Sentencia Civil Nº 118/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 295/2010 de 24 de Mayo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 118/2011

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTINEZ

Magistrados

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA

D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 24 de mayo de 2011 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil nº 295/2010 , derivado del Juicio Ordinario nº 490/2010 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante : la demandada , "NAVARCONSA CONSTRUCTORA, S.L." , r epresentada por la Procuradora Dª Mª Asunción Martínez Chueca y asistida por la Letrada Dª Mª Cecilia Salinas Larumbe ; parte apelada : el demandante, D. Ángel Jesús , representado por el Procurador D. Rafael Ortega Yagüe y asistido por el Letrado D. Rodolfo Jareño Zuazu . Sobre: nulidad por defecto de emplazamiento.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 26 de julio de 2010 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en el Juicio Ordinario nº 490/2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el procurador D. Rafael Ortega Yagüe, en nombre y representación de D. Ángel Jesús , y debo condenar y condeno a Navarconsa Constructora, S.L., en rebeldía, a que haga efectivos al demandante dos mil novecientos treinta y nueve euros (2.939 euros), más intereses legales desde la interposición de la demanda, con aplicación del artículo 576 LEC . Debo condenar y condeno así mismo a la demandada a la realización de las obras necesarias para la correcta y total reparación de las deficiencias subsistentes en el interior de la vivienda del actor (fisuras de paramentos) no reparadas correctamente, pericial, y pago de las costas procesales...".

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , "NAVARCONSA CONSTRUCTORA, S.L .", quien solicitó que, con revocación de la sentencia dictada en la primera instancia, se dicte nueva resolución por la que se declare nulidad de actuaciones en el presente procedimiento por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en relación con lo preceptuado en la Ley de Enjuiciamiento Civil al respecto de los actos de comunicaciones y notificaciones y en base a ello, ordene restablecer íntegramente el derecho vulnerado, retrotrayendo los autos al estado inmediatamente anterior al momento procesal de producirse dicha vulneración.

CUARTO.- La parte apelada, D. Ángel Jesús , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, así como la imposición de las costas causadas a la parte apelante.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial de Navarra, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 295/2010 , habiéndose señalado el día 16 de mayo de 2011 para su deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, estimó la pretensión ejercitada por el demandante D. Ángel Jesús , y estimando la concurrencia de un contrato de arrendamiento de obra con la demandada "Navarconsa Constructora, S.L.", en rebeldía, condenó a la misma, por un lado, al pago al actor de la cantidad de 2.939 € en aplicación de la ley 509 al haber abonado a la demandada un importe superior al precio de la obra según la pericial practicada, y por otro a la realización de las obras necesarias para la correcta y total reparación de las deficiencias existentes en el interior de la vivienda según la pericial practicada.

SEGUNDO.- Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la demandada "Navarconsa S.L.", en el que interesa su revocación y se dicte otra por la que se declare la nulidad del procedimiento hasta el momento inmediatamente anterior al emplazamiento como parte demandada, al haberse vulnerado la L.E.Civil en los actos de comunicación sobre la existencia del juicio.

Alega en su recurso de apelación que se ha vulnerado la L.E.Civil (Arts. 149 y ss .) en relación con los actos de comunicación, pues el procedimiento y la sentencia dictada han tenido lugar en rebeldía de la parte demandada, pese a que la demanda nunca le fue notificada en forma, no siendo emplazada debidamente al omitir lo dispuesto en el Art. 161 de la L.E.Civil y dando lugar con ello a indefensión grave, con quiebra de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Estima que la diligencia realizada por el SCACE de fecha 27 de mayo es nula, ya no sólo porque no consta que la diligencia se practicase en el domicilio indicado CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Pamplona, pues sólo consta DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , calle perteneciente a la localidad de Burlada, sino que además no consta en la misma a quién se ha entregado la demanda y el resto de la documentación, pues sólo se recoge la presencia de una persona que no se identifica, y que no firma, y la introducción de la documentación en un buzón, desconociéndose en qué buzón ha podido ser depositada la documentación, diligencia que infringe lo dispuesto en el Art. 161 de la L.E.Civil que exige hacer constar el nombre de la persona que recibe la documentación, alegando en consecuencia que "Navarconsa, S.L." como demandada no ha recibido la resolución de fecha 8 de marzo de 2011 que se dice entregada, por lo que siendo nula dicha diligencia, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 166 de la L.E.Civil debe estimarse el recurso, pues sólo ha tenido conocimiento de su existencia con la notificación de la sentencia, al habérsele generado una indefensión grave, vulneradora de su derecho a la tutela judicial efecfica.

TERCERO.- El recurso debe ser desestimado pues no concurre ningún supuesto de nulidad, que justifique en sede del Art. 225.3º en relación con los arts. 166 y 161 de la L.E.Civil , decretar la nulidad interesada, toda vez que la rebeldía de la parte demandada en el proceso a ella sólo es imputable, al no existir en la diligencia de emplazamiento causa de nulidad por haberse cumplido con las prevenciones del Art. 161 de la L.E.Civil para el emplazamiento acordado mediante Auto de fecha 8 de marzo de 2010, a fin de contestar la demanda de juicio ordinario que contra "Navarconsa, S.L." se había admitido a trámite.

El art. 161 de la L.E.Civil , en su redacción vigente a la fecha de practicarse el emplazamiento que tuvo en cuenta el Juzgado "a quo" para la declaración de rebeldía (Providencia de 28 de junio de 2010) dipone:

"Artículo 161. Comunicación por medio de entrega de copia de la resolución o de cédula

1. La entrega al destinatario de la comunicación de la copia de la resolución o de la cédula se efectuará en la sede del tribunal o en el domicilio de la persona que deba ser notificada, requerida, citada o emplazada.

La entrega se documentará por medio de diligencia que será firmada por el funcionario o, en su caso, el procurador que la efectúe y por la persona a quien se haga, cuyo nombre se hará constar.

2. Cuando el destinatario de la comunicación sea hallado en el domicilio y se niegue a recibir la copia de la resolución o la cédula o no quiera firmar la diligencia acreditativa de la entrega, el funcionario o, en su caso, el procurador que asuma su práctica, le hará saber que la copia de la resolución o la cédula queda a su disposición en la Oficina judicial, produciéndose los efectos de la comunicación, de todo lo cual quedará constancia en la diligencia.

3. Si el domicilio donde se pretende practicar la comunicación fuere el lugar en el que el destinatario tenga su domicilio según el padrón municipal, o a efectos fiscales, o según registro oficial o publicaciones de colegios profesionales, o fuere la vivienda o local arrendado al demandado, y no se encontrare allí dicho destinatario, podrá efectuarse la entrega a cualquier empleado, familiar o persona con la que conviva, mayor de 14 años, que se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, si lo tuviere, advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de ésta, o a darle aviso, si sabe su paradero.

Si la comunicación se dirigiere al lugar de trabajo no ocasional del destinatario, en ausencia de éste, la entrega se efectuará a persona que manifieste conocer a aquél o, si existiere dependencia encargada de recibir documentos u objetos, a quien estuviere a cargo de ella.

En la diligencia se hará constar el nombre de la persona destinataria de la comunicación y la fecha y la hora en la que fue buscada y no encontrada en su domicilio, así como el nombre de la persona que recibe la copia de la resolución o la cédula y la relación de dicha persona con el destinatario, produciendo todos sus efectos la comunicación así realizada.

4. En el caso de que no se halle a nadie en el domicilio al que se acuda para la práctica de un acto de comunicación, el Secretario Judicial o funcionario designado procurará averiguar si vive allí su destinatario.

Si ya no residiese o trabajase en el domicilio al que se acude y alguna de las personas consultadas conociese el actual, éste se consignará en la diligencia negativa de comunicación.

Si no pudiera conocerse por este medio el domicilio del demandado y el demandante no hubiera designado otros posibles domicilios, se procederá de conformidad con lo establecido en el art. 156...".

Pues bien dicho precepto ha sido cumplido en la diligencia en fecha 27 de mayo de 2010 (folio 114).

En la referida diligencia la Gestora del indicado servicio de común de actos de comunicación se personó en el domcilio del administrador de la sociedad demandada, en el que por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de fecha 24 de mayo de 2010 (folio 111) se dispuso practicar el emplazamiento de la parte demandada (en el domicilio del administrador ante las infructuosas gestiones de emplazamiento realizadas con anterioridad).

En el indicado domicilio, que debe entenderese el de la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Pamplona (aunque en el mismo figurase sólo " DIRECCION000 NUM000 . NUM001 ", pues es evidente que se practicó en Pamplona al hacerlo el propio servicio común, y no mediante exhorto, que hubiera procedido de ser dicha dirección la correspondiente a otra localidad), no se encontró al administrador D. Jaime , que era el destinatario de la comunicación por representación, y sí a "una señora que no se identifica y solicita se introduzca la documentación en buzón".

El apartado 3 del Art. 161 de la L.E.Civil autoriza que la comunicación, de no encontrarse el destinatario pueda "efectuarse la entrega a cualquier empleado, familiar o persona con la que conviva, mayor de 14 años, que se encuentre en ese lugar", que es lo que tuvo lugar, pues se le entregó a una persona que había en la finca, y si bien el indicado precepto, recoge la obligación de identificación de esa persona, de no ser el destinatario y de la consignación de la advertencia de entrega de la documentación, ello será exigible cuando dicha persona se identifique, pero no cuando cómo aquí ocurre dicha persona que se encontraba en el domicilio del destinatario por representación no ha querido identificarse. Pues bien ante tal supuesto de falta de identificación no cabrá sino acudir como si del mismo destinatario ocurriese, cuando no quiere recibir o no quiere firmar la diligencia de entrega que contempla el apartado 2 del Art. 161 de la L.E.Civil , que es la efectividad de la diligencia "Cuando el destinatario de la comunicación sea hallado en el domicilio y se niegue a recibir la copia de la resolución o la cédula o no quiera firmar la diligencia acreditativa de la entrega, el funcionario o, en su caso, el procurador que asuma su práctica, le hará saber que la copia de la resolución o la cédula queda a su disposición en la Oficina judicial, produciéndose los efectos de la comunicación, de todo lo cual quedará constancia en la diligencia".

Cierto es que aquí no se hizo constar esa salvedad, pero ello no fue sino debido a la propia indicación de la persona no identificada pero que ocupaba la vivienda o domicilio del administrador-destinatario de la comunicación, que refirió que la misma fuese dejada en el buzón, lo que así realizó la gestora e indicó en la diligencia, buzón que no puede ni debe entenderse otro que el correspondiente al domicilio indicado, por lo que ante tal situación al ser el destinatario el usuario del mismo, le permitió llegar a tener conocimiento de la comunicación, por ser la forma en que bien un familiar o personal dependiente había dispuesto.

Admitir lo contrario ante la posición procesal de la parte demandada, que incluso pese a estar presente en sus instalaciones en las fechas en que el Juzgado de Paz de Zizur Mayor practicó por dos días la diligencia de emplazamiento las mismas tuvieron resultado negativo (folio 98), a pesar de que se constató la existencia de personal en el interior de las dependencias de la demandada y no se atendió la llamada del Juzgado, e incluso que se había retirado del buzon la citación para comparecencia ante el Juzgado que se habría realizado el primer día (ver folio 98), sería dar amparo a una actuación contraria a la buena fe, lo que veda nuestro ordenamiento jurídico en el Art. 11. 2 de la L.O.P.Judicial, al implicar dicha actuación, y ahora posteriormente alegar la nulidad, una fraude procesal que no puede ampararse.

En definitiva en el supuesto de autos la diligencia de comunicación no revela una mera formalidad en el cumplimiento de las disposiciones legales, sino una efectiva comunicación, mediante la entrega de la comunicación a la persona que se encontraba en el domilicio del destinatario, que si bien se negó a identificarse, a firmar y recoger la documentación, en ningún momento indicó que ninguna relación tuviese con el destinatario por representación de la misma, falta de identificación y de recepción, que si bien hubiera determinado a priori y a falta de mención alguna por dicha persona la determinación de que la documentación estaba a disposición del destinatario en el Juzgado, en el caso de autos esa falta de mención es irrelevante, cuando en definitiva se dejó la misma en donde se indicó, en el buzón correspondiente al domicilio del destinatario, lo que razonablemente hace presumir dentro de este conjunto de circunstancias, que llegó al destinatario, y por ende se cumplió con el acto de comunicación, del que incluso por la retirada del buzón del domicilio de las instalaciones de la empresa que constató el Juzgado de Paz de Cizur Mayor también llegó a su conocimiento la existencia del proceso.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente ( Art. 398.1 y 394.1 de la L.E.Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la demandada "NAVARCONSA CONSTRUCTORA, S.L." contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pamplona/Iruña en el Juicio Ordinario nº 490/2010 , que se confirma, imponiendo a la indicada recurrente el pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.