Sentencia CIVIL Nº 117/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 843/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00117/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2017 0012657
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000843 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0001102 /2017
Recurrente: Valentina
Procurador: JOSE MIGUEL HURTADO LOPEZ
Abogado: MARIA LUCIA RIZO JIMENEZ
Recurrido: Agapito , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA ISABEL NUÑEZ ZAMORANO,
Abogado: IRENE ARAEZ LOPEZ,
Rollo Apelación Civil núm. 843/18
SENTENCIA Nº 117/2019
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a siete de febrero de dos mil diecinueve.
Habiendo visto el rollo de apelación nº 843/2018, dimanante del procedimiento de divorcio contencioso
nº 1102/2017, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital, en el que ha sido parte actora,

y ahora apelante, Doña Valentina , representada por el procurador D. José Miguel Hurtado López, y defendida
por la letrada Doña María Lucía Rizo Jiménez, y como demandado, y ahora apelado, D. Agapito , representado
por la procuradora Doña María Isabel Núñez Zamorano, y defendido por la letrada Doña Irene Aráez López.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de divorcio contencioso nº 1102/2017, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital, en fecha 12 de marzo de 2018 se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Hurtado López, en representación de Dª. Valentina , siendo demandado D. Agapito y, en consecuencia: 1°) Declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado por las partes el 05/09/1.992, con los efectos legales inherentes a tal declaración y, en consecuencia, podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que, recíprocamente, pudieran haberse otorgado.

2°) La patria potestad sobre los dos hijos menores de edad será conjunta entre ambos progenitores, debiendo comunicarse y consensuar las decisiones que afecten a sus hijos, estableciendo el cauce de comunicación que mejor se adapta a sus circunstancias, debiendo respetarlo.

3°) La guarda y custodia sobre los dos hijos menores de edad será compartida entre ambos progenitores, desarrollándose por semanas alternas los viernes a la salida del respectivo centro educativo de los menores.

Respecto a las estancias vacaciones escolares de los menores en Navidad, Semana Santa y Verano, comprendiendo las de verano únicamente los meses de julio y agosto, dado el sistema compartido de guarda establecido, las mismas se distribuirán por mitad entre ambos progenitores y, en caso de discrepancia en la elección de los períodos, elegirá el padre los años pares y la madre los años impares.

Los días del cumpleaños del padre y/o madre y del día del padre y/o madre, los menores estarán en compañía del progenitor a quien corresponda la celebración, en horario de 12.00 a 20.30 horas, caso de ser festivo el día o en horario desde salida del respectivo centro educativo a 20.30 si es lectivo.

Fuera de las entregas y reintegros en el respectivo centro educativo de los menores, las mismas tendrán lugar en el domicilio de aquel progenitor en cuya compañía se encuentren en dicho período, pudiendo cualquiera de los progenitores delegar en familiares y/o terceras personas de su confianza a tal fin.

Ambos progenitores garantizarán la libre comunicación con aquel de los progenitores que no se halle en su compañía en dicho momento, respetando el horario de descanso y actividades de los menores.

4°) Se atribuye el uso de la vivienda que venía siendo familiar, sita en Murcia y ajuar doméstico a la madre temporalmente por mor del artículo 96.2 del Código Civil , sin perjuicio de la liquidación del respectivo inmueble y, en todo caso, por un plazo máximo de dos años, a contar desde la notificación de la presente, transcurrido el cual, la madre deberá abandonar la vivienda en cuestión.

5°) Ambos progenitores sufragarán los gastos que generen sus hijos cuando se hallen en su compañía y, además dado el concepto amplio de alimentos respecto a los hijos sujetos a patria potestad y de conformidad a lo establecido en el artículo 145 del Código Civil , el padre abonará en la cuenta donde se venían efectuando tales ingresos o en la que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes, durante las doce mensualidades de cada año, la cantidad mensual de trescientos euros (300 euros/mes), a razón de 150 euros/ mensuales por hijo.

Del mismo modo y respecto al hijo mayor de edad Claudio , pero dependiente económicamente, que está cursando estudios superiores fuera de la Región de Murcia, ambos progenitores contribuirán a sufragar los gastos que dichos estudios y formación que está generando el hijo mayor Claudio , en la siguiente proporción: el padre un 65 % y la madre un 35%.

Siendo los gastos extraordinarios de los hijos menores de edad y del mayor de edad pero dependiente económicamente por mitad entre ambos progenitores.

Sin que proceda fijar pensión de alimentos a favor del hijo mayor Darío por ser independiente económicamente.

6°) Sin que haya lugar a pensión compensatoria a favor de Dª. Valentina .

Se hace saber al obligado al pago que el incumplimiento de estas medidas puede conllevar consecuencias penales.

No se hace expreso pronunciamiento en costas en esta instancia'.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Valentina interesando práctica de prueba, y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de D. Agapito , dentro de plazo presentó escrito de oposición interesando práctica de prueba e interesando la confirmación de la resolución recurrida. El Ministerio Fiscal presentó escrito solicitando la confirmación de la resolución recurrida. Formalizado el anterior trámite se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 843/2018, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó auto en fecha 18 de octubre de 2018 resolviendo sobre las pruebas propuestas por las partes. Por providencia de fecha 10 de enero de 2019, se señaló para la deliberación y votación el día 5 de febrero de 2019.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por Doña Valentina se pretende, en primer lugar, que se atribuya la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre, con el régimen de visitas a favor del progenitor no custodio que se refiere. Se alega error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 92 del Código Civil y del principio del interés del menor, indicándose, en resumen, que el demandado salió del domicilio familiar, tiene trabajo y nueva pareja fuera de Murcia; que no se ha tenido en cuenta la total disponibilidad de la apelante; que el progenitor no puede atender debidamente a los menores por su horario laboral y que no existe comunicación entre los progenitores.

La sentencia recurrida establece que la guarda y custodia de los dos hijos menores será compartida.

Se indica "Pues bien, del resultado de la prueba practicada, fundamentalmente documental y exploración de los menores, por separado, teniendo Evaristo 17 años de edad, en cuanto nacido en fecha NUM000 /2.001 e Estela 12 años, en cuanto nacida el NUM001 /2.006 y, habiendo manifestado dichos menores en su exploración que se está desarrollando en la práctica el sistema de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores por semanas alternas y, que quieren seguir así y, en todo caso, los hermanos juntos; procede establecer el sistema de guarda y custodia compartido entre ambos progenitores. Habiéndose observado en los menores un discurso coherente a su edad biológica y que están vinculados afectivamente a ambos progenitores y, entre ellos como hermanos. Estando ambos hermanos adaptados a su nueva realidad, estando la actual vivienda del padre y la que fuera vivienda familiar próxima a los respectivos centros de estudio, que así mismo están próximos entre sí, esto es, Evaristo que cursa primero de bachiller en el Instituto de DIRECCION000 e, Estela que cursa sexto de primaria en el Colegio Público de DIRECCION000 . Sin que ninguno de los progenitores haya cuestionado la idoneidad ni habilidad materna ni paterna, como se advera de la lectura de los escritos de demanda y contestación, respectivamente; habiendo conciliado ambos progenitores su vida laboral con la familiar, como se infiere de la profesión de la actora como Procuradora (...) y de la profesión como funcionario de gestión administrativa de instituciones sanitarias el demandado desde el año 1.992 (...).Es por ello que no existiendo causa alguna de oposición alegada ni acreditada que desaconseje el sistema de guarda y custodia compartido entre ambos progenitores, unido a que se está efectuando en la práctica de forma óptima y al que están adaptados los menores, siendo el sistema que ambos menores desean y además favorecido por la permanencia conjunta de ambos hermanos menores de edad, se considera que en el supuesto de autos el interés superior del menor aconseja el sistema de guarda y custodia compartido entre ambos progenitores".

La anterior pretensión debe desestimarse, manteniéndose, pues, el régimen de guarda y custodia compartida fijado en instancia, aceptándose lo razonado sobre este particular, en tanto que no se considera desvirtuado por las alegaciones formuladas en el recurso, debiéndose reiterar que en el presente caso dicho régimen es beneficioso para el interés de los menores, ello teniendo en consideración lo manifestado por los hijos de 12 y 17 años al ser explorados, en el sentido de que deseaban convivir con ambos progenitores; el sistema de comunicación de los menores con su progenitor que venía rigiendo, con el acuerdo de la apelante y la capacidad y habilidades necesarias del progenitor para el cuidado y atención de las necesidades de los menores, debiéndose indicar, finalmente, que la conflictividad que pueda existir entre los progenitores no consta que afecte a los menores.



SEGUNDO.- En cuanto al domicilio familiar y ajuar se solicita que quede para el uso de los hijos y la madre en cuya compañía quedan y, para el caso, de que se mantenga la guarda y custodia compartida, se atribuya el uso de la vivienda a la apelante hasta la mayoría de edad de los hijos e independencia económica de éstos. Se indica que no es procedente el señalamiento de límite temporal, ya que dentro de dos años, la hija Estela seguirá siendo menor de edad y Evaristo seguirá siendo dependiente económicamente; que la apelante no cuenta con ingresos fijos y no dispone de ninguna otra vivienda.

En relación con la anterior cuestión la sentencia de instancia indica "Respecto a la atribución de la vivienda que venía siendo familiar y, la cual tiene el carácter de ganancial, y si bien el párrafo primero del artículo 96 del Código Civil determina que 'el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden', es lo cierto que en el supuesto de autos requiere un pronunciamiento particular habida cuenta que al fijarse el sistema de guarda y custodia compartida, los hijos no se encuentran en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos.(...).

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto de autos y de la valoración en conjunto de la prueba practicada, siendo un hecho no controvertido entre las partes que en la actualidad y desde el cese efectivo de la convivencia entre los progenitores ha permanecido la madre en el uso de la vivienda que fuera familiar; unido a que el propio demandado reconoce igualmente disponer de mayor capacidad económica, al margen de los demás bienes que posee el matrimonio; disponiendo en la actualidad el padre del uso de una vivienda para poder desarrollar el sistema de custodia compartida que en la práctica se está efectuando y que se ha acordado con la presente resolución y; no oponiéndose a una atribución si quiera temporal del uso de la vivienda que venía siendo familiar a la madre; se considera ponderado a las circunstancias atribuir el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico a la madre temporalmente, sin perjuicio de la liquidación del bien y, en todo caso, por un plazo máximo de dos años, a contar desde la notificación de la presente, transcurrido el cual, la madre deberá abandonar la vivienda en cuestión".

Se desestima la anterior pretensión, aceptándose, pues, lo acordado en instancia en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar durante el período de tiempo, que se establece como máximo, ya que esta limitación está justificada en el presente caso, ello teniendo en consideración el sistema de guarda y custodia compartido fijado y la doctrina jurisprudencial recaída en interpretación del artículo 96 del Código Civil en los supuestos de guarda y custodia compartida.



TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos se solicita que se aumente la señalada en instancia en proporción a las necesidades de los menores y la capacidad económica del demandado, tanto para el caso de que se atribuya la guarda y custodia a la apelante, como si se mantiene la custodia compartida. Se alega infracción del principio del interés del menor y los artículos 93 y 146 del Código Civil, indicándose que el demandado tiene unos ingresos mensuales de 3.172,96 € más pagas extraordinarias, haciéndose mención a los ingresos de la apelante.

La sentencia recurrida refiere "si bien cada progenitor deberá hacerse cargo de todos los gastos ordinarios de alimentación y estancia que se generen durante el período que estén los menores en su compañía (...) en relación a la valoración de la documentación económico patrimonial de ambos progenitores y diferencias de ingresos entre ambos y, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 215 del Código Civil, procede fijar una pensión de alimentos a favor de los dos menores y con cargo al padre. Para lo cual y pese a que la parte actora no ha acreditado suficientemente cuál era su carga por mor del artículo 217 de la L.E.C. en relación con el artículo 770.1 de la L.E.C. en relación con su profesión autónoma como Procuradora y, demás actividades complementarias por ella realizada, es lo cierto que el demandado reconoce disponer de mayor capacidad económica, siendo así que sus ingresos brutos anuales para el año fiscal 2.016 fueron de 57.782,77 euros, lo cual se corresponde con las nóminas aportadas por la parte demandada. (...). Por lo que siendo ciertos y conocidos los ingresos del demandado por su condición de funcionario público en relación con la capacidad económico patrimonial constante matrimonio y, medios de vida soportados constante matrimonio, siendo cuatro los hijos habidos, se infiere mayores ingresos que los obrantes respecto a la parte actora, no constando suficientemente acreditada su capacidad real y efectiva".

Examinados los autos se desestima la pretensión formulada en el recurso de apelación, y antes referida, manteniéndose, pues, el importe de la pensión de alimentos señalada en instancia, 150 € para cada uno de los hijos, que debe satisfacer el progenitor, pues se considera que dicha cantidad es adecuada, ello teniendo en consideración el sistema de guarda y custodia compartida fijado, si bien justificada por la mayor capacidad económica del progenitor, no habiendo lugar a incrementar la misma, pues se estima que dicha cantidad es suficiente para satisfacer las necesidades de los menores durante el tiempo de convivencia con su madre, así como el hecho de que es razonable sostener que la capacidad económica de la apelante es superior a la que se indica en el recurso.



CUARTO.- Finalmente solicita que se conceda a la apelante la pensión compensatoria en los términos expuestos en el escrito de demanda. Se indica que contrajeron matrimonio el 5 de septiembre de 1992; que la apelante se marchó con el demandado a las ciudades donde ha estado destinado; que la apelante se dio de alta como procuradora el 3 de abril de 1996; que se ha dedicado al cuidado de los hijos y familia y que el matrimonio ha durado 25 años.

La sentencia recurrida no establece pensión compensatoria a favor de la actora. Se indica "En efecto, consta en autos acreditado que el demandado aprobó las oposiciones para gestión administrativa de instituciones sanitarias en el año 1.992, esto es, en el año en el que contrajeron matrimonio y, habiendo desarrollado su actividad profesional de forma estable desde entonces y actualmente como subdirector de gestión y servicios generales del HOSPITAL000 ; en tanto que la actora está dada de alta como Procuradora desde el año 1.996, actividad profesional que de forma estable desde entonces viene ejerciendo hasta el día de hoy. Habiéndose observado una mejoría en las condiciones laborales y expectativas profesionales de ambos cónyuges en los últimos años, en el actor por el cargo que actualmente desempeña y con los ingresos que percibe por ello (...) y, la parte demandada, con el cargo que ocupa en el Ilustre Colegio de Procuradores de Murcia desde el año 2.010 y, demás ponencias, cursos, charlas y colaboraciones que realiza relacionado con la Mediación. (...). Sin que la parte demandada haya acreditado la dedicación exclusiva ni mayoritaria a la familia ni contribución con su colaboración y dedicación a las labores domésticas y atención de la familia a las actividades laborales del otro cónyuge,(...) que el divorcio no ha supuesto una pérdida de expectativas laborales a ninguno de los cónyuges, dada su formación académica, cualificación profesional y desarrollo laboral que han venido realizando constante matrimonio, no quedando acreditado un desequilibrio económico en relación a la situación económica que tuvieran antes del matrimonio y, consecuencia de aquel".

Se desestima la anterior pretensión, ya que no se aprecia error en la valoración de la prueba ni infracción del artículo 97 del Código Civil, aceptándose a este fin lo razonado en instancia, en tanto que no se considera desvirtuado por las alegaciones formuladas en el recurso. Se considera, pues, que la ruptura matrimonial no ha provocado un desequilibrio económico en la apelante, ello teniendo en consideración el hecho de que desde el año 1996 ejerce como procuradora, función esta que continúa ejerciendo tras la ruptura matrimonial.

Se estima, pues, que no concurre el presupuesto exigido por el artículo 97 del Código Civil.

En atención a lo expuesto en este y en los anteriores fundamentos de derecho, se desestima el recurso de apelación, de acuerdo con lo interesado por el Ministerio Fiscal y en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de D. Agapito .



QUINTO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho y de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el procurador D. José Miguel Hurtado López en nombre y representación de Doña Valentina , debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital, en fecha 12 de marzo de 2018, en los autos de procedimiento de divorcio contencioso nº 1102/2017, con la imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al haber sido desestimado el recurso de apelación, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.