Sentencia Civil Nº 120/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 547/2007 de 19 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 547/2007-R

JUICIO CONTENCIOSO DE DIVORCIO Nº 104/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 120/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de febrero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Contencioso de Divorcio nº 104/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona, a instancia de D. Carlos Daniel , representado por el Procurador D. Antonio M. de Anzizu Furest, y defendido por el Letrado D. Ramon Tamborero y del Pino, contra Dª Carina , representada por el Procurador D. Albert Grasa Fabrega y defendida por la Letrada Dª Mª Teresa Cura Grané; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de Diciembre de 2006, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demadna de divorcio interpuesta por ANTONIO Mª DE ANZIZU FUREST, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de DON Carlos Daniel contra DÑA. Carina , y desestimando la demanda reconvencional formulada por DOÑA Carina contra DON Carlos Daniel debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por DOÑA Carina Y DON Carlos Daniel en fecha dos de diciembre de mil novecientos sesenta y tres, con todos los efectos legales y, en especial, el siguiente: Se fija en concepto de pensión compensatoria a abonar por el demandante a la demandada la cantidad de 1.500 euros que ingresará mensualmente en la cuenta o libreta que la misma indique y que será actualizada anualmente cada 1 de enero de forma automática, es decir, sin necesdiad de requerimiento, conforme al I.P.C.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que a su vez impugnó la sentencia; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día TREINTA Y UNO DE ENERO ACTUAL.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Carlos Daniel el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha acordado cuantificar la pensión compensatoria de la demandada en 1.500 euros al mes, actualizable anualmente conforme al IPC.

Solicita en su recurso que se extinga tal pensión compensatoria, y subsidiariamente, se reduzca su importe a 300 euros mensuales, o aquella cifra que el Tribunal estime mas oportuna, con un límite temporal máximo de tres años.

La Sra. Carina impugna la sentencia, que considera incongruente, pues no ha hecho pronunciamiento alguno sobre la petición contenida en su demanda reconvencional, consistente en que se cuantifique su pensión compensatoria en 1.758'11 euros mensuales, producto de actualizar la cifra fijada en su día en el convenio aprobado por sentencia de separación, conforme al IPC fijado por el INE, mas un punto, debiéndose establecer que la actualización anual de la pensión se realizará cada primero de año en el mas elevado de los siguientes porcentajes incrementados en un punto: el IPC fijado por el INE para el conjunto nacional total, con efectos a 1º de enero de cada año, o el porcentaje en que aumente el salario mínimo interprofesional. Debe añadirse asimismo, que la pensión únicamente se extinguirá por contraer la Sra. Carina nuevo matrimonio, o convivir maritalmente con otra persona, pudiendo cualquiera de ellos instalar, realizar, participar e interesarse en los negocios que tenga por conveniente y en el modo y forma que libremente determine, sin que los ingresos que por ello produzca altere la pensión.

SEGUNDO.- En cuanto a la petición efectuada por el recurrente relativa a la extinción de su obligación de pago de la pensión compensatoria fijada en sentencia de separación, según esta Sala ha venido diciendo reiteradamente que, para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de separación o divorcio que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley. pudiéndose plantear la modificación de la medida a través de cualquier procedimiento, como el presente de divorcio, sin constreñirse a un determinado proceso específicamente habilitado a este efecto, tal como ha dicho el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de 24 de febrero de 2005 .

En el presente caso se ha acreditado que en fecha 2 de septiembre de 2001 se dictó sentencia de separación, que aprobó el convenio entre las partes en el que pactaron una pensión compensatoria para la Sra. Carina , de importe 150.000.- de las antiguas pesetas (Pacto 7º), estableciéndose asimismo la actualización anual conforme al mas alto de los porcentajes, mas un punto, que fije el IPC o salario mínimo interprofesional. Se especificó que la pensión de la hoy demandada únicamente se extinguiría por contraer la esposa nuevo matrimonio o vivir maritalmente con otra persona. Asimismo se pactó que cualquiera de las partes podría "instalar, realizar, participar, e interesarse en los negocios que tenga por conveniente...sin que los ingresos que ello produzca altere este convenio"

En ese momento la Sra, Carina tenía 49 años de edad, no trabajaba y ya era titular de una vivienda en Alella, procedente de la herencia de sus padres.

El Sr. Carlos Daniel regentaba una farmacia, con tres empleados, y manifiesta en su interrogatorio, que percibía una media de 5.000 euros al mes.

Tras la firma del referido convenio ha vendido la farmacia a la hija común por el precio total de 728.709'92 euros, de los cuales recibió la mitad en los cuatro primeros meses, y el resto, 330.556 euros, en forma aplazada, en diez años, a razón de unos 10.000.- euros al trimestre. Alega, pero no acredita, el pago de IVA e indemnizaciones por despido a dos de los empleados, pues el tercero se quedó en el negocio que a partir de ese momento pasó a regentar la hija. Importes por tanto que no van a poderse computar al no haber tenido acreditación documental en el presente pleito.

En la actualidad el Sr. Carlos Daniel manifiesta que ha variado su situación económica pues ha dejado de obtener la cantidad líquida mensual que cuando estaba en activo en la farmacia percibía, de 5.000 euros, y ha pasado a cobrar unos 4.500 euros al mes, de la siguiente forma: 541'8 euros por pensión de jubilación, 3.330 euros e intereses por el pago aplazado de la farmacia, hasta marzo 2.012, 600 euros del plan de pensiones, hasta agosto 2008, tiene un capital en el BBVA en un FIAMM de 7.544'19 euros en agosto 2007.

Reconoció haber percibido 13.000.000 de las antiguas pesetas por la venta de un apartamento de Salou, herencia de su madre, de las que manifiesta, sin acreditarlo, que entregó 5.000.000.- pts a cada uno de los dos hijos, y 300.000 pts a la demandada, que no fue preguntada por este extremo. Sí fue interrogada no obstante, si el hoy actor heredó de sus padres un importante patrimonio en cuentas bancarias, a lo que contestó afirmativamente, "por ser hijo único".

Aduce el actor que por los gastos que tiene en la actualidad se está descapitalizando por lo que solicita la extinción o reducción de la pensión compensatoria, y la fijación de un límite temporal.

De los extractos de sus cuentas bancarias se observa un importante movimiento de capitales, ingresando y retirando cifras considerables, que evidencian que su situación económica es mejor que la que trata de aparentar.

La situación de la Sra. Carina no ha variado desde la fecha del convenio aprobado por sentencia de separación. Si bien reconoce que realizó algún trabajo como "brocanter" dada de alta algunos meses de los años 2002 y 2003, en la seguridad social, en la actualidad no se ha acreditado que trabaje, y alega que únicamente tiene como ingresos los provenientes de la pensión compensatoria. Tiene 65 años, y ahora ya difícilmente podrá incorporarse al mundo laboral.

TERCERO.- Ante la situación económica de las partes descrita, esta Sala considera que debe mantenerse la pensión compensatoria que en su día las partes pactaron, actualizada a esta fecha, por persistir el desequilibrio entre ellos.

Los ingresos actuales del actor difieren en mucho de los que percibe la demandada. Tiene unos ingresos similares a los que percibía durante su época productiva en la farmacia, 5000 euros, y 4.500 euros en la actualidad, de manera que considera esta Sala que con tales ingresos puede seguir asumiendo la obligación que acordó en su día. No es ahora admisible que la forma en que pactó el cobro del precio de la venta de la farmacia perjudique a la Sra. Carina , pues el hoy actor conocía la obligación que tenía para con la demandada, y el importante capital que percibió por la venta de la farmacia, cuyo destino no ha acreditado, le permite seguir asumiendo sus obligaciones para con la Sra. Carina .

Debe además, añadirse que el actor no ha demostrado suficientemente, a juicio de esta Sala, el patrimonio que sigue detentando. Los informes y extractos bancarios recibidos en esta alzada no plasman la realidad de su fortuna, pues tal como alega la representación de la demandada, no consta en ninguna de las cuentas aportadas que se ingrese mensualmente la pensión de jubilación que reconoció percibir, de manera que debe ser titular de otras cuentas, quizá en otras entidades bancarias, que a él correspondía acreditar, de conformidad al criterio de la facilidad probatoria, art. 217 LEC , lo que no puede perjudicar a la demandada. La omisión de la aportación de tales datos económicos con exactitud y exhaustividad, ha de operar como presunción en contra del recurrente, que ha dispuesto de la posibilidad de presentar una imagen real y completa de su posición económica y no lo ha hecho.

CUARTO.- De conformidad a la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencias 9/2002 de 4 de marzo y 43/2005 de 10 de febrero , que establecen la posibilidad de fijar límite temporal a la pensión compensatoria, sentando así doctrina, de conformidad al art 86,1 d) del Código de Familia de Cataluña , que indica que el derecho a la pensión compensatoria se extingue por el transcurso del plazo por el que se estableció, sin perjuicio de que pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada.

Ahora bien, para que pueda fijarse la pensión temporal es preciso que se constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradota que constituye la finalidad de la norma. Deben tomarse en cuenta diversos factores, como son: la edad, duración efectiva de la convivencia matrimonial, dedicación al hogar y a los hijos, cuántos de éstos precisan dedicación futura, estado de salud y su recuperabilidad, trabajo que desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional, circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor, facilidad de acceder a un trabajo remunerado, preparación y experiencia laboral o profesional, etc.

Es preciso que conste una situación de aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad. El plazo deberá estar en consonancia con la previsión de superación del desequilibrio. Puede por tanto, fijarse una limitación temporal a la pensión compensatoria siempre que así se cumpla la función reequilibradota por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para dicha limitación temporal.

En el presente caso debe tenerse en cuenta la edad de la demandada, 65 años, el tiempo de duración del matrimonio, 30 años, la cualificación profesional y experiencia en el mundo laboral, y con ello la facilidad de acceso al mercado de trabajo, sin que de los datos obrantes en el presente caso se evidencie que la Sra. Carina pueda ingresar en el mundo laboral mas allá de los intentos que realizó en su día, entre 2002 y 2003, tal como se ha acreditado, sin demasiado éxito, pues cerró al poco tiempo el comercio que había abierto de "brocanter". No consta en el presente caso circunstancia alguna que permita presumir que dentro de un determinado plazo habrá desaparecido el desequilibrio ahora existente, por lo que este Tribunal, tras el análisis de la situación fáctica existente considera que no debe fijarse límite temporal a la pensión compensatoria, tal como por otro lado, habían fijado las partes en convenio aprobado por sentencia de separación, en medida de carácter dispositivo, que por no haber variado las circunstancias caen bajo el imperio de la autonomía de la voluntad y del principio "pacta sunt servanda".

QUINTO.- Aduce la impugnante Sra. Carina en su escrito que la sentencia de 1ª Instancia ha incurrido en incongruencia omisita pues no ha resuelto los pronunciamientos relativos a la cifra que solicitaba como pensión compensatoria, revaloración anual de la referida pensión y posibilidad de intervenir ambas partes en negocios, sin que por ello se extinga la pensión compensatoria solicitada.

A este respecto debe recordarse que la congruencia de las sentencias, así como demás resoluciones judiciales, que, como un requisito de las mismas establece el art. 218 LEC , se mide por el ajuste, o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida. Cuando la desviación en que consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y, por ende, del fundamental derecho de la defensa, pues la sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae".

La determinación de si un órgano judicial ha incurrido o no, en incongruencia exige contrastar los escritos de demanda o recurso y oposición o impugnación con lo acordado en la sentencia, y se observa en el presente caso que la Juzgadora "a quo" si ha resuelto las peticiones relativas a la cuantificación de la pensión compensatoria, que ha fijado en 1.500 euros al mes, y la revalorización anual de la misma, el IPC, otra cosa es que la impugnante no esté de acuerdo con el resultado obtenido.

Pero efectivamente, tal como aduce en su escrito, no se ha hecho pronunciamiento alguno en la sentencia recurrida, referido a la posibilidad de que cualquiera de las partes pueda instalar, realizar, participar e interesarse en los negocios que tenga por conveniente y en el modo y forma que libremente determinen, sin que los ingresos que por ello obtengan altere la pensión compensatoria de la demandada. Por observarse la omisión de tal pronunciamiento, defecto que la parte demandada podía haber puesto de manifiesto tras la constatación del mismo, para que se subsanara mediante el correspondiente complemento de la sentencia, procede ahora entrar en su análisis y decisión.

SEXTO.- En cuanto a la impugnación del pronunciamiento relativo a la revalorización anual de la pensión compensatoria, que la sentencia de 1ª Instancia ha acordado se realice conforme al IPC, solicita la impugnante Sra. Carina que se efectúe en el mas elevado de los siguientes porcentajes incrementados en un punto: el IPC fijado por el INE para el conjunto nacional total, o el porcentaje en que aumente el salario mínimo interprofesional.

A este respecto debe tenerse en cuenta que las partes así lo pactaron en convenio aprobado por sentencia de separación de fecha 29 de septiembre de 1991 , de manera que de conformidad al antes referido criterio jurisprudencial respecto de la naturaleza de las medidas de derecho dispositivo pactadas por las partes, que así se regularon en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, y debe mantenerse, "pacta sunt servanda", pues tiene carácter vinculante para las partes, salvo que se produzca una variación sustancial de las circunstancias de manera que merezca su modificación, lo que no ha acaecido en el presente caso, por lo que debe estimarse el recurso en cuanto a este extremo.

SEXTO.- La petición de la impugnante, relativa a que se mantenga el pacto del convenio aprobado por sentencia de separación, de manera que la pensión compensatoria solo se extinga por matrimonio o convivencia marital con otra personal de la Sra. Carina , y que cualquiera de las partes pueda instalar, realizar, participar e interesarse en los negocios que tenga por conveniente y en el modo y forma que libremente determine, sin que los ingresos que por ello produzca altere la pensión compensatoria, va a ser desestimada en esta alzada procedimental.

Si bien es cierto que las partes en virtud de su autonomía de la voluntad pactaron en el convenio aprobado por sentencia de separación la improcedencia de extinguir la pensión compensatoria de la hoy demandada únicamente por el matrimonio o convivencia con tercero, y no porque ésta realizara alguna actividad empresarial, debe tenerse en cuenta que tal como ha dicho esta Sala en reiteradas resoluciones, el proceso de divorcio es autónomo respecto del de separación matrimonial. Aquel pacto en el proceso de separación fue válido y eficaz, pues en virtud del principio de autonomía de la voluntad las partes así lo quisieron, pero ello no quiere decir que pueda ahora, en el presente procedimiento de divorcio, acordarse tal petición, pues a ello se opone el actor, de manera que en virtud de lo previsto en los arts. 111,6 del Código Civil de Cataluña y art. 6,2 del Código Civil , por implicar una exclusión de lo previsto en la ley para la pensión compensatoria, que precisamente en su art. 86,1 a) CF establece como causa de extinción del derecho a percibir la pensión compensatoria la mejora de la situación económica del cónyuge acreedor, es por lo que debe desestimarse la petición de la demandada.

SEPTIMO.- Conforme a lo previsto en el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de hacerse expresa imposición de las costas del recurso interpuesto por el Sr. Carlos Daniel , dada su desestimación, sin que proceda la imposición de las costas de la impugnación de la Sra. Carina pues ha sido estimada en parte.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Don. Carlos Daniel y estimando en parte la impugnación planteada por la SRa. Carina contra la sentencia de fecha veintiuno de diciembre de dos mil seis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la cifra que como pensión compensatoria debe entregar el actor a la demandada que será la fijada en convenio aprobado por sentencia de separación de fecha 2 de septiembre de 1991 , actualizada a esta fecha conforme al criterio que para tal cómputo establece el referido convenio. Dicha pensión compensatoria se actualizará cada primero de año, en el mas elevado de los siguientes porcentajes incrementados en un punto: el porcentaje en que aumente el IPC, que fije el INE u organismo que le sustituya, para el conjunto nacional, o el porcentaje en que aumente el salario mínimo interprofesional.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, con imposición de las costas al Sr. Carlos Daniel de su recurso, y sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en la impugnación de la sentencia de la Sra. Carina .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.