Sentencia CIVIL Nº 119/2022, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 614/2020 de 23 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA

Rollo de Apelación Civil número 614 de 2020 Juzgado de 1ª Instancia número Seis de Castelló Juicio Ordinario número 184 de 2019

SENTENCIA NÚM. 119 de 2022

Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.: Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrada:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Magistrado:

Don ANTONIO PEDREIRA GONZÁLEZ

En la Ciudad de Castelló, a veintitrés de febrero de dos mil veintidos.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma Sra. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día diecisiete de febrero de dos mil veinte por el Sr. Juez de Refuerzo del Juzgado de 1ª Instancia número Seis de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 184 de 2019.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad 'Cajamar Caja Rural Soc. Coop. De Crédito', representada por la Procuradora Dª. M.ª. Pilar Sanz Yuste y defendida por el Letrado D. Miguel Ángel Cuevas Ferrando, y como apelado, D. Alejandro,

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representado por la Procuradora Dª. María Del Lidón Bernat Alarcón y defendido por la Letrada Dª. Abisai Cruella Tosca.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Adela Bardón Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada por la Procuradora Sra. Bernat Alarcón, en nombre y representación de DON Alejandro, contra CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO y, en consecuencia:

1.- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada que se contiene en la estipulación Séptima relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, que impone a la prestataria asumir los gastos de aranceles notariales y registrales, honorarios de gestión y de tasación; inserta en la escritura de fecha 13 de junio de 2.003, de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario, autorizado por el notario D. Ernesto Tarragón Albella, bajo su protocolo nº 1.081.

Condeno a CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO:

- A estar y pasar por estas declaraciones.

- A restituir a la parte actora la cantidad de 756,45euros abonada indebidamente en aplicación de las cláusulas nulas que imponen los gastos al demandante. Tal cantidad se restituirá incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo cada pago y hasta el día de la presente sentencia. Desde hoy, la cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos, hasta su completa satisfacción.

- A eliminar de su clausulado dichas estipulaciones y en consecuencia no aplicarlas.

2.- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada, estipulación 4ª, relativa a la imposición, en concepto de comisión de apertura a cargo de la parte prestataria del pago de1 1% del importe prestado,inserta en la escritura de fecha 13 de junio de 2.003, de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario, autorizado por el notario D. Ernesto Tarragón Albella, bajo su protocolo nº 1.081.

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Condeno a CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO:

- A estar y pasar por estas declaraciones.

- A restituir a la parte actora la cantidad de 934,20euros abonada indebidamente en aplicación de la cláusula nula que impone dicho pago a los demandantes. Tal cantidad se restituirá incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo el pago y hasta el día de la presente sentencia. Desde hoy, la cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos, hasta su completa satisfacción.

- A eliminar de su clausulado dicha estipulación y en consecuencia no aplicarla.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

De conformidad con el artículo 22 de la Ley 7/1998 , d 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción, una vez que sea firme, de la presente sentencia en el mismo.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de la entidad 'Cajamar Caja Rural, S.C.C.', se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia por la que estimando el recurso, deje sin efecto la Sentencia impugnada y acuerde la falta de legitimación pasiva de su mandante para soportar las operaciones relativas a la compraventa y subrogación, tener por prescritas las acciones resarcitorias, y la nulidad y restitución de la comisión de apertura, anulando la condena en costas de la primera instancia a su mandante, así como condenando a las costas devengadas en esta segunda instancia a la contraparte en caso de oposición, o subsidiariamente, no imponga las costas del recurso de apelación, por la demostrada existencia de dudas de Derecho.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte Sentencia porla que se estime su oposición, siendo la Sentencia dictada ajustada a derecho y conforme el ordenamiento jurídico, con expresa imposición en costas procesales a la parte demandada, de la primera instancia y segunda instancia.

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Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 23 de octubre de 2020 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 12 de enero de 2022 se designó nueva Magistrada Ponente y se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 22 de febrero de 2022, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTANlos de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Objeto del recurso.

Don Alejandro formuló demanda frente a 'Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito', en ejercicio de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación relativas a la imposición de gastos al prestatario hipotecante y a la comisión de apertura, pidiendo su declaración de nulidad por abusivas y el reintegro de las cantidades indebidamente abonadas por su aplicación.

La representación de 'Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito' contestó a la demanda oponiéndose a su contenido, pidiendo con carácter principal su desestimación con expresa imposición de las costas de la instancia a la parte demandante.

La Sentencia dictada en primera instancia ha estimado la demanda, y ha declarado la nulidad por abusiva de las dos cláusulas interesadas en la misma. Ha condenado al reintegro al demandante de la cantidad de 756,45'- € por la aplicación de la cláusula de gastos que ha sido declarada nula y a la de 934,20'- € como devolución del importe abonado por la comisión de apertura y ha impuesto el pago de las costas de la instancia a la parte demandada.

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Frente a esta resolución ha interpuesto recurso de apelación la representación de la entidad bancaria.

Se refiere en el primero de los motivos a la falta de legitimación pasiva por tratarse de una operación de compraventa y subrogación en préstamo hipotecario, afirmando haber sido ajena a esa operación.

En el siguiente motivo del recurso alega la prescripción de todas las acciones resarcitorias en reclamación de la comisión de apertura y de los gastos de notaría, registro, gestoría e impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, al haber podido ejercitar la acción desde el mismo pago de los gastos.

En el tercero de los motivos opone la validez, legalidad y no abusividad de la cláusula cuarta de comisiones y en especial de la de apertura, por no haberse aportado prueba de su abono y por considerar que no procede declarar su nulidad por abusiva.

Finalmente y en cuanto a las costas de la instancia considera que no procede su imposición por concurrir dudas de hecho y de derecho, a lo que añade que de estimarse el recurso nos encontraríamos ante una autentica estimación parcial de la demanda.

La representación de la parte demandante ha solicitado la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de costas de la instancia a la parte apelante.

SEGUNDO.-Legitimación pasiva en escritura de compraventa con subrogación.

Alega la parte apelante la falta de legitimación pasiva para soportar la pretensión opuesta de contrario por encontrarnos ante una escritura de compraventa con subrogación del préstamo hipotecario, afirmando haber sido ajena a esa operación.

La cuestión planteada ha sido ya tratada por esta Sala en diversas ocasiones, apreciando la legitimación de la entidad financiera en las escrituras de subrogación, ya que su interés no es ajeno en la operación de subrogación, puesto que la identidad de la persona

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del deudor, así como los negocios que posteriormente celebra con dicho deudor, no le son ajenos. Así, entre otras, la Sentencia de esta misma Sala de fecha 14 de abril de 2021 (RAP 892/2019) '1.- La ausencia de legitimación pasiva en la que insiste la parte recurrente no se comparte. Amén de que no se tiene presente que la estipulación cuya nulidad se discute está establecida también en su favor al abarcar el préstamo objeto de subrogación (en la línea de lo plasmado en la resolución apelada) y que se trata de un supuesto de nulidad absoluta que opera por tanto ipso iure, habilitando el ejercicio de la correspondiente pretensión en orden a su debida constancia frente a aquel que sostenga su validez (que es en la práctica lo que la entidad financiera afirma intentando que siga desplegando efectos), no puede negar toda participación en la operación por mucho que no interviniera de manera inmediata en el otorgamiento de la escritura dado el interés concurrente por la modificación subjetiva operada en el contrato y su consiguiente aceptación, con la consiguiente legitimación derivada (al respecto, Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, S.5, de 21 de diciembre de 2020 ), que igualmente puede entenderse vinculada, tal como en la práctica realiza la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, S.15, de 18 de enero de 2021 , a la obligación que tiene en todo caso la entidad financiera de informar a los compradores de las condiciones del préstamo en el que para financiar su adquisición se subrogan'.

En este mismo sentido nuestra Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2020 (ROJ: SAP CS 656/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:656) afirma que 'Nada cambia por el hecho de tratarse de una subrogación en un préstamo hipotecario anterior, máxime cuando no parece haberse tomado en consideración por la parte apelante las restantes modificaciones introducidas en el mismo como reza el propio título de la escritura y su correspondiente interés en la operación, .... En todo caso, como hemos apuntado, nuestra posición sobre el fondo es diversa y ya la expusimos en Sentencia de fecha 30 de enero de 2020 (posteriormente reiterada, entre otras, por Sentencias de fecha 18 de mayo y 30 de junio de 2020 ) al decir que ' Nuestro criterio en esta cuestión es acorde con el de la parte apelante, considerando que deben equipararse en este sentido los gastos derivados de la constitución de una hipoteca con los de subrogación en la misma, ya que en ambos casos la relación obligacional con la entidad bancaria se desarrolla en unos términos muy similares, porque aunque la hipoteca se encuentre ya constituida respecto a la promotora de una vivienda a partir de su compraventa con subrogación en esa hipoteca el vendedor queda desvinculado de su obligación quedando constituida desde ese momento a cargo del comprador, para lo

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que es necesario que la entidad bancaria preste su consentimiento, como aquí consta que ha hecho, por lo que los trámites y la vinculación de las partes es semejante en ambos casos, surgiendo unos gastos correspondientes a ese nuevo negocio referido a la hipoteca en el que interviene por primera vez la parte compradora que deben igualmente sufragarse. No se están reclamando gastos de constitución de la hipoteca que, como señala la Sentencia de instancia, ya se habían devengado pero esto no impide que no puedan reclamarse los de subrogación además de los de la novación modificativa que sí que se han concedido, porque la entidad bancaria es parte en ese contrato e interesada en el mismo, modificándose el responsable obligado al pago de la hipoteca'.

No obstante este criterio ha sido modificado después en supuestos en los que la intervención de la entidad bancaria ha sido únicamente la de aceptar dicha subrogación, lo que es diferente al caso enjuiciado, siguiendo para ello la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2020 (ROJ: STS 2172/2020

-ECLI:ES:TS:2020:2172) y de 17 de junio de 2020 (ROJ:STS 1980/2020- ECLI:ES:TS:2020:1980).

En la Sentencia de esta Sala núm. 703 de 29 de septiembre de 2021 nos hemos referido también a esta cuestión indicando que no hay duda respecto a la legitimación de la entidad financiera en cuanto a las condiciones contenidas en el préstamo en el que se subroga el consumidor, ya que su deber de información no cesa por la subrogación e intervino en la redacción de dichas condiciones, por lo que no hay duda de su legitimación pasiva. La posibilidad de examinar el contenido de las cláusulas del préstamo en que se subroga el comprador es reconocida en numerosas resoluciones del Tribunal Supremo, como más recientes cabe citar la Sentencia de 19 de enero de 2021 (ROJ:STS 82/2021- ECLI:ES:TS:2021:82) ' 5.- Por razón de esta estrecha relación entre los préstamos hipotecarios a promotor y las ventas de las viviendasgravadas a comprador-consumidor con simultánea subrogación hipotecaria, hemos declarado que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que éste se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria, que presta su consentimiento a dicha subrogación, de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como

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prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato'.

En el caso que nos ocupa, y aun cuando aplicáramos el contenido de las Sentencias del Tribunal Supremo antes citadas de 15 de junio y de 17 de junio de 2020, debemos mantener la doctrina de la Sala que hemos expuesto porque la entidad financiera ha intervenido en la escritura de subrogación, no solo aceptándola, sino también modificando y alterando las condiciones del préstamo. Compareció un representante de la entidad bancaria para otorgar la escritura de compraventa con subrogación y ampliación de la hipoteca, en fecha 13 de junio de 2003, quien además de aceptar al aquí demandante como deudor, a partir de la subrogación de la hipoteca acordaron ampliar el importe del capital concedido en 21.000'- € y modifican las condiciones inicialmente pactadas, por lo que tuvo una intervención activa en la suscripción de la escritura que determina entender concurrente su legitimación.

Se rechaza en consecuencia el motivo del recurso.

TERCERO.-Prescripción de la acción de restitución de las cantidades satisfechas en virtud de las cláusulas declaradas nulas.

Se alega en el recurso, reiterando lo aducido en la contestación a la demanda, que ésta se interpuso transcurridos más de 15 años desde la firma del préstamo hipotecario, circunstancia por la que la acción de restitución está prescrita, excepción rechazada por la sentencia recurrida al considerar que la acción de nulidad es imprescriptible y que el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción restitutoria está subordinado a la declaración judicial de nulidad.

Reconociendo que la cuestión es ciertamente controvertida en las distintas Audiencias Provinciales, el criterio de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castelló desde la Sentencia de 20 de mayo de 2019 ha sido el que debía distinguirse ente la acción de nulidad de la cláusula y la acción de restitución de las cantidades abonadas en virtud de la misma y que mientras aquella es imprescriptible, en cuanto nulidad radical y absoluta (por todas, STS, Sala 1ª, de 19 de noviembre de 2015), operaba respecto de la segunda, por razones de seguridad jurídica y con objeto de dar certidumbre a las relaciones

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jurídicas, el plazo de prescripción de las acciones personales previsto en el artículo 1.964 del Código Civil, cuyo dies a quo-o día inicial del cómputo- debía comenzar en el momento del pago de los gastos cuyo reembolso se interesase.

No obstante con posterioridad, pudiendo citar entre otras nuestra Sentencia núm. 721 de 30 de septiembre de 2021, dicho criterio lo hemos modificado a la vista de diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recaídos recientemente y, fundamentalmente, tras el planteamiento por el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de una cuestión prejudicial ante aquel sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por el consumidor como consecuencia de una cláusula nula sobre gastos hipotecarios.

En concreto, el Auto del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 22 de julio de 2021, tras analizar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la prescripción de las acciones de restitución posteriores a la declaración de abusividad de una cláusula en un contrato con consumidores -contenida en las SSTJUE de 9 de julio y 16 de julio de 2020 y 22 de abril y 10 de junio de 2021-, señala que 'si, conforme a dichos pronunciamientos previos del TJUE, descartamos la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con losarts. 6.1 y7.1 de la Directiva 93/13/CEE, quedarían dos opciones', a saber, de un lado, que 'el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula'y, de otro, que 'el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato'(es decir, desde las SSTS, Sala 1ª, de 23 de enero de 2019) o aquél en que'la propia jurisprudencia del TJUE

... admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción'

(SSTJUE de 9 y 20 de julio de 2020).

En otras palabras, el Tribunal Supremo, sin rechazar la prescriptibilidad de la acción de restitución, está descartando que el día inicial del cómputo se sitúe en la fecha del pago de aquellos gastos y comisiones cuyo reembolso se interesa - seguida por esta Sección 3ª, como se ha dicho, hasta esa resolución- por lo que, consecuentemente, acudiendo a las otras

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dos soluciones posibles, expuestas en la citada resolución, debe concluirse que el plazo de prescripción de cinco años previsto en el artículo 1.964 del Código Civil ni había transcurrido al tiempo de interposición de la demanda -de hecho ni siquiera había surgido- ni ha transcurrido en la actualidad.

Tales consideraciones suponen, como se infiere de las mismas, el rechazo de la excepción de prescripción invocada por la entidad apelante.

CUARTO.-Comisión de apertura.

En cuanto a la comisión de apertura opone en primer lugar el apelante que no se ha acreditado su pago, acompañando los documentos que acrediten su abono, impugnando el pronunciamiento de la sentencia de instancia que entiende que el mismo se presume del contenido de la escritura.

La cláusula cuarta de la escritura que nos ocupa se refiere a las comisiones siendo la primera de las que regula la de apertura disponiendo que ' La ampliación del préstamo concedido devengará de una sola vez, y sobre su total importe en favor de la Caja Rural, la comisión de apertura del uno por ciento.

Dicha comisión se liquidará y será exigible desde el momento de formalización de la presente escritura, adeudándose su importe en la cuenta de domiciliación designada por la parte prestataria para el pago de los intereses devengados y de las cuotas de amortización convenidas.'

De esta forma de la propia redacción de la cláusula que efectúa la entidad financiera se infiere el cobro automático de la comisión, cobro que únicamente depende de esa entidad, sin que hasta la fecha haya efectuado alegación alguna de impago de la comisión. Es el banco quien tiene la carga de probar que lo establecido en la escritura pública no se llevó a cabo, ya que en ella se pactó el adeudo en cuenta a la formalización del préstamo, sin que en ningún momento haya reclamado el impago de dicha comisión.

Se rechaza por tanto que no proceda declarar la nulidad por abusiva de esa cláusula por no haber acreditado el pago de la comisión.

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En cuanto a su declaración de nulidad por abusiva debemos recordar que en nuestra Sentencia de19 de abril de 2018 citamos resoluciones de la denominada jurisprudencia menor a favor y en contra de su carácter abusivo, pero consideramos que procedía declarar la nulidad por abusividad de la cláusula y la condena de la entidad bancaria a la devolución de la cantidad percibida sobre la base, en esencia, de que 'ni ha aportado el folleto informativo o la oferta vinculante que debió entregar, ni ha acreditado qué trabajos, gestiones o averiguaciones llevó a cabo para la verificación de la solvencia de los prestatarios que justifiquen el cargo'.

Para llegar a esta conclusión, los argumentos en los que se ha basado dicho carácter abusivo y, consecuentemente, la declaración de nulidad son los siguientes:

'La juzgadora de instancia fundamenta su declaración de nulidad en que se trata de una cláusula impuesta por una de las partes, que no ha admitido la negociación sobre la misma y que no obedece a servicios efectivamente prestados.

No cabe duda de que la cláusula ahora controvertida es, como las restantes atacadas, una condición general que no ha sido objeto de negociación individualizada. Puesto que no se discute que los actores tienen la condición legal de consumidores, recordamos que la legislación protectora de consumidores y usuarios es disciplina legal imperativa y no dispositiva y que, susceptible de ser complementada por la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, el artículo 1.1 de ésta dispone que tienen el carácter de condiciones generales las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Añade el art. 1.2 que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de dicha Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión. Dice la STS de 9 de mayo de 2013 que son requisitos de las condiciones generales de la contratación los de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, resultando irrelevante la autoría material y que el adherente sea profesional o consumidor.

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Por otra parte, con arreglo al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, partiendo de que se entiende por cláusula preredactada impuesta aquella respecto de la cual no ha habido posibilidad real de negociación o influencia por parte del adherente consumidor, ha de tenerse en cuenta que la carga de probar la existencia de una real y efectiva negociación incumbe al empresario, tanto por lo que dispone el art 82.2 TRLCU cuando se trata de contrato con consumidor, como por el criterio de facilidad probatoria del art. 217.7 LEC como, en fin, en virtud del art. 3.2 'in fine' de la Directiva 93/13/CEE del Consejo y por el principio de aplicación del derecho nacional de conformidad con la normativa comunitaria, pues dice dicho art. 3.2 que 'El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'.

Y como no hay en el caso de autos prueba de la existencia de una negociación individualizada de las cláusulas controvertidas, habremos de concluir que el contenido de las cláusulas fue impuesto por una de las partes, la acreedora en el presente caso.

Partiendo de lo dicho, carece totalmente de virtualidad el alegato que se refiere al conocimiento de la cláusula antes de su firma, a que ' renegar de la misma' contradice los propios actos, a la vez que invoca el principio ' pacta sunt servanda', que no es sino el aforismo objeto de recepción en los arts. 1091 y 1254 CC , que dice que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y que deben cumplirse según su tenor.

La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, dispone en su art. 5.5 que los precios, tarifas y gastos repercutibles se deben plasmar en un 'folleto, que se redactará de forma clara, concreta y fácilmente comprensible para los consumidores, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o irrelevantes'. El apartado 1 del artículo 13 obliga a la entrega del folleto y el apartado 2 dice que 'el mismo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como asesoramiento, tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor'.

Pues bien, no hay ninguna prueba de que se elaborara el folleto que la norma establece ni, obviamente, que se entregara a los clientes que solicitaban la concesión del

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préstamo, pues solamente se ha traído al procedimiento la copia de la escritura de préstamo hipotecario.

Vista la escasez probatoria, tampoco se acredita la entrega de la oferta vinculante contemplada por el art. 23 de la Orden EHA/2899/2011.

Al examinar la legalidad de la comisión de apertura, puede plantearse la cuestión acerca de si integra el precio del contrato y, siendo así, no está sometida al control de abusividad ( art. 4.2 Directiva 93/13/CEE ). 2Pero para poder examinarla y ofrecer una respuesta es necesario conocer, por lo menos, a qué responde dicha comisión y probar que el solicitante del préstamo fue debidamente informado con carácter previo, sea mediante el folleto informativo, sea a partir de la oferta vinculante.

En el presente caso, no puede efectuarse la correspondiente valoración, pues no se conoce si existió previo conocimiento por los clientes.

No hay obstáculo a la posibilidad de declaración de nulidad de la cláusula discutida, precisamente por aplicación de la legislación protectora de los consumidores que, como ya hemos dicho, tiene carácter imperativo, pues de nada serviría si no lo tuviera la finalidad legislativa de proteger a la parte objetivamente débil del contrato.

Partiendo de que es abusiva la cláusula que impone un pago que ni corresponde a efectivas prestaciones, ni acerca del que el consumidor cliente ha recibido la información que la ley exige, no se justifican aquellas con la mera referencia genérica a ' todas las gestiones' previas a la concesión del préstamo, pues si tan plurales son ninguna dificultad debería tener la parte en precisar siquiera algunas de ellas.

No es suficiente decir que existe el servicio, si no se acredita el mismo'.

Con tales precisiones, destacando la ausencia de unanimidad en los criterios de la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales y citando resoluciones que, no considerándola abusiva, se inclinaban por su mantenimiento, se añadía en la citada resolución:

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'Sin embargo, es mayoritario en los tribunales de apelación el criterio de considerar que se trata de una cláusula abusiva. Sostiene esta corriente de opinión judicial que no corresponde a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, tal como se establece en el párrafo segundo del art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios ('Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'), por lo que la aplicación del principio de ' realidad del servicio remunerado ' da lugar a su declaración de abusividad, si no se acredita la prestación del servicio.

En el mismo sentido, se añade que no se entiende la razón de que deba ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio) lo que motiva al prestamista a contratar. Y si bien el art 87.5 LGDCU admite la facturación de aquellos costes no repercutidos, su interpretación no debe ser extensiva y su importe ha de adecuarse al servicio efectivamente prestado, que deberá probarse por el profesional.

La referencia en la normativa sectorial a dicha comisión no impide la aplicación de la legislación protectora de los consumidores ( STS 9 de mayo de 2013 ), tanto porque aquella normativa impone la realidad del servicio, como por obvias razones de jerarquía normativa.

No es óbice a lo dicho que la Ley 2/2009 de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito contemple la comisión de apertura en su artículo 5.2.b ), primer inciso: ' En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Se trata de una norma que ni concreta la cuantía de la comisión y que, refiriéndose a ella en términos tan generales, no debe prevalecer sobre el art. 87.6 del TR de la Ley de Consumidores y Usuarios (RD Legislativo 1/207) que, siendo norma especial, considera abusivas las cláusulas que impongan al consumidor una

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retribución por servicios no prestados efectivamente. A ello se añade en el presente caso la ausencia del folleto informativo y de la oferta vinculante, lo que no ha acreditado el profesional que se opone a la reclamación y a quien incumbía la prueba de los hechos favorecedores de su postura.

Y en el proceso la falta de prueba de la prestación de tales servicios, que no se acreditan por la facturación del 1% sobre el principal del préstamo equivale a su inexistencia ('quod nos est in actis non est in mundo')'.

Posteriormente, la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, analizó la posible abusividad de la cláusula teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y llegó a la conclusión que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que 'la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo', circunstancia que 'justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura'y, de otro, que 'no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones'.Por todo ello, concluía que 'en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisiónde aperturaestá excluida del control de contenido'y 'constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo'.

Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, lógicamente, por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castelló (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero, 21 de febrero y 5 de marzo de 2020).

Sin embargo, como hemos ya expuesto con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 486 de 24 de julio de 2020, la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, resolviendo determinadas cuestiones prejudiciales

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planteadas relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura, tras señalar que 'el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible''(apartado 60) y que 'solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados'(apartado 61), añade que 'incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal'(apartado 63), aunque 'para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal'y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (...). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este'(apartado 64).

Bajo dichas consideraciones, la citada Sentencia, destacando que 'el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz'(apartado 68) y que 'incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el

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pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo',pues 'de este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión'(apartado 70), concluye señalando que 'el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de

'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cl áusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro'.

Tras dicha resolución, consideramos que, dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debía volverse al criterio seguido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón con anterioridad a la citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, anteriormente expuesto con la cita de la Sentencia de 19 de abril de 2018, cuya proyección al supuesto enjuiciado determina la confirmación de la sentencia recurrida cuando declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 934,20'- €, dados los argumentos recogidos en ella, plenamente aplicables al presente caso.

Tenemos en cuenta para ello que ninguna prueba se ha practicado respecto a que el demandante haya sido informada con carácter previo a la suscripción del contrato del contenido de la cláusula y de que con ese pago se hacía frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del mismo, por lo que no puede concluirse que el importe de la comisión responda a la retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del préstamo hipotecario.

De esta forma consideramos que no consta que se hayan comunicado a la parte actora los elementos suficientes para que la misma adquiriese, en palabras de la Sentencia

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del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, 'conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula'ni que dicha comisión responda a un servicio efectivamente prestado, ya que la entidad bancaria no ha acreditado, como a ella incumbía, las gestiones que dice haber practicado con carácter previo a la concesión del préstamo que justifiquen el cobro de la repetida comisión.

Procede por todo ello y en consecuencia desestimar el motivo del recurso que afecta a la comisión de apertura, confirmando la resolución dictada en cuanto declara la nulidad de esa cláusula y condena a devolver el importe abonado por su aplicación.

QUINTO.-Costas de la instancia.

En el último de los motivos alegados se opone el recurrente a la imposición de costas a esa parte por entender que concurren dudas de hecho y de derecho lo que tampoco va a prosperar, en primer lugar porque se limita la parte apelante a la transcripción y a la copia parcial de resoluciones de otros tribunales sin concretar en el caso enjuiciado en que consisten esas dudas fácticas y jurídicas que en el mismo concurren, lo que impide conocer las razones concretas en que se fundamenta el motivo del recurso.

En todo caso procede recordar el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 472 de 17 de septiembre de 2020 cuando se refiere a que no es posible apreciar la excepción al vencimiento objetivo en los supuestos como el enjuiciado, disponiendo que '3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias

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dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.

5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.

7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales'.

Finalmente se alega que de estimarse el recurso nos encontraríamos ante una auténtica estimación parcial de la demanda, por lo que no habiendo estimado ninguno de los

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motivos del recurso de apelación tampoco con ese argumento podría prosperar su petición de que no se impongan a esa parte las costas de la instancia.

Procede por tanto rechazar de nuevo el motivo del recurso de apelación lo que supone su desestimación y la confirmación de la resolución dictada.

SEXTO.- Costas de la alzada.

Respecto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad'Cajamar, CajaRural Soc. Coop. De Crédito', contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez de Refuerzo del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Castelló en fecha diecisiete de febrero de dos mil veinte, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 184 de 2019, confirmamos la resolución recurrida e imponemos el pago de las costas de la alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día

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siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, con arreglo a las normas del artículo 477.1, 477.2.3º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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