Sentencia CIVIL Nº 118/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 526/2020 de 17 de Marzo de 2021

Encabezamiento

ROLLO Nº 526/20

SENTENCIA Nº 118/2021

SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: PresidenteD. PEDRO LUIS VIGUER SOLER Magistrados/asDª SUSANA CATALÁN MUEDRA Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD ===========================

En la ciudad de VALENCIA, a diecisiete de marzo de dos mil veintiuno.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª SUSANA CATALAN MUEDRA, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de VALENCIA, con el nº 000530/2018, por GESFESA VALENCIA S.L representada en esta alzada por la Procuradora Dª. CONSTANZA DE MIGUEL ALIÑO y dirigida por la Letrada Dª. IRACHE AGULLO PASCUAL contra BANKIA S.A representada en esta alzada por el Procurador D. JOSE MANUEL JIMENEZ LOPEZ y dirigida por el Letrado D. JORGE CAPELL NAVARRO, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A..

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 2 de VALENCIA, en fecha 4 de mayo de 2020, contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando integramente la demanda interpuesta por GESFESA VALENCIA, S.L. contra BANKIA,S.A.: 1.- Declaro la responsabilidad por folleto de BANKIA, S.A. ex articulo 38.3 de la LMV y condene a BANKIA, S.A.. 2.- Condeno a BANKIA, S.A. a pagar a la actora la cantidad de 831.521,84 € en concepto de indemnizacion por danos y perjuicios, mas los intereses legales devengados desde el 22 de mayo de 2015, la fecha en que se exigio extrajudicialmente el pago de la misma. 3.- Condeno a la demandada al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA, S.A., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 8 de marzo de 2021.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Comparte la Sala los de la sentencia recurrida, que se completan como a continuación se expone:

PRIMERO.-La resolución dictada estima la demanda deducida en declaración de la ya acuñada como responsabilidad por folleto de la demandada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 28.3 de la Ley de Mercado de Valores en su redacción vigente al tiempo de comunicar la demandada la Oferta Pública de suscripción de acciones con ocasión de la salida a Bolsa de Bankia en julio de 2011, condenándola como emisora de los valores a abonar a la demandante en concepto de daños y perjuicios 831.521,84 €, diferencia entre el desembolso efectuado en la adquisición de 266.666 títulos, esto es, 999.997,50 €, y los 168.476,66 obtenidos por su venta. Y frente a ella se alza la demandada alegando, en síntesis: que la acción quedó extinguida por el transcurso de tres años, pues atendido el perfil de la actora y las relaciones personales de su administrador con su hermano, Consejero de Banco Financiero y Ahorro, necesariamente conoció con anterioridad al 25 de mayo de 2012 que el Folleto de la emisión no reflejaba fielmente la imagen de la demandada; que, en todo caso, la actora es inversora cualificada, conocedora de la situación económica de la demandada por las dichas relaciones personales y por cuanto compartía con Bankia empresas participadas, habiendo solicitado su calificación como inversor institucional, por lo que se encontraba en situación de conocer la verdadera situación financiera y contable de la demandada sin necesidad de acudir a los datos que reflejaba el folleto de emisión, reconociendo el representante legal que tan sólo le echó un vistazo, por lo que pudo y debió evitar el daño con un mínimo de diligencia, al haberse publicado ya, al menos, 50 hechos relevantes que indicaban lo anómalo de la situación, con bajadas actualizadas de rating e informes desfavorables de analistas externos, por lo que no puede establecerse la relación causa-efecto entre la información que reflejaba el folleto y el daño que, además, pudo evitar con un mínimo de diligencia al dedicarse al sector inmobiliario y conocer la crisis que atravesaba y hallarse la mayor parte de los activos de Bankia en tal sector, por lo que era conocedor de la crisis del mismo; que hallándose calificada la demandante como inversora institucional y, por tanto, cualificada, no era destinataria de la información del folleto, conforme al artículo 30 bis 1.a), habiendo tenido en consideración la actora para la adquisición de las acciones las recomendaciones del Banco Banif; que, por todo ello, el error no es excusable, pues si basó su decisión exclusivamente en los datos que ofrecía el Folleto de emisión vulneró el estándar de diligencia exigible; y, finalmente, y en orden a la acción ejercitada con carácter subsidiario al amparo del artículo 1.101 del Código Civil, que Bankia no vulneró deber de información alguno y que, en todo caso, afectaría a la información precontractual y no a la contractual, por lo que carece de acción la actora al amparo del dicho precepto.

SEGUNDO.-Y procede la Sala a la resolución de los motivos de recurso que esgrime la apelante ante esta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y doctrina que lo interpreta, que lo es en el sentido de que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquéllas que le han sido trasladadas, pues en virtud del principio 'tantum devolutum quantum apellatum' (sólo se defiere al Tribunal superior aquello que se apela), sólo puede conocer esta Sala de la pretensión fijada en los escritos de interposición del recurso y sostenidos en el acto de la vista ( artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), configurándose definitivamente el ámbito de la pretensión, pues con la formulación del recurso de apelación se traslada al Tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el de aquéllas que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de impugnación, de tal modo que los pronunciamientos de la Sentencia de primera instancia a los que expresamente no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una 'reformatio in peius' (reforma para peor) que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia 'extra petita' (más allá de lo pedido).

TERCERO.-No se discuten ante esta alzada los hechos acreditados con la pericial aportada en torno a la circunstancias que rodearon la Oferta pública de suscripción de acciones comunicada por Bankia con ocasión de su salida a Bolsa en julio de 2011, y, en concreto, las omisiones e incorrecciones que reflejaba el Folleto elaborado por Bankia y registrado en la Comisión Nacional del Mercado de Valores en junio de 2011, que determinaron que los futuros inversores fueron privados de información relevante sobre Bankia. Tales omisiones e incorrecciones llevaron a los inversores en general a valorar en forma inadecuada los riesgos que su inversión implicaba, al carecer además de información histórica económico- financiera adecuada y suficiente al no haber finalizado el proceso de segregación de activos y consolidación de negocio que conformaría finalmente el Banco, por lo que no existían Cuentas anuales que permitieran un análisis histórico del Banco. Y que la información financiera contenía importantísimas incorrecciones, que de haber sido puestas de manifiesto en el folleto hubieran evidenciado mayores necesidades de capital y pérdidas en la Cuenta de Resultados de la Entidad, incorrecciones que lastraron al Banco en nueve meses de 91 millones de euros a -2.979 millones y en 15 meses a -19.056 millones de euros. Y del propio modo que contenía profundas irregularidades contables. Irregularidades todas ellas que llevaron a la Entidad a ser rescatada por el FROB con una importante inyección de capital público y al desplome de cotización de las acciones.

El Tribunal Supremo en su Sentencia 23/2016, de 3 de febrero, confirma la de la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, de 7 de enero de 2015, que considera probado, como hecho notorio, que la entidad emisora de las acciones reformuló sus cuentas del año 2011, poco tiempo después de la OPS, con un resultado completamente contrario al publicitado en el folleto, puesto que en vez de beneficios, lo que existían eran importantísimas pérdidas; valorando una serie de datos económicos, la mayoría de ellos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, para alcanzar la conclusión de la inexactitud del folleto.

Y dicho Alto Tribunal, en su Sentencia 24/2016, de 3 de febrero, confirma igualmente la de la Audiencia Provincial de Oviedo de 11 de mayo de 2015, que reputó acreditada la creación de BFA y de Bankia, la decisión de salida a Bolsa de Bankia mediante una oferta pública de suscripción y admisión a negociación de acciones; la propia salida a Bolsa el 20 de julio de 2011 con base en un folleto que contenía los datos resultantes de los estados financieros intermedios reunidos del Grupo Bankia correspondientes al primer trimestre de 2011; la intervención pública del Banco de Valencia, filial de Bankia, en noviembre de 2011; la publicación de nuevos requerimientos de capital mínimo por parte de la 'European Banking Authority' (Autoridad Bancaria Europea), que también en noviembre de 2011 comunicó que las necesidades adicionales de capital del grupo Bankia se situaban en 1329 millones de euros; la remisión a la CNMV de las cuentas anuales individuales y consolidadas de Bankia correspondientes al ejercicio 2011 sin auditar, en las que se reflejaban unos beneficios de unos 305 millones de euros (309 considerando las cuentas pro forma), que tuvo lugar el 4 de mayo de 2012; la dimisión de D. Ambrosio, presidente de Bankia, el 7 de mayo de 2012; la solicitud, por parte de la nueva dirección de Bankia, de que fuera intervenida por el FROB, lo que tuvo lugar el 9 de mayo de 2012; reformulación de las cuentas anuales de 2011 por los nuevos administradores de Bankia, que fueron remitidas al CNMV el 25 de mayo de 2012, ahora sí auditadas, y que arrojaban unas pérdidas de unos tres mil millones de euros; suspensión de la cotización de las acciones ese mismo día e inyección pública de unos 19.000 millones de euros para su recapitalización; y la reducción del valor nominal de las acciones de Bankia de los dos euros iniciales a un céntimo, de modo que se constituyeron nuevas acciones de un euro por cada cien acciones antiguas. Tomó en consideración la 'enorme y sustancial disparidad' entre los beneficios y las pérdidas reflejados en unos y otros documentos, pues de las cuentas definitivamente formuladas y auditadas resultó que la sociedad emisora se encontraba en situación de graves pérdidas, hasta el punto de que Bankia acabó solicitando la intervención pública, lo que consideró como un hecho notorio.

CUARTO.-Y sostiene de nuevo ante esta instancia el apelante la extinción de la acción ejercitada por el transcurso de tres años conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores, vigente al tiempo de emitir Bankia la Oferta Pública de Suscripción. Y se rechaza el motivo de recurso. Alega la demandada que la actora pudo conocer que la situación económica de Bankia no era la que reflejaban tanto el folleto como la cuentas de la Entidad con anterioridad a la reformulación de cuentas el 25 de mayo de 2012, todo ello atendido el perfil de la demandada. Sin embargo, ha resultado probado que la causa de que el Folleto elaborado por Bankia con ocasión de su salida a Bolsa en julio de 2011 no ofreciera la imagen fiel de la Entidad lo es que describe un estado de cuentas que no es el real, y que las dichas cuentas no fueron reformuladas con suspensión de la cotización de las acciones de Bankia sino hasta el 25 de mayo de 2012, fecha que pudo tomar conocimiento la parte actora de las omisiones e inexactitudes de las mismas y, por tanto, del más que posible daño que, por otra parte, no queda cuantificado sino hasta que procede a la venta de los títulos y habiendo practicado actos interruptivos de la prescripción los días 22 de mayo de 2015 y 22 de febrero de 2018, presentándose la demanda que causó la incoación del procedimiento el 10 de mayo siguiente. En consecuencia, la acción ejercitada quedó enervada y, por tanto, la acción no está prescrita.

QUINTO.-Y alega la parte demandada que los conocimientos económicos y contables de la actora, tanto propios como del hermano de su representante legal, que, amén de apoderado de la actora, es miembro del Consejo de Administración de Banco Financiero y de Ahorro (que califica como matriz de Bankia) debieron desaconsejarle la concurrencia a la Oferta pública de suscripción de acciones con ocasión de la salida a Bolsa de la demandada. Alega al efecto, que dado el objeto social de la actora (promoción y construcción inmobiliaria y prestación de servicios en materia urbanística) era conocedora de la crisis del sector inmobiliario, siendo así que el Folleto advertía con claridad de tal crisis, que se habían llegado a publicar hasta 50 hechos relevantes para tal valoración y que habían determinado rebajas en el rating, que los informes externos no aconsejaban a un inversor cualificado como la actora la inversión en acciones de la demandada, amén de conocer el hermano del actor perfectamente la situación financiera y contable de Bankia, hasta el punto de estar respondiendo penalmente por la falta de concordancia entre las cuentas de la Entidad y su situación real y respondiendo, en definitiva, la decisión de compra a motivos estratégicos y no al objetivo de rentabilidad que sostiene la actora en la demanda, pues la actora y Bankia compartían empresas participadas, entre ellas 'Nuevas Actividades Urbanas, S.L.', formando ambas parte del Consejo de administración de dicha Mercantil.

Y procede la desestimación de los motivos de recurso que inciden en las circunstancias meramente subjetivas del Organo de administración de la demandante y, concretamente, en las vinculaciones personales del representante legal de la actora, concretamente con su hermano, considerando los hechos que considera probados el Juzgador de Primera Instancia y que esta Sala comparte en su integridad, de lo que no cabe más que concluir, que las dichas relaciones en absoluto afectan al perfil del actor, que lo es una Sociedad de capital limitado, dedicada a la promoción y venta inmobiliaria y al desarrollo urbanístico, provista de sus propios Organos de gobierno y que se rige por su normativa específica recogida en la Ley de Sociedades de Capital. Del propio modo, resulta irrelevante la participación junto con Bankia en determinada sociedad (Nuevas Actuaciones Urbanísticas, S.A.), así como el conocimiento por el actor del sector inmobiliario, considerando que, si bien resultan acreditadas las relaciones dichas, no resulta probado que las mismas afectaran al nivel de sapiencia o ignorancia de la concreta situación económica de la demandada al objeto de perturbar la imagen que ofrecía la demandada en las cuentas anuales o en el Folleto que las describía al objeto de concluir que las mismas contenían inexactitudes u omisiones. Y sin que pueda exigirse al actor una mayor diligencia en el conocimiento de la verdadera situación financiera y contable de la actora que la que resulta de las dichas cuentas y Folleto, por cuanto resultó acreditado con la pericial practicada que las únicas fuentes que hubieran posibilitado el conocimiento de la situación exacta de la Entidad, dada la ausencia de histórico de la misma al tratarse de una nueva Sociedad que salía a Bolsa, hubieras sido una auditoría interna y un profundo conocimiento de los documentos internos de la Entidad, posibilidad que escapa al control de los inversionistas, incluso al de los Organos de control de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

SEXTO.-Y sostiene de nuevo ante esta alzada que la actora es inversora profesional, cualificada e institucional, por lo que se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, amén de haber adquirido las acciones por recomendación de Banco Banif, S.A., por lo que no merece la protección del artículo 28.3 de la Ley de Mercado de Valores, que está concebida para el inversor minorista, habiéndolo así declarado el Tribunal Supremo en Sentencias 23 y 24, de 3 de febrero de 2016.

El artículo 28.3 de la Ley 44/1968, de Mercado de Valores, vigente al tiempo de la salida a Bolsa de Bankia, dispone que de acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, entre otros el emisor de las acciones, será responsable de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto. Y pese a las alegaciones de la demandada no ha resultado acreditado que la actora (y no un tercero, cual es el hermano de su representante legal, cuyo nivel de conocimiento al efecto resulta irrelevante para la resolución de este litigio, amén de no resultar probado) conociera a través de otros medios que el folleto contenía inexactitudes, falsedades u omisiones relevantes, aun cuando el producto contara con el beneplácito de BANIF (así lo manifestó su representante legal), pues las inexactitudes y omisiones derivan de las propias cuentas de la Entidad demandada, que son las que recoge el folleto.

Y el artículo 30 bis del propio Cuerpo legal, define el oferta pública de venta o suscripción de valores como toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de esos valores. E impone la propia Ley en el artículo 30.2 a quien realice una oferta pública de venta o suscripción de valores la previa publicación de un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Obligación de publicar que no será de aplicación en determinados supuestos y, entre ellos, el de que la oferta de valores se dirija exclusivamente a inversores cualificados.

Por su parte, el artículo 32 del Real Decreto 1.310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión y negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, en su artículo 32, dispone que serán responsables en relación con el folleto informativo, incluyendo en su caso cualquier suplemento, las personas que se indican en los siguientes artículos en las condiciones en ellos establecidas. Y el 33, en su párrafo 1º, reputa responsables del contenido del folleto, entre otros, al emisor. Y su párrafo 3º, que 'el emisor u oferente no podrá oponer frente al inversor de buena fe hechos que no consten expresamente en el folleto informativo. A estos efectos, se considerará que los documentos incorporados al folleto por referencia constan en él'.

El artículo 36 añade: 'De conformidad con lo dispuesto en el artículo 28.3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, las personas responsables por el folleto informativo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos anteriores, estarán obligadas a indemnizar a las personas que hayan adquirido de buena fe los valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este real decreto, siempre y cuando la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de que dichas personas hubiesen adquirido los valores.

Y el 37 exonera de responsabilidad por los daños y perjuicios causados por la falsedad en cualquier información contenida en el folleto, o por una omisión de cualquier dato relevante requerido de conformidad con lo dispuesto en este real decreto, a quien pruebe que en el momento en el que el folleto fue publicado actuó con la debida diligencia para asegurarse de que la información contenida en el folleto era verdadera y que los datos relevantes cuya omisión causó la pérdida fueron correctamente omitidos.

Y a considerar, desde luego, que la entidad demandada salía a Bolsa mediante la oferta de emisión pública de acciones el 7 de julio de 2011, careciendo pues en el negocio de adquisición de histórico alguno a ponderar para valorar la conveniencia de la inversión y el precio a abonar por ella, por cuanto concurre en el mercado primario por lo que la información que le ofrece el folleto, basado, como se ha expuesto, en las cuentas aprobadas y depositadas, se constituye en un elemento esencial al objeto de tomar la decisión inversora, pues carece de información diferente, al no resultar, como se ha expuesto, probada la obtención de información diversa, amén de que la Sala concluye que el conocimiento del estado financiero y contable de la Entidad, de acuerdo con máximas de experiencia, hubiera determinado que la actora no realizara la inversión y, sin embargo, la hizo de lo que no cabe más que concluir que no conocía la realidad de la inexactitudes y omisiones, sin que frente a tal conclusión pueda prosperar la alegada por el demandado existencia de razones estratégicas que ni concreta ni, desde luego, prueba.

Y sostiene la demandada de nuevo ante esta alzada que la demandante ostenta el perfil del inversor institucional y, por tanto, profesional y cualificado. Y que, por tanto, incluso tuvo un papel determinante en la fijación del precio de las acciones, lo que, una vez más, excluye la protección que al minorista otorga el artículo 28 de la Ley de Mercado de Valores hasta el punto de que el artículo 30 bis exime al emisor de publicar Folleto informativo en el supuesto de que la OPS se dirija a inversores institucionales.

No se discute que la hoy actora concurrió a la OPS como inversor institucional y, por tanto, profesional, al haberse procedido el 14 de julio de 2011 al cambio de minorista a profesional, sin duda para salvar el escollo que suponía el máximo de volumen de inversión que para minoristas señalaba el propio Folleto en 250.000 €, categoría aquélla de minorista a la que se reintegró pocos días después de la salida a Bolsa de Bankia. Y siendo el objeto social de la actora, como se ha expuesto anteriormente, el de la promoción y construcción inmobiliaria y la prestación de servicios de asesoramiento en materia urbanística.

Como razona la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en Sentencia 535/2016, de 29 de septiembre, de la que este Tribunal se hace eco por compartir en todo sus consideraciones:

'Según el artículo 78 bis. 2 de la LMV,

'Tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos ' y el artículo 78 bis. 3 que ' En particular tendrá la consideración de cliente profesional: a) Las entidades financieras y demás personas jurídicas que para poder operar en los mercados financieros hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea. Se incluirán entre ellas las entidades de crédito, las empresas de servicios de inversión, las compañías de seguros, las instituciones de inversión colectiva y sus sociedades gestoras, los fondos de pensiones y sus sociedades gestoras, los fondos de titulización y sus sociedades gestoras, los que operen habitualmente con materias primas y con derivados de materias primas, así como operadores que contraten en nombre propio y otros inversores institucionales. b) Los Estados y Administraciones-.c) Los empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones-d) Los inversores institucionales que, no incluidos en la letra a) tengan como actividad habitual invertir en valores u otros instrumentos financieros. Quedarán incluidas en este apartado, en particular, las entidades de capital riesgo y sus sociedades gestoras. Las entidades señaladas en los apartados anteriores se considerarán clientes profesionales sin perjuicio de que puedan solicitar un trato no profesional y de que las empresas de servicios de inversión puedan acordar concederles un nivel de protección más amplio. e) Los demás clientes que lo soliciten con carácter previo, y renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas-'.

La distinción entre el inversor profesional referido en el a) y en el d) es que en la primer caso interviene o interactúa en el mercado financiero como principal o único objeto social, mientras que en segundo lo hace de forma habitual.

Efectivamente los inversores institucionales o grandes inversores son definidos como organizaciones -bancos, cajas, compañías de seguros, intermediarios etc--, que invierte su dinero o el de terceros a través de fondos de inversión, pensiones, etc. Disponen de servicios d estudios, amplia información recibida con rapidez y sistemas de información, análisis y gestión. Cuentan con la ventaja de poder ejercer, en ocasiones, cierta influencia sobre el precio, ya que suelen tener ciertos porcentajes de acciones de las sociedades cotizadas y operan con gran volumen de efectivo.

3.- Como inversor institucional y por ende profesional es un inversor cualificado, de conformidad con el art. 39 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre , por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, anterior a la modificación de del Real Decreto 1698/2012, de 21 de diciembre.

Dicho precepto legal establece que:

A los efectos de lo dispuesto en el artículo 30bis.1.a) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, se considerarán inversores cualificados a las siguientes personas o entidades: a) Personas jurídicas autorizadas o reguladas para operar en los mercados financieros, incluyendo: entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, otras entidades financieras autorizadas o reguladas, compañías de seguros, instituciones de inversión colectiva y sus sociedades gestoras, fondos de pensiones y sus sociedades gestoras, intermediarios autorizados de derivados de materias primas, así como entidades no autorizadas o reguladas cuya única actividad sea invertir en valores. b) Gobiernos nacionales y regionales, bancos centrales, organismos internacionales y supranacionales como el Fondo Monetario Internacional, el Banco Central Europeo, el Banco Europeo de Inversiones y otras organizaciones internacionales similares. c) Otras personas jurídicas que no sean pequeñas y medianas empresas. d) Personas físicas residentes en el Estado español que expresamente hayan solicitado ser consideradas como inversor cualificado y que cumplan al menos dos de las tres condiciones siguientes- e) Pequeñas y medianas empresas que tengan su domicilio social en el Estado español y que expresamente hayan solicitado ser consideradas como inversor cualificado.

4.- Como cliente profesional se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, por lo que, en el ámbito de nulidad de la orden de compra de acciones por falta, error y/ dolo invalidante del consentimiento prestado, la doctrina jurisprudencial les reconoce un nivel de protección menor respecto de los inversores minoristas, como se resalta en las Sentencias nº 23 y 24 de 3 de febrero de 2016 .

La STS nº 23 de 3 de febrero de 2016:'Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre, tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones'.

STS nº 24 de 3 de febrero de 2016 : ' La cualidad de pequeños inversores que tienen los demandante hace que este error deba considerarse excusable, pues, a diferencia de lo que puede ocurrir con otros inversores más cualificados, carecen de otros medios de obtener información sobre lo datos económicos que afectan a la sociedad cuyas acciones salen a cotización y que son relevantes para toma la decisión inversores'.

5.- Sin embargo, en el presente litigio no se ha ejercitado una acción de anulabilidad por error en el consentimiento, sino la acción indemnizatoria contemplada en la legislación del mercado de valores ex art. 28.3 de la LMV. (...)

No podemos dar prevalencia, frente a lo publicado en el folleto informativo, a las meras alegaciones vertidas por la parte apelante para excusarse de su responsabilidad en meras suposiciones de que la demandante pudiera estar al corriente de información relativa 'al test de estrés elaborados por European Banking Authority, información de la web especializada de Megabolsa o informe emitido por Lazard así como otras declaraciones de prenda de agentes y gestores financieros sobre la falta de confianza en el proyecto de salida a bolsa de Bankia'. No cabe eximir de responsabilidad a Bankia aduciendo a que la actora tuviese acceso a diversos medios que le permitieron obtener información de los datos económicos atinentes a Bankia. (...)

El que participe en el tramo institucional no le permite detectar 'sin más' las falsedades del folleto informativo.

La demandante no accedió a información societaria interna de la entidad demandada, a sus libros de contabilidad, más allá de lo reflejado en las cuentas anuales que deben ser objeto de publicación, siendo que la falta de veracidad del folleto informativo es derivada de la falta de veracidad predicable de información contable de la propia entidad.

Difícilmente puede exigirse a la actora otra conducta de comprobación o verificación de la solvencia de Bankia, el que 'intuyera' que la reflejada en el folleto no se correspondía a la real, cuando dicha situación no fue detectada ni siquiera por los pertinentes organismos de control y reguladores especialmente dedicados a dichas funciones.

6.- Impugnado lo resuelto en la primera, la parte apelante sostiene que XXXX intervino en la fijación el precio de las acciones en base a las características de la oferta pública de suscripción de acciones de Bankia contenida en el propio folleto informativo < pg. 14 a 19 del mismo, que corresponden los folios 391 v a 394 de autos> , siendo que el precio de la acción se formó a partir de las condiciones en las cuales los inversores cualificados, entre los que incluye XXXX, estaban dispuestos a hacer la propuestas de compra.

Nada de ello se ha acreditado en estos autos salvo la propia orden de compra de valores (....)

7.- Como recoge el Magistrado de lo mercantil, no exime de responsabilidad ex folleto del art. 28.3 de la LMV siendo inaplicable a la oferta pública de suscripción de acciones de Bankia, que concurrieron inversores minoristas y profesionales, lo dispuesto en el art. 30 bis de la LMV ya que prevé las excepciones de la obligación de publicar folleto informativo con ocasión de una OPS 'las dirigidas exclusivamente a inversores cualificados'. En el supuesto concreto, existe el folleto informativo porque concurrieron inversores minoristas.

Dicha cualidad de inversor institucional no afecta en absoluto a la responsabilidad de Bankia en la oferta pública de suscripción de acciones de 19 de julio de 2011, atendiendo a que la acción ejercitada de indemnización ex art. 28.3 de la LMV de 1988 no excluye a los inversores instituciones de la protección que dispensa en el régimen de responsabilidad por folleto.'

Se descarta en el supuesto que ahora enjuicia esta Sala la negligencia del actor por tomar en consideración tan sólo el folleto para adoptar la decisión de inversión, aun cuando, como él mismo reconoció en el acto del juicio, tan sólo le echara una hojeada por no ser experto en la materia y haber obtenido la inversión el beneplácito de BANIF, amén de la publicidad que se le estaba dando a través de los medios de comunicación, tanto ordinarios como especializados. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 28. 3 de la Ley de Mercado de Valores y en el artículo 36 del Real Decreto 1.210/2005, ambos ya invocados, la parte demandada es responsable de los daños y perjuicios ocasionados al actor por la pérdida de valor de la inversión efectuada de buena fe, sin que los dichos preceptos permitan moderación ni compensación alguna de la responsabilidad del emisor, ni limiten la responsabilidad que por folleto consagran por razones subjetivas ciñéndola tan sólo al inversor minorista y exonerando de la causada al inversor institucional, como pretende el apelante por el hecho de que el artículo 30 de la Ley de Mercado de Valores dispense de la elaboración de Folleto al que realice una oferta pública de venta o suscripción de valores dirigida exclusivamente a inversores cualificados, pues no nos hallamos ante el supuesto previsto por la norma. En el caso enjuiciado la oferta iba dirigida a inversores en general, incluidos, por tanto, los minoristas y los cualificados, emitiéndose por ello el preceptivo folleto al alcance tanto de los primeros como de los segundos, por lo que el régimen de responsabilidad alcanza al emisor respecto de los daños y perjuicios ocasionados a ambos.

SEPTIMO.-Por todo ello y sin entrar a resolver por innecesario de los restantes motivos de recurso, procede la íntegra confirmación de la Sentencia dictada y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José-Manuel Jiménez López, en nombre y representación de Bankia, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Valencia el 4 de mayo de 2020 en el Juicio ordinario 530/18.

2º) Confirmar íntegramente dicha resolución.

3º) E imponer al apelante las costas de esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán deducir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, conforme al Acuerdo adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo reunida en Pleno no Jurisdiccional el 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, a interponer en ambos casos ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como la forma de hacerlos efectivos.

Así por ésta, nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.