina la duda sobre la realidad de las afirmaciones de la recurrente y tal duda, tal hecho dudoso, en el momento de dictarse sentencia ha de perjudicar a quien pudo y debió acreditar los mismos.

En su consecuencia, procede la desestimación del recurso formulado, confirmándose la sentencia recurrida con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Telefónica de España S.A.U. representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Rodríguez Puyol contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 90 de Madrid de fecha 18 de julio de 2011 en autos de juicio ordinario nº 1512/10 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el artº. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el artº. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.