Sentencia Civil Nº 117/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 256/2011 de 20 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00117/2012

SENTENCIA Nº 117

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE : DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE : ACCION DECLARATIVA DE PROPIEDAD Y DE DESLINDE Y AMOJONAMIENTO

LUGAR : BURGOS

FECHA : VEINTE DE MARZO DE DOS MIL DOCE

En el Rollo de Apelación número 256 de 2.011 dimanante de Juicio Ordinario nº 575/2010, sobre acción declarativa de propiedad y de deslinde y amojonamiento, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villarcayo (Burgos), en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de Abril de 2.010 , siendo parte, como demandante-apelante, DON Artemio , representado, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Margarita Robles Santos y defendido por el Letrado D. Juan José Lalanne Martín; y como demandados-apelados, DON Fructuoso y DOÑA Celia , representados, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Paula Gil-Peralta Antolín, y defendidos por el Letrado D. Jon Gorrochategui Nieto.

Antecedentes

PRIMERO : Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora D.ª Margarita Robles Santos en nombre y representación de D. Artemio , y, en consecuencia, absolver a D.ª Celia y D. Fructuoso , de los pedimentos solicitados en su contra, con expresa imposición en costas a la parte actora".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Artemio se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 1 de Marzo de 2.012.

Fundamentos

PRIMERO: Formula recurso de apelación el actor D. Artemio contra la Sentencia que desestima la acción de deslinde y amojonamiento de la finca de su propiedad, finca NUM000 ) (hoy NUM001 del Valle de Mena), de la finca de los demandados Dª. Celia y D. Fructuoso , resto de la finca NUM002 ) después de las segregaciones de las fincas NUM003 y NUM004 del Valle de Mena.

Alega el recurrente que no es cierto lo contenido en la Sentencia apelada respecto a que " no existe confusión o contienda sobre los límites de la finca de mi mandante y la de los demandados", afirmando el recurrente que " existedicha confusión y contienda sobre los lindes de ambas fincas desde el momento en que los demandados pretenden hacer valer los 1856,00 m2 que refleja la inscripción del Registro Mercantil dejando, a la vista de la realidad fáctica, a mi principal con una finca de 1.694,86 € cuando ambas fincas deben ser iguales".

Solicitan en su recurso que se revoque la sentencia de primera instancia y según dice literalmente en el suplico de su recurso: se "declare haber lugar aldeslinde y amojonamiento de la parcela de mi mandante respecto de las de los demandados conforme al plano adjunto al informe pericial de D. Baldomero obrante en autos".

SEGUNDO: La acción de deslinde tiende únicamente a la individualización del predio, sin que pueda confundirse con una acción reivindicatoria propiamente dicha ( SSTS 11 de Julio de 1988 y 19 de Diciembre de 1990 ).

Es jurisprudencia uniforme y reiterada del Tribunal Supremo desde las antiguas Sentencias de 14 de Enero de 1936 , 8 de Julio de 1953 , 9 de Febrero de 1962 , 2 de Abril de 1965 , 12 de Junio de 1968 y 27 de Mayo de 1974 , pasando por las Sentencias de 27 de Abril de 1981 según se recoge en la Sentencia de 20 de Enero de 1983 "que la confusión de linderos constituye presupuesto indispensable para la práctica del deslinde, de suerte que no se pueda venir en conocimiento exacto de la línea perimetral de cada finca, y por ello la acción no será viable cuando los inmuebles están perfectamente identificados y delimitados, con la eliminación consiguiente de la situación de incertidumbre respecto a la práctica extensión superficial de la cosa objeto de la propiedad y a la manifestación de un estado posesorio, que no serán obstáculo, ciertamente, al ejercicio de la reivindicación con fines restitutorios".

Con posterioridad, en igual sentido la Sentencia de 18 de Abril de 1984 , y la Sentencia de 14 de Mayo de 2010 , que literalmente dice: " la confusión de linderos constituye presupuesto indispensable para la práctica del deslinde, y por ello la acción no será viable cuando los inmuebles se encuentran perfectamente identificados y delimitados, con la consiguiente eliminación de la incertidumbre respecto a la aparente extensión superficial del fundo y a la manifestación del estado posesorio, circunstancias que no serán obstáculo, ciertamente, al ejercicio de la acción reivindicatoria con los fines restitutorios característicos o a la declarativa, para cuyo éxito habrá de mediar la cumplida demostración de los requisitos que una doctrina legal constante señal: pero en todo caso es manifiesto que el primordial elemento de la confusión en la zona de tangencia de los predios no se producirá, obviamente, cuando se hallán separados por instalaciones de cierre, con independencia de que la superficie abarcada se corresponda o no con la extensión objetiva del correspondiente derecho de dominio, que constituye problema a dilucidar en contienda diversa a la suscitada con la acción de deslinde, estrictamente encaminada a precisar una línea perimetral inexistente en su exteriorización práctica".

La acción ejercitada por el actor D. Artemio es la acción de deslinde y amojonamiento, así lo dice en el encabezamiento de su demanda "por medio del presente escritovengo a interponer demanda de Juicio Ordinario frente a Dña. Celia y D. Fructuoso ... a fin de proceder al deslinde y amojonamiento de las fincas colindantes propiedad del demandante y los demandados, y ello en base a los siguientes...".

En coherencia con lo manifestado, el actor como fundamentos de derecho de su demanda cita, exclusivamente, los artículos 384 y 387 del Código Civil relativos al deslinde.

En el suplico de la demanda además de la pretensión de deslinde y amojonamiento introduce una petición declarativa, impropia de la acción que dice ejercitar, propia de la acción declarativa de dominio.

La parte demandada, ante esta contradicción, y a fin de no sufrir indefensión, alegó en su escrito de contestación a la demanda la excepción de defecto en el momento de proponer la demanda, alegando que " la falta declaridad en la petición de la actora provoca en esta parte indefensión por la incompatibilidad entre el deslinde y la reivindicatoria, desconociendo esta parte si debe defenderse de una acción de deslinde o de una acción declarativa de dominio. La dificultad para esta parte es enorme dado que ambas acciones responden a supuestos procesalmente diferentes".

En el acto de la Audiencia Previa se dio la palabra a la parte actora para que contestara a la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda opuesta por la parte demandada, manifestando que la acción ejercitada era la de deslinde, que conlleva que la finca de los demandados gane unos metros que pierde la finca de los demandantes.

La parte demandada insistió en que no se aclaraba nada y que ello le causaba indefensión.

La Juzgadora de Primera Instancia desestimó la excepción, considerando que la acción ejercitada era la de deslinde y amojonamiento.

La sentencia de primera instancia ha considerado que la acción ejercitada es la de deslinde y amojonamiento y, estimando que de la prueba practicada se deduce que no hay confusión de linderos entre ambas fincas, desestima la demanda.

El actor, en el recurso de apelación que interpone contra la sentencia recurrida, con claridad solicita, no la estimación de la demanda, sino que se dicte "Sentencia que revocando la de instancia declare haber lugar al deslinde y amojonamiento de la parcela de mi mandante respecto de las de los demandados conforme al plano adjunto al informe pericial de D. Baldomero obrante en autos".

La parte actora, en el recurso de apelación deja claro que la acción ejercitada es la acción de deslinde y amojonamiento de la finca de su propiedad, y en coherencia con tal acción, en el suplico de mismo formula, con claridad, ahora sí, una pretensión concorde con la naturaleza de la acción ejercitada, combatiendo la afirmación de la sentencia recurrida respecto a la inexistencia de confusión de linderos.

TERCERO: Examinada la prueba practicada en las actuaciones se ha de llegar a igual conclusión que la Sentencia recurrida.

No existe el presupuesto fáctico que justifique el ejercicio de la acción de deslinde, que no es otro que la existencia, en el terreno, de incertidumbre respecto al límite de las fincas colindantes de los litigantes. Es preciso que el lindero de colindancia entre las fincas esté confuso.

Como destaca la parte apelada, la finca está deslindada, esto es delimitada, pues en el terreno está claro donde llega la finca de una y otra parte, así resulta del presupuesto fáctico del que parte el actor en su demanda, en la que literalmente se dice: " los hoy demandados que sustituyeron en la propiedad al hermano de mi mandante, se arrogan la propiedad de 1.856 m2 dejando a mi mandante el resto, es decir, 1.694,86 m2, lo que es injusto a todas luces".

Tal afirmación se hace con base al informe pericial de la parte actora, único que existe en las actuaciones, en el que se comienza diciendo: " Personado enla parcela a medir esta se encuentra delimitada por valla de estacas y alambre de espino, así como por hitos hundidos en el terreno y muros de cerramiento de bloque de mortero".

Según resulta del informe pericial de la parte actora, el perito procede en el Anexo 3 a la Medición "in situ" de la parcela matriz, con mediciones reales de cada una de las particiones, y que según el plano del Anexo 1", indicativo del "Estado Actual" a fecha 11 de Septiembre de 2009, en el terreno la parcela de Nemesio tiene 1711,23 m2 y la parcela de los demandados tiene 1839,73 €. En el Anexo 4 establece la propuesta de división de las fincas en dos mitades de igual superficie real.

Ni en el informe pericial, ni en las escrituras de la parte actora se afirma, en momento alguno, que no esté definido en el terreno la línea de colindancia de las fincas de los litigantes, lo que se dice es que debiendo ser ambas fincas de igual cabida, porque proceden de una segregación de finca matriz, que dio lugar a dos fincas de igual cabida, la del actor actualmente tiene menos superficie que la de los demandados.

Que en el terreno no ha existido, ni existe confusión de linderos, se ve corroborado por el hecho de que desde el año 2003 en que los demandados adquieren la finca no haya existido disputa o controversia alguna, sino conformidad con la delimitación existente, que se corrobora con el hecho de que en el borde del linde de ambos terrenos se colocara por los demandados, con asentimiento del actor, como confirmó este en el acto del juicio, un poste de la luz, límite de fincas en el que también los demandados realizaron las conducciones de la red de saneamiento de su finca y de la del actor.

Ha sido años después de estas actuaciones, cuando el actor ha iniciado actuaciones en su finca para proceder a realizar segregaciones en la parcela de su propiedad, y ha constatado que la finca no tiene los metros que se dice en su escritura y que la finca de los demandados tiene mas superficie que la suya, que partiendo de la consideración que las fincas cuando se adquieren tenían la misma superficie, entiende que los demandados han invadido parte de la finca del actor.

El problema que plantea el actor no es de confusión de linderos, presupuesto de la acción de deslinde, por cuanto la finalidad de la misma es la individualización de dos fincas por existir incertidumbre de límites en el terreno, sino de apropiación del terreno, de ocupación o invasión por el demandado de terreno que el actor entiende de su propiedad, controversia que excede del objeto de la acción de deslinde, y que es propia de la acción declarativa de dominio o mejor de la reivindicatoria del dominio que no se ha ejercitado en esta litis.

CUARTO: La confirmación de la Sentencia recurrida determina la imposición de las costas a la parte apelante art. 398 LEC .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se desestima el recurso de apelación formulado por D. Artemio contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2.010 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villarcayo , confirmando sus pronunciamientos, e imponiendo las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

Se declara perdido el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sr.ª Magistrada-Ponente D.ª ARABELA GARCIA ESPINA estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.